Sentencia Definitiva N° 344/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de setiembre 2018. No. 344 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BERSUR S.R.L. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 206/2016). RESULTANDO: I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución del Poder Ejecutivo Nº 3364, de 7 de setiembre de 2013, mediante la cual se resolvió adjudicar a la empresa SACEEM S.A. la “Realización de las obras de construcción correspondientes a la Etapa 1-A del proyecto de Regulación Hídrica de los Bañados de Rocha: Construcción de dos derivaciones del Canal Nº 2: por Cañada Agosto Cabrera y por Cañada La Perra” , comprendidas en la Licitación Pública Nº 28/2014, formulada por la Dirección Nacional de Hidrografía. (fs. 178 a 179, en 263 fojas, A.A. y fs. 5 a 6). En su demanda sostuvo que el acto impugnado es ilegítimo por cuanto adjudicó la licitación a una empresa que no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego, conforme fuera señalado en el acto de apertura de la licitación. Señaló que la empresa SACEEM no cumplió con los requisitos que se establecían en el pliego, lo que demuestra que se violentó el principio de igualdad y su corolario, el principio de cumplimiento de los pliegos. Por el contrario, BERSUR sí cumplió con todas las previsiones del pliego. La Administración consideró ofertas que no se ajustaban sustancialmente al pliego y resolvió adjudicar a una empresa que no lo hizo. Explicó que existieron dos flagrantes apartamientos de SACEEM al pliego de condiciones particulares. El primer incumplimiento consistió en no haber incluido en la oferta el detalle del equipo a destinar para la ejecución de los trabajos, tal como se previó en el punto I.4 c) del capítulo I del pliego, bajo el acápite “Equipo”, lo cual se reitera en el punto II.1 c) del capítulo II. La exigencia de incluir en la oferta el detalle del equipo a destinar a la ejecución de los trabajos constituye un requisito esencial, máxime cuando se trata de una licitación cuyo objeto es la realización de una obra en tiempo y forma. En este sentido, el propio pliego consigna que el “Oferente deberá identificar el equipo que destinará a la ejecución de los trabajos [aportando todos los datos] que permitan determinar [el] rendimiento de cada unidad en su tarea específica [todo lo cual permitirá demostrar] que el equipo destinado a cada uno de los plazos parciales establecidos en el Plan de Desarrollo de los Trabajos, cumplirá con todos los trabajos licitados” (apartado I.4. c) inc. 1 del pliego). Manifestó que la Comisión realizó un análisis incorrecto y por demás antojadizo pretendiendo fundamentar la falta en que incurrió SACEEM al no cumplir con dicho requisito. Así señaló que el incumplimiento en detallar cuáles máquinas del listado podrían estar destinadas en particular a la obra se podría controlar una vez que comenzara la obra, lo cual es absurdo. La maquinaria con la que cuenta el oferente se tiene que presentar con la oferta ya que ello determinará si es la más conveniente o no. La Comisión incurrió en error al considerar que el detalle solicitado por sí solo no hace a lo sustancial. Añadió que, tal como lo observó el Tribunal de Cuentas, el rechazo de una oferta no puede quedar a librada a la discrecionalidad de la Administración ni de la Comisión. Las reglas del pliego se deben cumplir estrictamente en el interés de todos porque de lo contrario el procedimiento se desnaturalizaría. Expresó que el detalle de los equipos es indispensable a la hora de la comparación de las ofertas. Así lo estableció el pliego en el apartado V.11) al consignar que “Se tendrá especialmente en cuenta a los efectos de la comparación de las propuestas, la cantidad, capacidad y calidad de los equipos que el Oferente asigne a la realización de los trabajos como así también las disminuciones del plazo que presente”. Es evidente, y la propia Comisión así lo ha reconocido, que la oferta de SACEEM incumplió requisitos fundamentales del pliego. Por ello, como lo señaló el Tribunal de Cuentas, la oferta no puede ser comparada y evaluada con las restantes. El segundo incumplimiento de SACEEM al pliego de condiciones particulares señalado por la accionante, estuvo dado por la no inclusión en la oferta del detalle del sistema constructivo a aplicar. Esto también fue observado en el acto de apertura por BERSUR. En este sentido, el pliego establece en el punto I.4. b) del capítulo I bajo el acápite “Sistema Constructivo” que: “El Oferente presentará un detalle del sistema constructivo que empleará en las diversas etapas de la obra”. Y por si no fuera suficiente, en el punto 1.1 del Anexo I se exige que los sistemas constructivos estén claramente detallados en la propuesta. La exigencia incumplida es clara y es notorio que al emplear el término “Oferente” la exigencia debe ser presentada con la oferta. Subrayó que no obstante ello, la Comisión en forma infundada se esforzó por convalidar el apartamiento del pliego señalando que las obras se pueden