Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 345/2018
11 de setiembre de 2018
- Ficha (IUE)
- 389/16
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 11 de setiembre de 2018.
No. 345
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“PARICOR S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA. Acción de nulidad” (Ficha No. 389/16).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 30/6/2016, a fs. 6, compareció la accionante, entablando demanda anulatoria contra la Resolución Nº 1260 dictada por el Director de Servicios Jurídicos del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca con fecha 07 de diciembre de 2015, por la cual se resolvió aplicar a la actora una multa de 200 U.R. (doscientas Unidades Reajustables) por infracción a lo previsto en los artículos 7º del Decreto N° 264/004 y 2° de la Resolución Ministerial Nº 129/008 (fs. 124 A.A.).
Manifestó la accionante que la resolución impugnada se fundó en que el MGAP señaló que “se constató por funcionarios técnicos de la Dirección General de Servicios Agrícolas, la existencia de daños por deriva en el predio de la denunciante por uso incorrecto de productos fitosanitarios, sin respetarse asimismo la distancia de aplicación de fuentes de agua”. Sin embargo, aunque de la inspección realizada surja la constatación de daños en el predio y animales que habitan las aguas del mismo, no existe certeza del motivo por el cual se produjo tal contaminación, puesto que si bien de los análisis efectuados sobre el agua surge la existencia de glifosato, nada determina que la contaminación y la muerte de los animales haya sido consecuencia de la aplicación de tales productos. Únicamente la denunciante Sra. Mabel PUIG imputó, sin fundamento alguno, la responsabilidad a PARICOR S.A.
Expresó que, observando los antecedentes, se puede apreciar que no se realizó ningún análisis sobre los peces muertos en la zona. Por consiguiente, es imposible determinar con certeza la verdadera causa de la muerte, ésta puede tener múltiples razones. Además, desde el punto de vista toxicológico y de la información plasmada en la hoja de seguridad del producto, se verifica la inexistencia de efectos adversos en los estudios realizados del producto sobre diferentes animales mamíferos a los efectos de determinar la verdadera toxicidad del mismo.
Indicó que en cuanto a los peces y los organismos acuáticos, de la misma hoja de seguridad se desprende que la toxicidad para los mismos no es letal, sino que es moderada y relativamente baja, por lo cual es aún más remota la posibilidad de que la causa de la muerte de los animales haya sido la contaminación con el producto fitosanitario referido.
Añadió que, además de una baja toxicidad en los animales, la persistencia del glifosato en el suelo y en las plantas es relativamente baja, más aún su persistencia en el agua, ya que se vuelve inocuo casi inmediatamente debido a la degradación microbiológica y la adhesión a los sedimentos, por lo cual el impacto ambiental del producto es de poca entidad.
Manifestó que el artículo 7º del Decreto Nº 264/004 establece la responsabilidad del aplicador de los productos fitosanitarios en caso de la aplicación sea realizada con deriva, y al respecto no existe certeza de que la deriva haya efectivamente ocurrido, por lo que no es procedente la responsabilidad que regula la norma.
Destacó que la firma PARICOR S.A. no registra ningún antecedente, lo cual denota la buena conducta de la misma respecto al cuidado del medio ambiente. Consecuentemente, y tal como refiere el artículo 285 de la Ley
16.736, la sanción procedente debió ser la de un apercibimiento, y no una multa de la entidad que refiere la resolución recurrida.
Sostuvo que la discrecionalidad del órgano para la aplicación de las sanciones prevista en la norma se torna arbitrariedad, por la evidente ausencia de prueba, lo que inficiona la resolución por evidente exceso de poder.
Afirmó que a la manifiesta ausencia de prueba se le agrega la absoluta orfandad de la fundamentación de la resolución, en tanto no existen elementos contundentes de prueba que permitan respaldar los presupuestos de hecho, más que la imputación de responsabilidad de la propia denunciante.
Reiteró que no se realizó ningún análisis de los peces muertos en la zona, por lo cual no se puede tener certeza respecto a la causa de muerte de los referidos animales; ésta puede tener una multiplicidad de razones, más aun teniendo en cuenta que la investigación referida se llevó a cabo en un día de lluvia que alcanzó los 105 mm. en 24 horas, ocasionando importantes crecidas en ríos y arroyos. Los técnicos del MGAP bien conocen que ésta es la razón por la cual se encuentran peces muertos y que el agua se enturbie a causa de su curso en los días siguientes. A su vez, ocurrió exactamente lo mismo el día 22 de febrero de 2011, luego de un día de lluvia que alcanzó los 65 mm. en 12 horas, por lo que queda fehacientemente demostrado que la causa de la muerte de los peces de la zona y los daños ocasionados en el predio, se deben netamente a razones climáticas y ajenas a la voluntad del hombre.