catalogar de tipo tradicional agregando que en el pliego está incluido el procedimiento y los requerimientos básicos a seguir. Con lo cual el oferente asume el compromiso de realizar las obras de acuerdo a los pliegos. Entendió que esto es jurídicamente inatendible. No tendría ningún sentido la evaluación de ofertas porque bastaría con presentarse y asumir el compromiso de cumplir con posterioridad con el pliego. La Comisión intentó desmesuradamente trasladar el deber de cumplir con esta exigencia al momento de ofertar para la etapa de comienzo de la obra. Pero las previsiones del pliego refieren al “Oferente” y no al adjudicatario. Alegó que además de la violación al principio de cumplimiento de los pliegos, se vulneró el principio de igualdad porque no se exigió que la oferta de SACEEM respetara los mismos requerimientos que las demás oferentes. La Administración vulneró con su proceder las normas del pliego, los principios de contratación administrativa de estricto cumplimiento de los pliegos e igualdad de los oferentes y el artículo 63 del TOCAF. Por otro lado, sostuvo que tanto la Comisión como la Dirección Nacional de Hidrografía y el Ministerio de Transporte y Obras Públicas han expresado la conveniencia de seleccionar la oferta de SACEEM sobre el peso del factor precio. Sin embargo, no se explicitó el juicio de ponderación efectuado más allá de mencionar al “precio” como factor relevante. Ello hace que resulte incontrolable la disposición normativa dictada por cuanto no se explicitaron los parámetros que tomó el MTOP en consideración para dictar el acto de adjudicación. Subrayó que la Administración ha obviado explicitar las razones por las que tomó la decisión adoptada recurriendo una y otra vez a la mención del “precio” como si ello por sí solo fuese suficiente para legitimar su accionar. Pero además, la decisión es ilegítima por cuanto el pliego menciona varios elementos que se deben ponderar al mismo tiempo y se establece que la precedencia en el listado no significa prioridad de un aspecto frente a los otros (apartado V.11 del pliego). En consecuencia, alegó que el acto impugnado es también ilegítimo por haber sido dictado con error en los motivos. El error radica en la estimación del “precio” como un elemento esencial cuando no lo es. Sin embargo, la desestimación de los equipos a utilizar para la ejecución de la obra sí fue un elemento esencial y no fue considerado como tal. En otro orden, explicó que el artículo 68 del TOCAF habilita a la Administración a adjudicar la licitación a la oferta que convenga más a sus intereses y necesidades del servicio pero ésta debe ser la más conveniente en todos los aspectos. No puede ignorarse al resto de los requisitos que son de estricto cumplimiento para la presentación de las ofertas. La Comisión invirtió el orden de análisis de las propuestas. En primer lugar las calificó por el precio y luego se empeñó en justificar la elección preferente. Lo que debió hacer en primer lugar fue controlar la admisibilidad de cada una de las ofertas y evaluar sólo las que cumplieran con el pliego. En definitiva solicitó el amparo de la demanda y que se diera noticia del pleito a SACEEM S.A. (fs. 20 a 33). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Transporte y Obras Públicas- la Dra. Silvia Odizzio, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Sobre el incumplimiento referido a que SACEEM no detalló en su oferta el equipo que destinaría a la ejecución de los trabajos, destacó que la empresa sí presentó un detalle de la maquinaria disponible para la obra (numeral 2.2.1). Pero además, la previsión imputada como incumplida por SACEEM (art. 1.4 literal b), no apareja su rechazo puesto que como lo precisa CAA, no se lo sindica como un requisito sustancial. Explicó que la Administración debe interpretar las ofertas de acuerdo a los criterios de flexibilidad y concurrencia para los procedimientos competitivos en la selección de ofertas conforme lo dispuesto por el artículo 149 literales A) y B) del TOCAF. No hubo apartamiento al principio de legalidad. En cuanto a la falta de presentación en la oferta de SACEEM del detalle del sistema constructivo a emplear, sostuvo que el proponente, por el mero hecho de presentar su propuesta, se obliga a cumplir con lo dispuesto en el pliego. Y si en el Anexo I del pliego se indica cuál es el procedimiento o sistema constructivo, va de suyo que esa es la obligación asumida. Lo manifestado por la CAA acerca de que la información solicitada junto a la oferta económica, en ningún caso está declarada como excluyente. El pretendido incumplimiento imputado a SACEEM no es tal. En definitiva, solicitó el rechazo de la acción de nulidad instaurada (fs. 65 a 68). III) Por su parte, compareció a evacuar el traslado en carácter de tercero coadyuvante la Compañía Sudamericana de Empresas Eléctricas, Mecánicas y de Obras Públicas (SACEEM), la que abogó por el rechazo de la demanda. Señaló que la Comisión Asesora de Adjudicaciones no desechó ninguna oferta por considerar que todas