Señaló que es físicamente imposible considerar que las aplicaciones de los productos fitosanitarios efectuadas en diciembre y enero de 2011 (once días antes de las lluvias) causaran las muertes de los animales y la turbiedad de las aguas; ello escapa a la razonabilidad del hombre medio, habida cuenta que esta contaminación solamente tendría lugar si se vertieran productos puros en el curso de agua, y en su caso los daños se constatarían de inmediato, aspectos que no se verifican en el presente caso.
Agregó que hubiese correspondido que en la inspección efectuada, además de las actuaciones realizadas, se hubiese hecho un análisis exhaustivo y extraído muestras del curso de agua del arroyo “Los Tapes”, lo cual brindaría mayor certeza y seguridad a la inspección efectuada. Así dictada la inspección, sin ninguna clase de prueba concreta y científica, la resolución del MGAP carece de motivación suficiente, y la fundada por la denunciante cae en el “absurdo evidente”, circunstancias que claramente inficionan de nulidad la resolución encausada.
En definitiva, solicitó que se anule la resolución impugnada.
II) Que con fecha 24/8/2016, a fs. 21, compareció el representante de la parte demandada, a contestar la acción de nulidad impetrada.
Señaló que surge de las actas obrantes en los antecedentes administrativos que los días 1° y 9 de febrero de 2011 personal inspectivo de la Dirección General de Servicios Agrícolas (DGSA) realizó una inspección respecto de una serie de padrones ubicados a orillas del arroyo Los Tapes, como consecuencia de tres denuncias realizadas por sus propietarios. A raíz de esas denuncias se pudo constatar, luego de un análisis de muestra de agua de dicho arroyo por parte del Laboratorio de la Dirección General de Servicios Agrícolas y por la situación observada en el lugar, que existió aplicación incorrecta de productos fitosanitarios, no se respetó la distancia de aplicación a fuentes de agua provocando, como consecuencia de ello, el enturbiado de las aguas y gran mortandad de peces.
Puntualizó que surge acreditado que la aplicación de productos fitosanitarios fue realizada por la empresa PARICOR S.A. y es un hecho que la misma lo reconoce. La actora aplicó los mencionados productos en los cultivos de soja de su propiedad, que dan al arroyo Los Tapes. Por ello, corresponde determinar si existió deriva en la aplicación de dichos productos contraviniendo la reglamentación vigente.
Destacó que de los análisis realizados a la muestra de aguas extraídas del arroyo Los Tapes, por el Laboratorio de Residuos de Plaguicidas, se constató la presencia de Glifosato, AMPA y Etil Clorpififos, elementos altamente perjudicantes que llevaron a que se produjera la turbiedad en el agua y concomitantemente la mortandad de los peces.
Manifestó que en virtud de la información que surge de los antecedentes administrativos, se concluyó que en el momento de la aplicación de los productos fitosanitarios, la empresa PARICOR S.A. no extremó las medidas para evitar la deriva de éstos, ni tampoco respetó la distancia de aplicación a fuentes de agua.
Expuso que la empresa indicó que los daños constatados en el arroyo Los Tapes (aguas turbias y mortandad de peces) se debieron a las abundantes lluvias que se dieron en los días previos a la inspección, pero no acreditó ello mediante ningún medio probatorio. Por el contrario, quedó plenamente demostrado, por el análisis de las muestras de agua, que la turbiedad del arroyo y la mortandad de los peces se debió a la existencia de productos fitosanitarios, por haber existido una aplicación incorrecta de los mismos mediante deriva (acción totalmente prohibida por nuestra normativa) por parte de la empresa PARICOR S.A.
Señaló que los informes realizados por el cuerpo inspectivo, el Laboratorio de Residuos de Plaguicidas, Área Tecnológica de Aplicación de Productos Fitosanitarios y la División de Análisis y Diagnósticos, todas áreas pertenecientes a la Dirección General de Servicios Agrícolas, son áreas especializadas e idóneas para acreditar o determinar el grado de productos fitosanitarios existentes en el área analizada, si existió o no deriva y si la misma provocó los daños denunciados. Tales informes técnicos, únicos idóneos para acreditar esta situación, son contundentes en el sentido de que prueban que PARICOR S.A. realizó una aplicación incorrecta de productos fitosanitarios, afectando los predios linderos de los denunciantes y principalmente el ecosistema del arroyo Los Tapes.
Además, con dichos informes se pudo constatar que la aplicación de dichos productos fue realizada a una distancia inferior a 500 metros de fuentes de agua, no respetando así la distancia mínima que establece la normativa.
Dijo que otro elemento a destacar es el hecho de que, previo a la aplicación de productos fitosanitarios por deriva en el cultivo de soja ubicado próximo al arroyo, no existían los problemas denunciados en la zona (turbiedad de agua y muerte de peces). A su vez, estos daños dejaron de observarse en los meses subsiguientes a la aplicación del producto fitosanitario, todo lo cual demuestra que los daños provocados se debieron a la aplicación de dichos productos por la empresa demandante, en forma totalmente irregular, contrariando la norma vigente en la materia.
Manifestó que el artículo 7º del Decreto Nº 264/004, que regula todo lo relativo a la aplicación terrestre de los productos fitosanitarios, claramente establece que “Toda aplicación de productos fitosanitarios que se efectúe, a cualquier título, sea de naturaleza comercial o no comercial, deberá realizarse sin que se produzca deriva, siendo de responsabilidad del aplicador los posibles daños que la misma pudiera ocasionar”. La norma es clara, en el sentido de que los productos fitosanitarios deben aplicarse sin deriva, es decir, sin que el producto caiga fuera del sitio objeto de tratamiento. Si ello no ocurre, existe un uso incorrecto del producto y por lo tanto una violación a la normativa que regula la materia.
Añadió que, en autos, el accionar de PARICOR S.A. provocó además daños considerables en el ecosistema del arroyo Los Tapes. Por lo expresado, la empresa es responsable del hecho ilícito comprobado, ya que ha quedado acreditada la existencia de nexo causal entre la aplicación de los productos fitosanitarios por parte de la empresa y los daños provocados.
En cuanto a la motivación del acto, controvirtió lo expresado por la accionante, pues el acto administrativo impugnado se encuentra suficientemente motivado, ya que existe en los antecedentes administrativos vasta prueba que acredita el accionar contrario a la normativa en la materia.
Respecto de la sanción aplicada y su monto, sostuvo que la sanción es acorde a la entidad de la falta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 285 de la Ley 16.736.
Señaló que la actora hace una incorrecta lectura del referido artículo 285, y es por ello a que llega a una conclusión errónea. La norma es clara y no admite dos lecturas, en el sentido de que para aplicar una sanción de apercibimiento es necesario que se den conjuntamente dos requisitos: que el infractor carezca de antecedentes y que la infracción sea calificada como leve. El segundo requisito no se dio en el caso, puesto que la infracción fue calificada como de mediana gravedad.
Expresó que, para imponer el monto de la multa, se tomó en cuenta el tipo de infracción cometida, existiendo una razonable proporcionalidad entre la infracción constatada y la sanción aplicada. Debido a la entidad y gravedad de la situación, y por los daños ocasionados, nunca podría de haberse calificado la infracción como leve. Por tanto, la apreciación de la accionante de que correspondía sancionar con un apercibimiento es una impresión absolutamente subjetiva, que no condice con la normativa aplicable.
Concluyó que al haberse calificado válidamente la falta constatada como de “mediana gravedad”, se impuso legítimamente la aplicación de una sanción de multa, y el monto de la misma fue de 200 U.R., monto que encuadra dentro de los límites del rango normativo, previsto de entre 10 y
2.000 U.R., de acuerdo a lo establecido en el artículo 285 de la Ley 16.736, en la redacción dada por el artículo 385 de la Ley 18.719, vigente al momento de la imposición de la sanción.
Aclaró que la sanción impuesta fue abatida en la resolución dictada en virtud de los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por la contraria, a raíz de que el hecho generador databa del año 2011, y en ese momento se aplicaba una escala que tenía una graduación menor, razón por la cual se decidió que correspondía abatir el monto de la multa en un 40%, habiendo quedado actualmente fijada en 120 U.R.
En definitiva, solicitó que se desestime la acción de nulidad incoada.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 35.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 39 y ss. y la demandada a fs. 44 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien produjo el Dictamen Nº 246/2017, a fs.
49, por el cual se aconsejó confirmar el acto administrativo cuestionado.
VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley
15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad.
II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución Nº 1260 dictada por el Director de Servicios Jurídicos del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca con fecha 07 de diciembre de 2015, por la cual se resolvió aplicar a la actora una multa de 200 U.R. (doscientas Unidades Reajustables) por infracción a lo previsto en los artículos 7º del Decreto N° 264/004 y 2° de la Resolución Ministerial Nº 129/008 (fs. 124
A.A.).
Contra dicho acto, notificado personalmente a la actora con fecha 10 de diciembre de 2015 (fs. 126 A.A.), interpuso ésta, el día 17 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 189
A.A.).
Se produjo la denegatoria ficta con fecha 11 de julio de 2016, al vencer el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último recurso.
La demanda de nulidad fue introducida en forma prematura, el día 30 de junio de 2016 (nota de cargo a fs. 9 de autos), habiendo quedado convalidadas las actuaciones, en virtud de lo dispuesto en el art. 9° inc.
final de la Ley 15.869.