cumplieron con “los requisitos mínimos sustantivos”. Al considerar a las ofertas del punto de vista económico la más conveniente fue la de SACEEM, con un costo de un 20% menos que BERSUR. En lo que respecta a la falta de detalle del equipo a utilizar en la obra, la CAA señaló que SACEEM sí presentó el detalle de la maquinaria disponible, lo cual era requerido en el punto 4 de la información a adjuntar a la propuesta “a los efectos de que una vez que comience la obra sea controlable en este aspecto”. SACEEM cumplió con todos los aspectos netamente sustanciales. El detalle que solicitó BERSUR no hacía a lo sustancial para calificar a una oferta como no admisible. En segundo lugar, con referencia a la falta del “detalle” del sistema constructivo a aplicar, transcribió lo afirmado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones para defender que no había mérito para descalificar la oferta de SACEEM y que no se vulneró la igualdad de los oferentes porque no se modificó ninguna oferta. Explicó que SACEEM cumplió con detallar la maquinaria propiedad de la empresa así como sus características. La exigencia de la indicación de las maquinarias que se irían a destinar a ésta obra no se trata de un requisito esencial. También cumplió con la exigencia de señalar el detalle del sistema constructivo a aplicar. SACEEM optó por no elegir otro procedimiento que el pedido y detallado por el MTOP en el pliego. En suma, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 54 a 59 vto.). IV) Por decreto No. 4634/2016 (fs. 70) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 86. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 91-99 y fs. 102- 104 vto., respectivamente). El tercero coadyuvante fue acusado (fs. 107 a 107 vto.) y declarado en rebeldía (fs. 109). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 168/2017 y aconsejó el rechazo de la demanda y la consiguiente confirmación del acto procesado (fs. 110 a 111). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 113). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La acción de nulidad se dirige contra la resolución del Poder Ejecutivo Nº 3364, de 7 de setiembre de 2013 (fs. 178 a 179, en 263 fojas, A.A. y fs. 5 a 6) , notificada a la actora vía correo electrónico el 14 de octubre de 2015 (fs. 193, A.A.). El 26 de octubre de 2015 se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 196 a 204 vto., A.A.), aunque sólo correspondía el primero en virtud de tratarse de una resolución del Poder Ejecutivo firmada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Transporte y Obras Públicas. El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante resolución del Poder Ejecutivo N° 3435, de 2 de febrero de 2016, por la que se desestimó el recurso de revocación interpuesto por BERSUR S.R.L. y se confirmó la resolución del Poder Ejecutivo de 7 de setiembre de 2015 (fs. 234 a 235, A.A.), la que se notificó a la actora vía correo electrónico el 4 de febrero de 2016 (fs. 239, A.A.). La demanda se interpuso tempestivamente el 11 de abril de 2016, teniendo presente la suspensión del plazo operada en Semana de Turismo, de conformidad con lo previsto por el artículo 10 inciso 3° de la Ley N° 15.869 (nota de cargo, fs. 34). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 20 de enero de 2011 el Ministerio de Transporte y Obras Públicas aprobó el Proyecto Ejecutivo de las obras de las Cañadas Agosto Cabrera y La Perra, correspondientes a la Etapa 1-A del Plan de Regulación de los Bañados de Rocha. (fs. 8 a 8 vto. en foliatura roja de los A.A.). El 27 de marzo de 2012 el Ministerio de Transporte y Obras Públicas aprobó el pliego de condiciones particulares para la Licitación Pública N° 23/2012 (fs. 9 a 46, A.A.), para la realización de las obras de construcción correspondientes a la Etapa 1-A del proyecto de Regulación Hídrica de los Bañados de Rocha: construcción de dos derivaciones del Canal N° 2: por Cañada Agosto Cabrera y por Cañada La Perra (fs. 55 a 55 vto., A.A.). El 3 de octubre de 2014 el Ministerio de Transporte y Obras Públicas modificó la resolución de 27 de marzo de 2012 en atención a que en función del tiempo transcurrido desde entonces impedía que se ingresara al sistema SICE un procedimiento con año diferente al fiscal. En este sentido, se modificó la redacción dada al resultando I) de la resolución, refiriendo ahora a la Licitación Pública N° 28/2014 (fs. 76 a 76 vto., A.A.). El 17 de octubre de 2014 se cursaron invitaciones a participar en la Licitación Pública N° 24/2014 a las empresas SACEEM (fs. 78 a 79, A.A.), DIESTE&MONTAÑEZ (fs. 80 a 81, A.A.), CIEMSA (fs. 82 a 83, A.A.), PLANESUR (fs. 84 a 85, A.A.), ADILMER (fs. 86 a 87, A.A.) y a TECHINT (fs. 88 a 89, A.A.), publicándose además el llamado en el Diario Oficial de 20 de octubre de 2014 (fs. 90, A.A.). El 22 de enero de 2015 se procedió a la apertura de ofertas, presentándose las empresas IMPACTO CONSTRUCCIONES S.A, CONSORCIO ROCHA, SACEEM S.A y la accionante, BERSUR S.R.L. (fs. 143, A.A.). En dicha oportunidad, BERSUR