Cabe asimismo consignar que, en sede recursiva, el monto de la multa fue abatido a 120 U.R. (según surge de los dichos de la parte demandada, no controvertidos por la accionante; la resolución no fue incorporada a los antecedentes administrativos).
III) Por Dictamen N° 246/2017, a fs. 49, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció aconsejando la confirmación del acto administrativo cuestionado.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado y se pronunciará por el rechazo de la demanda incoada, de acuerdo con los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, las actuaciones administrativas tuvieron inicio a raíz de tres denuncias presentadas por los propietarios de tres predios ubicados a orillas del arroyo Los Tapes, en las que se señaló la existencia de mortandad de peces, así como un fuerte olor y turbiedad en el agua del arroyo.
Las tres denuncias aludidas por la Administración son las siguientes:
a) denuncia de fecha 9 de febrero de 2011 de la Sra. Mabel PUIG (fs. 2 y ss. A.A.); b) denuncia de fecha 15 de febrero de 2011 del Sr. Gustavo FERNÁNDEZ BARNECH (fs. 138 y ss. A.A.); y c) denuncia de fecha 15 de febrero de 2011 de la Sra. Ana Cecilia GARRONE (fs. 162 y ss. A.A.).
En concreto, la primera de dichas denuncias, presentada por la Sra.
Mabel PUIG, dio cuenta de una gran mortandad de peces de distintas especies y un fuerte olor y turbiedad en el agua del arroyo Los Tapes, señalando asimismo que el hecho se había constatado luego de haber llovido 106 milímetros (fs. 2 a 3 A.A.).
Dicha denuncia dio lugar a que el día 10 de febrero de 2011 comparecieran al lugar dos inspectores de la Dirección General de Servicios Agrícolas (DGSA), Santiago RÍOS y Daniel GONZÁLEZ, labrándose acta de inspección por uso incorrecto de productos fitosanitarios. Los inspectores tomaron muestras de agua, sacaron fotografías y constataron la mortandad de peces y la existencia de aguas turbias (fs. 6 a 9 A.A.).
Uno de los inspectores, Ing. Agr. Santiago RÍOS, solicitó al Laboratorio de Residuos de Plaguicidas el análisis de la muestra tomada en el arroyo Los Tapes, a orillas del establecimiento de Ana Cecilia GARRONE, donde se habían encontrado peces muertos. El análisis producido por el referido laboratorio determinó la presencia de glifosato, AMPA y Etil Clorpirifos (informe de fecha 24 de febrero de 2011, suscrito por la Encargada de Área de Residuos de Plaguicidas, Q.F. Susana FRANCHI, a fs. 12 A.A.).
El 25 de febrero de 2011 el Ing. Agr. Santiago RÍOS emitió informe, en el que señaló: “Surge de las actuaciones realizadas (…) que la empresa PARICOR S.A. aplicó en los cultivos de soja de su propiedad, que dan al arroyo Los Tapes con el pulverizador autopropulsado marca PLA de su propiedad, los siguientes productos en las siguientes fechas:
23/12/2010- Potreros 6 y 7, 2 kgrs. de Ultramax, 700 grs. de clorfos y 500 grs de aceite agrícola, 27/01/2011- Potreros 2 y 2, 4 ltrs./há de Pampa, 800 grs. de clorfos/há, 500 grs de aceite agrícola/há y 40 grs. de speed web/há.
Se toman fotos del lugar donde se registraron los daños (registrada como fojas 8), labrándose el acta correspondiente (fojas 2 al 4).
Se toman muestras de agua del arroyo, las que fueron enviadas al Laboratorio de Residuos, una vez procesadas destacan la existencia de residuos de glifosato (fojas 9).
De lo antes mencionado se señala la existencia de deriva provocada por la aplicación de fitosanitarios en el cultivo de soja, por parte de la empresa PARICOR S.A., no respetándose la reglamentación vigente” (fs. 13 A.A.).
Acto seguido, se otorgó vista a PARICOR S.A. (fs. 18 y 21 A.A.), quien presentó escrito de descargos el 24 de mayo de 2011 (fs. 22 a 26
A.A.).
El 20 de agosto de 2011 se volvió a pronunciar el Ing. Agr. Santiago RÍOS, quien ratificó la constatación de un caso de deriva, de acuerdo a los análisis de laboratorio (fs. 29 a 30 A.A.).
Con fecha 31 de agosto de 2011 se expidió la División de Análisis y Diagnóstico, la que calificó la falta de PARICOR S.A. como “media” (fs.
31 A.A.).
Posteriormente, el 24 de noviembre de 2011, dictaminó la División Servicios Jurídicos - Departamento de Asesoramiento y Contralor Normativo, señalando que se constató la existencia de daños en el arroyo Los Tapes por técnicos de la División General de Servicios Agrícolas por el uso incorrecto de productos fitosanitarios, que no se respetó la distancia de aplicación a fuentes de agua, y que ello provocó gran mortandad de peces y que el agua se enturbiara. Se relató que las muestras tomadas fueron enviadas al Laboratorio de Residuos y que éste constató la existencia de glifosato. Se relacionó que la firma tomó vista y se consignó que tenía antecedentes, calificándose la falta como de carácter medio. En función de lo expresado se encuadró la infracción en lo previsto por el art.
137 de la Ley 13.640, el art. 7° del Decreto N° 264/004 y el art. 2°de la Resolución del MGAP N° 129/08, razón por la cual se recomendó una sanción de multa, a graduar de acuerdo con lo establecido por el numeral 2° del art. 285 de la Ley 16.736, en la redacción dada por el art. 385 de la Ley
18.719, sugiriéndose dar nueva vista a la accionante (fs. 33 a 36 A.A.).
El 10 de mayo de 2011 se notificó erróneamente a PARICOR S.A.
fuera del domicilio constituido (fs. 39, A.A.), luego de lo cual se consignó que no había presentado descargos, emitiéndose la Resolución N° 961, de 6 de diciembre de 2012, que le impuso una multa de 100 U.R. (fs. 44 A.A.).
Con fecha 8 de enero de 2013 PARICOR S.A. recurrió dicha resolución, denunciando la nulidad de la notificación (fs. 51 a 54 A.A.).
Mediante Resolución N° 424, de fecha 30 de mayo de 2013, se hizo lugar al recurso presentado por la actora, disponiéndose que la vista se le notificara en el domicilio constituido (fs. 87 A.A.).
VI) Luego de la correcta notificación de la vista, la accionante presentó escrito de descargos dentro del término reglamentario (fs. 89 a 90 A.A.).
El 15 de diciembre de 2014 se expidió nuevamente la Dirección General de Servicios Agrícolas, la que indicó respecto de los análisis de los residuos del agua: “Dio en los tres análisis positivo para glifosato y para AMPA, lo cual más allá de los descargos sobre la toxicidad del glifosato y su comportamiento en el suelo, se concluye que existió deriva. Se vuelve a manifestar la falta como media” (fs. 94 A.A.).
A continuación, dictaminó el Departamento Asesoramiento y Contralor Normativo de la División Servicios Jurídicos, el que señaló que “Desde el punto de vista jurídico, cabe destacar que la normativa vigente claramente prescribe que toda aplicación de producto fitosanitario realizada a cualquier título, debe efectuarse sin que se produzca deriva, no siendo dable considerar para determinar la infracción y constatada la existencia de deriva, elementos tales como el grado de toxicidad del ingrediente aplicado, ni el impacto ambiental, así como tampoco, la estimación del daño ocasionado (…)” (fs. 96 a 97 A.A.).
El 27 de enero de 2015 se confirió nueva vista a PARICOR S.A. (fs.
100 A.A.), la que fue evacuada el 9 de febrero de 2015 mediante escrito obrante a fs. 105 y ss. A.A., ocasión en la que se cuestionaron las afirmaciones del Departamento de Asesoramiento y Contralor Normativo respecto a los alcances del artículo 7° del Decreto N° 264/004, anotando que en éste se le da relevancia a la existencia del daño, mitigando así el principio de responsabilidad objetiva. Sostuvo la empresa que, en el caso concreto, no se acreditó que la deriva del glifosato por la fumigación en el establecimiento de PARICOR S.A. al arroyo Los Tapes haya producido un daño significativo en el curso de agua, por lo que si se aplica correctamente la normativa, la infracción debería ser considerada de carácter leve. Agregó que la empresa no cuenta con antecedentes y que no hubo consecuencias negativas para el medio ambiente, lo que hace que la infracción deba ser catalogada de leve (fs. 105 a 106 A.A.).
Con fecha 4 de marzo de 2015 el Departamento de Asesoramiento y Contralor Normativo solicitó que se ratificara si PARICOR S.A. contaba con antecedentes, remitiéndose las actuaciones a la Dirección General de Servicios Agrícolas (fs. 110 A.A.). El Área de Tecnologías de Aplicación produjo informe de 30 de setiembre de 2015, en el cual rectificó su dictamen anterior, puesto que por error involuntario había indicado que la empresa poseía antecedentes, cuando no era así (fs. 115 A.A.).
El 5 de octubre de 2015 el Director Encargado de la División de Control Insumos ratificó que “(…) la falta cometida es de carácter medio ya que fueron tres denuncias formuladas, y las muestras del Laboratorio fueron positivas para las tres denuncias manifestadas, y para el fitosanitario aplicado por la empresa PARICOR S.A.” (fs. 116 A.A.).