S.R.L. formuló observaciones a la oferta presentada por la empresa SACEEM señalando que ésta “no detalla el equipo que determinará la ejecución de los trabajos ni presenta detalle del sistema constructivo que se empleará, como se requiere en los puntos b) y c) del artículo 1.4. del capítulo 1 del pliego” (fs. 144, A.A.). A fs. 77 de los antecedentes luce agregado el cuadro comparativo de ofertas desde el punto de vista económico. El 24 de abril de 2015 la Comisión Asesora de Adjudicaciones actuante elaboró su informe (fs. 153 a 155 vto., A.A.). En el referido documento se señaló que la oferta económicamente más conveniente con notoria diferencia era la de SACEEM S.A y que las observaciones realizadas por BERSUR S.R.L. a la oferta de dicha empresa no eran de recibo. Ello en virtud de que “(…) analizada la documentación se constata que la oferta de SACEEM sí presentó un detalle de la maquinaria disponible para la obra lo cual era requerido en el punto 4) de la información a adjuntar a la propuesta (Art.2). Sin embargo no detalló específicamente cuales máquinas de ese listado podrían estar destinadas en particular a la obra, lo cual efectivamente se solicita en otra parte del pliego a los efectos de que una vez que comience la obra sea controlable este aspecto. En un contexto de integralidad de la propuesta y teniendo en cuenta que los aspectos netamente sustanciales son el precio en primer lugar, el cronograma ajustado a lo requerido y los flujos financieros correspondientes, y los antecedentes de las empresas ante la Administración, se entiende que este detalle solicitado por sí solo no hace a lo sustancial a la hora de una eventual calificación de la oferta como no admisible.” (fs. 154 a 154 vto., A.A.). Respecto a la observación relativa a la no presentación del sistema constructivo a aplicar, la CAA entendió que “(…) las obras a realizar se pueden catalogar de tipo tradicional en el ramo de obras de movimientos de tierra y de pequeñas obras de hormigón. En el pliego está incluido el procedimiento y requerimientos básicos a seguir respecto de las mismas. El oferente al presentar su oferta declara el compromiso de realizar las obras de acuerdo a los pliegos, por tanto básicamente deberá cumplir con los procedimientos básicos en el expresados (…)” (fs. 154 vto., A.A.). El informe finaliza diciendo que “(…) Más allá de lo particular de cada situación, de acuerdo a lo previsto en el pliego en la parte final del Art. V.2 la información solicitada junto a la oferta económica en ningún caso está declarada como excluyente. Se expresa al final de dicho artículo que queda a criterio de la Comisión de Adjudicaciones un eventual rechazo de una oferta por la falta de alguna información anotada en los puntos que se enumeran como información solicitada, precisamente porque en sí cada uno de ellos en sí mismos no son excluyentes sino integran un contexto de información que se considera a la hora de evaluar la propuesta integralmente. En resumen, ambas observaciones luego del análisis de las mismas y considerando aspectos fundamentales de conveniencia como se ha detallado, se concluye que los detalles eventualmente faltantes no dan lugar a una descalificación de la oferta, y además son subsanables como se ha indicado (…)” (fs. 154 vto. a 155, A.A.). En función de lo expresado, aconsejó adjudicar la licitación a la empresa SACEEM S.A. El 22 de mayo de 2015 se dio vista del informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones de 24 de abril de 2015 a los oferentes (fs. 158 a 159, A.A.). El 1° de junio de 2015 se dejó constancia que vencido el plazo los interesados no presentaron escrito (fs. 157, A.A.). El 9 de junio de 2015 el Director Nacional de Hidrografía sugirió la adjudicación a la empresa SACEEM, requiriendo en forma previa la intervención del Tribunal de Cuentas (fs. 160, A.A.). El 29 de junio de 2015 se remitió proyecto de resolución al Tribunal de Cuentas de la República para su intervención (fs. 162, A.A.). El 22 de julio de 2015 el Tribunal de Cuentas emitió resolución por la cual acordó: “Observar el procedimiento y el gasto resultante del mismo”, pues “la Administración evaluó y comparó la propuesta de la empresa SACEEM, sin tener en cuenta que dicha firma no presentó el detalle del sistema constructivo a emplear en las diversas etapas de la obra, ni identificó los equipos propuestos, sus características y estado actual, elementos éstos a considerar especialmente en la comparación y que debieron acompañar la propuesta, en clara contravención a las normas citadas” y que “el rechazo de una oferta por la falta de la presentación de información requerida, no puede quedar a discreción de la Administración, tal como se prevé en el Pliego de condiciones (Considerando 2.3 fine).” (vide. especialmente resultando 1) y considerandos 4) y 5), de fs. 165 a 170, A.A.). Reintegrado el expediente se volvió a expedir la Comisión Asesora de Adjudicaciones mediante informe de 21 de agosto de 2015 por el cual aconsejó reiterar la sugerencia de adjudicación