Se pronunció una vez más el Departamento de Asesoramiento y Contralor Normativo (fs. 120 a 121 A.A.), luego de lo cual se emitió el acto encausado, por el cual se decidió aplicar a la actora una multa de 200 U.R.
(fs. 124 A.A.).
Posteriormente, en sede recursiva, el monto de la multa fue abatido a 120 U.R. (según surge de los dichos de la parte demandada, no controvertidos por la accionante; la resolución no fue agregada en los antecedentes administrativos).
VII) Respecto a la motivación del acto impugnado.
Uno de los agravios expresados por la accionante en su demanda tiene que ver con la “orfandad en la fundamentación” de la resolución encausada.
Si bien la actora no desarrolló demasiado dicho planteo, o lo vinculó con el relativo a la falta de prueba de los presupuestos de hecho (cuestión de fondo, que será analizada más adelante), puede entenderse que, al menos tangencialmente, se agravió por la presunta falta de motivación de la resolución procesada.
Sin embargo, estima el Tribunal que no le asiste razón en el punto.
En tal sentido, la volición atacada dispuso aplicar una multa a la actora “(…) por la infracción cometida y descrita en la parte expositiva de la presente resolución” (fs. 125 A.A.).
Hay que remitirse entonces a la parte expositiva del acto, en el cual se señala, en lo medular:
Resultando 1): “ Efectuada una aplicación terrestre de fitosanitarios por la firma PARICOR SOCIEDAD ANÓNIMA, se constató por funcionarios técnicos de la Dirección General de Servicios Agrícolas, la existencia de daños por deriva en el predio de la denunciante por el uso incorrecto de productos fitosanitarios, sin respetarse asimismo la distancia de aplicación a fuentes de agua.
Asimismo informa que la infracción constatada se considera de carácter media y la firma no registra antecedentes” (subrayados no originales).
Considerando II): “ Que el administrado incurrió en la infracción prevista en el art. 7 del Decreto N° 264/004 de 28 de julio de 2004 y art. 2 de la Resolución Ministerial N° 129/008 de 27 de febrero de 2008, conforme al art. 137 de la Ley N° 13.640 de 29 de diciembre de 1967 en su redacción vigente, correspondiendo la aplicación de la sanción dispuesta en el art. 285 de la Ley N° 16.736 de 5 de enero de 1996” (subrayados no originales).
De este modo, a partir de la lectura de la parte expositiva de la resolución impugnada, puede concluirse que la motivación es clara, en tanto surgen del cuerpo del acto los fundamentos de hecho y de derecho que conducen a la aplicación de la sanción resistida.
Sin perjuicio de lo anterior, estima la mayoría del Tribunal, excepción hecha del Ministro redactor, que la motivación del acto puede constar tanto en el acto mismo como en sus antecedentes, y en la especie es claro que los fundamentos de la decisión arribada por la Administración emergen de los múltiples informes técnicos y jurídicos que integraron el proceso de formación de la voluntad del órgano.
En suma, la motivación del acto encausado emerge tanto del cuerpo de la resolución como de los antecedentes administrativos que le precedieron, por lo que resulta de rechazo el agravio relativo a la orfandad en la fundamentación del acto.
VIII) Análisis sustancial. Legitimidad del acto impugnado.
En cuanto al fondo del asunto, la actora se agravia, por un lado, por la insuficiencia de prueba respecto del origen de los daños, y por otro, por la escasa entidad de los eventuales perjuicios.
En su primera línea argumental, cuestiona que no se haya realizado ningún análisis sobre los peces de la zona para determinar la causa de la muerte, y anota que la investigación se llevó a cabo luego de un día de lluvia que alcanzó los 105 mm. en 24 horas, ocasionando importantes crecidas en los ríos y arroyos, ya constatadas en anteriores visitas del MGAP, lo que a su juicio fue lo que provocó la mortandad de los peces.
Por su parte, en su segunda línea de razonamiento, la accionante apela a que la hoja de seguridad del producto fitosanitario aplicado (glifosato) señala que éste no es letal para los organismos acuáticos, sino que es de toxicidad moderada, agregando que la persistencia del glifosato en suelo y plantas es relativamente baja, razón por la cual el impacto ambiental del producto es de poca entidad.
Pues bien. A juicio de la Corporación, no le asiste razón en sus planteos.
En tal sentido, se entiende que el apartamiento de las prácticas adecuadas en el manejo de la aplicación de fitosanitarios (previstas en la normativa vigente en la materia), que indican que debe evitarse la deriva hacia otros terrenos o cursos de agua, ha sido debidamente constatado por los informes técnicos y de laboratorio del MGAP.
En efecto, de los diversos informes que lucen en los antecedentes surge la existencia de deriva del producto fitosanitario, provocada por la aplicación de éste, por parte de la accionante, en sus cultivos de soja.
Tal como señala en su fundado voto el Ministro Dr. Eduardo VÁZQUEZ CRUZ: “La cuestión en tela de juicio es eminentemente técnica y los informes de los profesionales especializados en la materia han sido concluyentes en cuanto a que la causa de las tres denuncias que se tramitaron por mortandad de peces y agua turbia en el arroyo Los Tapes fue consecuencia de una utilización incorrecta de productos de fumigación empleados en el predio de la actora.
La eventual baja toxicidad de la hoja de seguridad del producto o el índice pluviométrico que alega en su demanda no permite revertir las conclusiones a las que arribó el Ingeniero Agrónomo Santiago RÍOS de la División Análisis y Diagnóstico a partir de las muestras que enviara al Laboratorio de Residuos Plaguicidas y que fueran analizadas por la Química Farmacéutica Susana FRANCHI.
A lo dicho debe agregarse, además, la existencia de tres denuncias por perjuicios en el arroyo, las inspecciones in situ y los relevamientos fotográficos que dan cuenta de la magnitud de los daños efectivamente comprobados”.
En similar sentido se pronuncia en su voto el Ministro Dr. William CORUJO, en cuanto señala: “ La accionante no controvierte el uso de los productos fitosanitarios encontrados en las muestras; su defensa se centra en que no puede determinarse fehacientemente el motivo de la contaminación, ya que la toxicidad de los productos y su concentración empleada es moderada o relativamente baja.
Ahora bien, lo que la accionante no puede negar es que el glifosato que ella emplea en su actividad agrícola llegó al curso de agua en cuestión mediante deriva y ello es lo que da cima al tipo infraccional reseñado.
Tal como indica el informe técnico del Ing. Agr. Santiago RÍOS:
“(…) se señala la existencia de deriva provocada por la aplicación de fitosanitarios en el cultivo de soja, por parte de la empresa PARICOR S.A, no respetándose la reglamentación vigente” (fs. 13 A.A.); y por tanto, es evidente que “(…) en el momento de la aplicación no se extremaron las medidas para evitar la deriva de productos fitosanitarios ni se respetó la distancia de aplicación a fuentes de agua” (vide: Informe de la Asesora Letrada de la División Servicios Jurídicos Dra. Melissa AGESTA a fs. 33-
35 A.A).
Por tanto, de acuerdo a los elementos probatorios que surgen de los antecedentes administrativos remitidos a la causa, apreciados a la luz de las reglas de la sana crítica, puede razonablemente concluirse que los hechos denunciados que dieron origen a estas actuaciones tuvieron su causa en la deriva proveniente de los productos fitosanitarios aplicados por la empresa actora en su actividad agrícola, cuyo uso, vale reiterar, no controvirtió”.
IX) Al tratarse la presente de una cuestión netamente técnica, era imprescindible que la demandante, si pretendía controvertir los extremos relevados por la Administración, movilizara prueba hábil a tal fin, en concreto, prueba pericial, lo que omitió.
En este sentido, resultan aplicables al caso las consideraciones vertidas por el Tribunal en Sentencia N° 62/2012, si bien referida a temática diversa.
En el caso en estudio, la accionante no movilizó prueba alguna ante esta jurisdicción, conforme surge de la certificación de la prueba obrante a fs. 35 infolios, lo que sella su suerte.
Así pues, el Tribunal carece de elementos suficientes como para apartarse de los dictámenes técnicos de las oficinas especializadas de la Administración demandada, que dan cimiento a la fundamentación del acto sancionatorio impugnado.
En suma, huelga concluir que la deriva existió y que se originó en una incorrecta aplicación de productos fitosanitarios (mediante fumigación) por parte de la empresa actora, lo que provocó un exceso de presencia de glifosato en el arroyo Los Tapes, con consecuencias perjudiciales, tales como la mortandad de peces y el olor y la turbiedad del agua del arroyo.
X) En cuanto al marco normativo que regula la cuestión, cabe anotar que el art. 137 inc. 4° de la Ley 13.640, en la redacción dada por el art. 375 de la Ley 18.719, establece que el MGAP “ Ejercerá el control y reglamentará las condiciones técnicas que deberán reunir los equipos que se utilicen en la aplicación de los productos de uso agrícola, así como la época, forma y condiciones de su utilización, ya sea por vía terrestre o aérea y la idoneidad, mediante la certificación de los organismos oficiales competentes, del personal encargado del manejo de dichos equipos”.
Asimismo, en el inc. 5° de la disposición, se prescribe que “ Las infracciones a lo dispuesto en la presente disposición serán sancionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 285 de la Ley N° 16.736”.