realizada el 24 de abril de 2015 (fs. 175 a 176 vto., A.A.). El 24 de agosto de 2015 el Director Nacional de Hidrografía compartió el informe de la Comisión Asesora y sugirió la adjudicación a la empresa SACEEM, insistiendo en el gasto (fs. 177, A.A.). El 7 de setiembre de 2015 se emitió la resolución N° 3364, de 7 de setiembre de 2015 que se procesa en autos, adjudicando el llamado a la empresa SACEEM y reiterando el gasto observado (fs. 178 a 179 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 110 a 111) y dispondrá la nulidad del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. IV) Encuadre y análisis global de la contienda. La esencia del pleito estriba en determinar si en el caso existió por parte de la firma adjudicataria incumplimiento del pliego particular de condiciones que tornara su oferta inadmisible, por no haber incluido ésta en su oferta: a) El detalle del equipo a destinar para la ejecución de los trabajos requeridos (punto I.4 c del Capítulo I y II.1 c del Capítulo II). b) El detalle del sistema constructivo a aplicar (punto I.4 b del Capítulo I y punto 1.1 del Anexo I). A los efectos de un correcto análisis de la quaestio es menester reseñar los contenidos medulares del pliego cuyo incumplimiento está en tela de juicio. En este sentido, el artículo I.4 del capítulo I del pliego de condiciones particulares emergente de los antecedentes que acceden a la causa establece en su literal c), bajo el acápite “Equipo”, que “El oferente deberá identificar el equipo que destinará a la ejecución de los trabajos , con detalle de sus características : marca, tipo, modelo, año de fabricación, potencia, capacidad, estado de uso, datos técnicos de catálogo que permitan determinar rendimiento de cada unidad en su tarea específica . Demostrará que el equipo destinado a cada uno de los plazos parciales establecidos en el Plan de Desarrollo de los Trabajos, cumplirá con todos los trabajos licitados (…)”. (fs. 12 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). A su vez, en el Capítulo II, “De los proponentes” , numeral II.1.- Requisitos, se establece: “Los Oferentes deberán presentar la información solicitada junto con la propuesta, y cumplir con los requisitos, que a continuación se detallan: (…) c) Equipo que se obliga a utilizar en la ejecución de las obras con indicación de sus especificaciones técnicas (si están disponibles), origen y procedencia de los mismos”. (fs. 13, A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Por otra parte, el artículo I.4., literal c) inciso 2° dispone: “Demostrará, a su vez, que con el método constructivo y el equipo destinado a cada uno de los plazos parciales del Plan de Desarrollo de los Trabajo, son capaces de cumplir con el volumen de las obras que les corresponde ejecutar en dichos plazos . Sin perjuicio de lo antedicho, no podrá retirarse ningún elemento del equipo propuesto para la ejecución de los trabajos en esta licitación, sin previa autorización de la Dirección de Obra”. (fs. 12 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). En igual sentido, en el punto I.4 literal b) del Capítulo I, bajo el acápite “Sistema Constructivo” se estableció: “El Oferente presentará un detalle del sistema constructivo que empleará en las diversas etapas de la obra” (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Y en el punto 1.1. del Anexo I se prevé que: “El Oferente podrá elegir los procedimientos y sistemas constructivos que entienda más convenientes y, en particular, adecuados a su equipamiento en tanto resulten razonables para obtener una obra con la calidad requerida; éstos deberán estar claramente detallados en su propuesta ” (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Pese a ello, la Comisión Asesora de Adjudicaciones en su informe de fecha 24 de abril de 2015 priorizó el precio, el cronograma ajustado a lo requerido y los flujos financieros correspondientes, así como los antecedentes de la empresa y consideró que las omisiones que denunció la actora no hacían a lo sustancial a la hora de una eventual calificación de la oferta como no admisible (fs. 154 a 154 vto., A.A.). La Dirección Nacional de Hidrografía del MTOP compartió el temperamento aconsejado (fs. 160 AA). El expediente volvió observado en el procedimiento y en el gasto por el Tribunal de Cuentas (fs. 165 a 170, A.A.), pero igualmente la Comisión Asesora de Adjudicaciones ratificó su informe (fs. 175 a 716 vto., A.A.), conducta que también siguió la Dirección Nacional de Hidrografía (fs. 177, A.A.). Por último, el Poder Ejecutivo resolvió la adjudicación a la empresa SACEEM insistiendo en el gasto (fs. 178 a 179 vto., A.A.). El Tribunal considera que en la especie procede la anulación del acto de adjudicación por no ser ajustado a Derecho, al no observarse estrictamente el pliego de condiciones particulares que regía el llamado en la consideración de la oferta finalmente adjudicataria; vulnerándose de esta manera los principios de competencia (pujar conforme a los mismos criterios de selección) e igualdad (trato a todos los oferentes sin discriminación ni preferencias subjetivas), esenciales a todo procedimiento administrativo de selección en la contratación administrativa. En efecto, en el subexamine, la Administración se apartó de los requerimientos especificados en el pliego de condiciones particulares como exigencias básicas y esenciales a los oferentes, al admitir que la oferta ganadora de la empresa SACEEM no detallara el sistema constructivo a emplear en las diversas etapas de la obra (punto I.4 literal b) ni identificara el equipo que destinará a la ejecución de los trabajos (punto I.4 literal c ); extremos que inficionan irremisiblemente de nulidad a la encausada. La Sala no comparte el argumento esgrimido por la CAA, la Administración demandada y la tercerista en cuanto a que se trata de requisitos no esenciales o no excluyentes y que en aplicación del art. 63 del TOCAF, la oferta presentada por SACEEM S.A se haya ajustado razonablemente a los requerimientos del Pliego (“En un contexto de integralidad de la propuesta y teniendo en cuenta que los aspectos netamente sustanciales son el precio en primer lugar, el cronograma ajustado a lo requerido y los flujos financieros correspondientes, y los antecedentes de las empresas ante la Administración, se entiende que este detalle solicitado por sí solo no hace a lo sustancial a la hora de una eventual calificación de la oferta como no admisible.” ) (fs. 154 a 154 vto., A.A.). Adviértase que en las pautas a efectos de comparar las ofertas presentadas ( punto V.11 del Pliego ), se encuentran los procedimientos constructivos y la cantidad, capacidad y calidad de los equipos propuestos y su estado actual , aspecto que “se tendrá especialmente en cuenta a los efectos de la comparación de las propuestas (…)”. Por tanto, no resulta que tales requerimientos puedan ser considerados no esenciales o no excluyentes si los mismos se encontraban dentro de los parámetros comparativos de ofertas a considerar y permitían pujar a los oferentes de acuerdo a unos mismos criterios de selección. V) Análisis específico de la omisión de incluir el detalle del equipo a destinar para la ejecución de los trabajos. La Corporación considera que asiste razón a la firma promotora en cuanto señala que la Administración, a través de la CAA realizó una lectura incorrecta de las disposiciones del pliego, puesto que en todo caso se requería “identificar el equipo destinado a la ejecución de los trabajos”. SACEEM, en oportunidad de comparecer deduciendo tercería coadyuvante, indicó que en su oferta, cumplió con detallar la maquinaria propiedad de la empresa , así como sus características (fs. 57 de infolios), por lo que en los hechos se obligó a destinar y comprometió la disponibilidad de toda aquella maquinaria de su propiedad que fuera necesaria para la ejecución de las obras. Ello no puede ser de recibo por cuanto de las previsiones del pliego supra referidas en el considerando IV) surge con absoluta claridad que el detalle que se exigía era el de la maquinaria destinada a la ejecución de los trabajos (fs. 12 vto., A.A.). En efecto, el artículo I.4 del capítulo I del pliego de condiciones particulares en su literal c) no admite dos lecturas al consignar que “El oferente deberá identificar el equipo que destinará a la ejecución de los trabajos, con detalle de sus características : marca, tipo, modelo, año de fabricación, potencia, capacidad, estado de uso, datos técnicos de catálogo que permitan determinar rendimiento de cada unidad en su tarea específica . Demostrará que el equipo destinado a cada uno de los plazos parciales establecidos en el Plan de Desarrollo de los Trabajos, cumplirá con todos los trabajos licitados (…)”. (fs. 12 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Y por si esto fuera poco, en el Capítulo II, “De los proponentes” , numeral II.1.- Requisitos, se establece: “Los Oferentes deberán presentar la información solicitada junto con la propuesta, y cumplir con los requisitos, que a continuación se detallan: (…) c) Equipo que se obliga a utilizar en la ejecución de las obras con indicación de sus especificaciones técnicas (si están disponibles), origen y procedencia de los mismos”. (fs. 13, A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Tan esencial resultaba ese detalle que en el inciso segundo del literal c) del punto I.4 se estableció: “…Sin perjuicio de lo antedicho, no podrá retirarse ningún elemento del equipo propuesto para la ejecución de los trabajos en esta licitación , sin previa autorización de la Dirección de Obra” (fs. 12 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). En otro orden, tampoco puede compartirse lo afirmado por la CAA al entender que el requisito omitido por SACEEM bien podría haberse acreditado al momento en que comenzara la obra. No existe tal previsión en el pliego y además, resulta claro que la maquinaria debía presentarse con la oferta, pues la exigencia incumplida no refiere a la etapa de previo comienzo de la obra, en tanto en el Capítulo I se establece