Por su parte, en lo que refiere concretamente a la aplicación por vía terrestre de productos fitosanitarios, así como las condiciones para el ejercicio de dicha actividad por parte de los usuarios y empresas que la efectúan, rige lo dispuesto por el Decreto N° 264/004.
El art. 7° del referido decreto dispone que “Toda aplicación de productos fitosanitarios que se efectúe, a cualquier título, sea de naturaleza comercial o no comercial, deberá realizarse sin que se produzca deriva, siendo de responsabilidad del aplicador los posibles daños que la misma pudiera ocasionar”.
En tanto, el art. 10 del decreto establece que “ Las infracciones a las disposiciones del presente decreto, serán sancionadas conforme a lo previsto en el art. 285 de la ley No. 16.736”.
Finalmente, el art. 285 de la Ley 16.736, al que refieren tanto el art.
137 de la Ley 13.640 como el art. 10 del Decreto N° 264/004, en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos objeto de infracción (dada por el art. 385 de la Ley 18.719), dispone: “ En ejercicio de sus potestades sancionatorias desconcentradas, la Dirección de Servicios Jurídicos del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca podrá aplicar a los infractores de las normas legales y reglamentarias que regulan el sector agropecuario, agroindustrial, la pesca y los recursos naturales renovables, las sanciones siguientes:
1) Cuando el infractor carezca de antecedentes en la comisión de infracciones de la misma naturaleza y éstas sean calificadas como leves, deberá preceptivamente aplicarse la sanción de apercibimiento, sin perjuicio de los decomisos que correspondan.
2) En aquellos casos en que, de conformidad con las normas en vigencia corresponda sancionar con multa a los infractores, la misma será fijada entre 10 UR (diez unidades reajustables) y 2.000 UR (dos mil unidades reajustables) excepto en los casos de normas que regulan la actividad pesquera, en los que el monto máximo será de 5.000 UR (cinco mil unidades reajustables) y la deforestación de bosques nativos en los que el monto será establecido de acuerdo con el tipo de bosque y pérdida de biodiversidad entre 40 UR (cuarenta unidades reajustables) y 400 UR (cuatrocientas unidades reajustables) por hectárea deforestada. (…)”.
En la especie, l os presupuestos previstos para la configuración del hecho generador se encuentran suficientemente acreditados y fundamentados, a la luz de las previsiones del art. 7 del Decreto N° 264/004, en tanto la actora hizo un uso indebido de productos fitosanitarios, produciendo una deriva que desembocó en tres denuncias de vecinos de predios linderos y en la comprobación, por parte de la Administración, de un alto índice de glifosato que se valoró como el causante de la muerte de los peces y de la turbiedad del agua del arroyo.
XI) Por último, la accionante expresó agravios tanto en lo que tiene que ver con la sanción escogida por la Administración para reprimir la conducta infraccional imputada, y con el monto de la multa aplicada.
A juicio del Tribunal, tampoco le asiste razón en estos planteos.
En primer término, la calificación de la falta como de mediana entidad, aparece como razonable a la luz de las circunstancias que rodearon al caso concreto, especialmente en virtud de los perjuicios ocasionados por la deriva.
La actora alega que, en atención a la falta de antecedentes, hubiera correspondido aplicarle la sanción de apercibimiento, y no una multa de la entidad que se le impuso.
Sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 285 numeral 1° de la Ley 16.736, las sanciones de apercibimiento sólo proceden cuando se verifiquen conjuntamente estos dos requisitos: a) falta de antecedentes del infractor; y b) la infracción sea calificada como leve. En la especie, si bien se configura el primero de dichos presupuestos, no acontece lo mismo con el segundo, puesto que la falta fue calificada como de mediana gravedad.
Por lo demás, en lo que concierne estrictamente a la aplicación de la potestad sancionatoria, no se aprecia que la Administración se haya excedido de los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Ley para imponer sanciones.
En este sentido, el MGAP ejerció sus potestades dentro de los límites previstos por el artículos 285 numeral 2° de la Ley 16.736, en la redacción dada por el art. 385 de la Ley 18.719, disposición que prevé que “(…) en aquellos casos en que, de conformidad con las normas en vigencia corresponda sancionar con multa a los infractores, la misma será fijada entre 10 UR (diez unidades reajustables) y 2.000 UR (dos mil unidades reajustables)”.
Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la fijación del quantum de las sanciones administrativas constituye potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irrazonabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 120 U.R., dicho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sala ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional de la Administración, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso.
En definitiva, estima el Colegiado que la resolución impugnada resulta legítima, razón por la cual se irá al rechazo de la demanda de nulidad entablada.
Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Corujo, Dra. Kelland.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).