qué es lo que deberán acompañar los “Oferentes” con sus propuestas, lo que vuelve a reiterarse en el capítulo II: “Los Oferentes deberán presentar la información solicitada...c) Equipo que se obliga a utilizar en la ejecución de las obras con indicación de sus especificaciones técnicas…” (fs. 12 vto. a 13 A.A.). VI) Análisis específico de la omisión de incluir el detalle del sistema constructivo a aplicar. El otro aspecto medular relacionado con el incumplimiento del pliego de condiciones tiene que ver con la omisión de incluir por parte de la adjudicataria el detalle del sistema constructivo a aplicar en su oferta. Sobre el particular, y tal como fuera referido supra en el considerando IV), en el punto I.4. b) del capítulo I bajo el acápite “Sistema Constructivo” se estableció que: “El Oferente presentará un detalle del sistema constructivo que empleará en las diversas etapas de la obra”. (fs. 12 vto. AA) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Asimismo, en el punto1.1 del Anexo I se previó que: “El Oferente podrá elegir los procedimientos y sistemas constructivos que entienda más convenientes y, en particular, adecuados a su equipamiento en tanto resulten razonables para obtener una obra con la calidad requerida; és t os deberán estar claramente detallados en su propuesta ” (la negrilla y el subrayado no están en el original). (fs. 33 vto. A.A.) La CAA sostuvo que al presentarse SACEEM asumió un compromiso a satisfacer con posterioridad, argumento que no resulta de admisión. Como se vio, dicho requisito incumplido, al igual que el anterior, debió acreditarse al momento de presentar la oferta. Véase que en las disposiciones mencionadas se vuelve a emplear el término “Oferente”. Por lo que resulta palmario que la Administración se apartó de las previsiones contenidas en el pliego para adjudicar la licitación a la empresa SACEEM. Así lo entendió el Tribunal de Cuentas de la República al expedirse por resolución de 22 de julio de 2015 y concluir que “(…) en definitiva, la Administración evaluó y comparó la propuesta de la empresa SACEEM, sin tener en cuenta que dicha firma no presentó el detalle del sistema constructivo a emplear en las diversas etapas de la obra, ni identificó los equipos propuestos, sus características y estado actual, elementos, estos a considerar especialmente en la comparación y que debieron acompañar la propuesta, en clara contravención a las normas citadas” (fs. 170, A.A.). VII) Procedencia de la pretensión anulatoria y alcance del fallo. La accionante sostuvo que los incumplimientos de la adjudicataria al pliego de condiciones particulares que se vienen de analizar resultan violatorios de los principios generales en materia de procedimientos competitivos (principio de igualdad y de estricto cumplimiento de los pliegos) y que además se incurrió en un supuesto de nulidad por errónea motivación. Sobre el primer aspecto, y como ya se adelantara en el considerando IV), la Administración se apartó del pliego de condiciones particulares en violación al principio de respeto de los pliegos y al principio de igualdad. En lo que respecta al principio de respeto de los pliegos, advierte Cajarville que es uno de los rectores en materia de contratación administrativa y se deriva de los principios de legalidad e igualdad, que tienen ostensible raigambre constitucional. En base a este principio, los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos respetivos y se impone el rechazo y la desconsideración de las que se aparten de lo establecido (Cf. Juan Pablo Cajarville: “Sobre contratación de la Administración” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2008, p. 308 y siguientes y sentencia Nº 940/2010). Como lo advierte Delpiazzo, el obrar discrecional de la Administración: “…no lo habilita a proceder arbitrariamente, ya que la elección de la oferta más conveniente requiere razonablemente y de buena fe que: se hayan comparado las ofertas; se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; se haya demostrado su ventaja; se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos ; y, haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento”. (Cf. Carlos Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, Universidad de Montevideo, Montevideo, 1999, p. 192.) Con relación al principio de igualdad, regulado en el art. 149, literal “B” del TOCAF y desarrollado por varias normas, reviste enorme importancia en este tipo de procedimiento, por múltiples y obvias razones vinculadas con la necesidad de dotar a las licitaciones de transparencia, certeza y eficacia plena. (art. 63 y concordantes del TOCAF). En este sentido, resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corporación en sentencia N° 47/17: “MARIENHOFF manifiesta que el principio de igualdad está ínsito, fluye de la propia esencia del proceso licitatorio y, en tal sentido, “….exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas…..” (Tratado…, tomo III, pág. 204). Y agrega: “…Todo comportamiento o toda decisión de la Administración Pública efectuado o dispuesto en beneficio de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuado o realizado en beneficio de los otros licitadores u oferentes, quiebra la igualdad que debe regir en la licitación…..”. Es que, en realidad, el principio de legalidad, el de igualdad y el debido respeto al pliego de condiciones son aspectos que en el proceso licitatorio (entre otros) aparecen o se encuentran íntimamente relacionados (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, los severos apartamientos a lo previsto en el pliego de condiciones particulares constituyen una violación al principio de respeto a los pliegos de condiciones y al principio de igualdad de oferentes. La Administración se extralimitó con interpretaciones que fueron mucho más allá de lo establecido en las reglas de contratación que se establecieron en el pliego, priorizando el factor precio y flexibilizando en demasía las condiciones de exigencia para considerar la oferta de la adjudicataria. En este sentido, la motivación que expuso la Administración aparece como errónea o inexacta en razón de que la firma adjudicataria no cumplió con los requisitos contemplados en el pliego. Como lo ha sostenido el Tribunal ante un caso similar, “La Administración expuso una motivación errónea. Los motivos invocados por el Directorio de la ANP para adjudicar la licitación de marras a la empresa GALICTIO TIFEREY S.A. son inexactos, dado que esta empresa no cumplió con los requisitos contemplados en el PPC (…) Tal como enseñaba en nuestra doctrina el ilustre Alberto Ramón REAL, la fundamentación del acto administrativo debe ser exacta, las razones de Derecho deben corresponder a los textos invocados y los hechos deben ser verdaderos. No basta que existan los hechos, sino que es necesario que se les aprecie correctamente. La Administración debe ser veraz no solo en cuanto a la existencia de los motivos, sino también en cuanto a la calificación jurídica y a la subsunción de las situaciones de hecho en el tipo de los conceptos jurídicos indeterminados (Cf. REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 10/11; en jurisprudencia véanse las sentencias Nos. 346/2011, 586/2013, 291/2014, 175/2014 y 151/2015). En igual sentido, indica Augusto DURÁN MARTÍNEZ que “La motivación, además de ser suficiente y congruente, para ser legítima debe, además, ser exacta. La motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido” (Cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración” en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, págs. 137- 138). O bien, desde otro enfoque, apunta el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE que “En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en si misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, cit., págs. 32 y 33). En la especie, de acuerdo a lo señalado, se verificó un supuesto de motivación errónea o inexacta (en términos de REAL y DURÁN MARTÍNEZ), o de inexistencia de los motivos (en la terminología de CAJARVILLE), lo que en cualquiera de tales posturas conduce a la anulación del acto administrativo encausado (…)” (sentencia N° 389/2017). Antes de finalizar, debe de señalarse que si bien el Tribunal ha sostenido reiteradamente que la adjudicación de una licitación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación (sentencia Nº 138/2006, entre muchas otras) también ha postulado, en reiteradas oportunidades, que dicha discrecionalidad de la Administración se ve limitada por la regularidad del procedimiento y la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes, y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencias Nº 613/2014 y 289/2017, entre otras). Conforme a lo previamente expuesto, ninguno de los extremos referidos se cumplió cabalmente en el proceso licitatorio a estudio, lo que determina la anulación del acto de adjudicación encausado, por haber sido dictado en forma desarreglada a Derecho. Por último, y como ya se ha dicho en otras ocasiones: “(…) corresponde puntualizar que la actora, en su calidad de oferente en la licitación de marras, no tiene un derecho subjetivo a la adjudicación, sino tan sólo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas en el procedimiento licitatorio. Naturalmente, con tal entendimiento, la anulación del acto en causa no significa que la adjudicación hubiera debido hacerse necesariamente en favor de la empresa accionante , sino que debieron cumplirse en forma debida las normas protectoras del interés público, de lo que podría llegar a verse beneficiada ulteriormente la aquí promotora (sentencia No. 819/2012) (sentencia N° 389/2017). En definitiva, en función de los diversos argumentos expuestos a lo largo de este pronunciamiento, corresponde a juicio de la Sede, la anulación del acto de adjudicación encausado, con el alcance que viene de señalarse. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de las partes, actora y tercerista, en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Gradín. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).