Sentencia Definitiva N° 736/1998

//tevideo, 7 de setiembre de 1998. No. 736 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SILVERA ARPI, RICARDO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1168/95). RESULTANDO : I) Que a fs. 12 compareció el actor entablando acción de nulidad contra la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social, de fecha 22/3/95, por la cual se resuelve que el actor no tiene derecho a acumular sus servicios de Industria y Comercio y, por consiguiente, no podrá obtener pasividad civil por no ser suficiente la actividad desarrollada en la Administración Nacional de Puertos, a fin de configurar causal jubilatoria. Manifiesta que siendo funcionario de la Administración Nacional de Puertos, optó por el beneficio de retiro otorgado por la Ley 16.127, renunciando al cargo que ostentaba en el referido organismo, para amparase al régimen jubilatorio. Expresa que fue determinante en su pedido de renuncia a la función pública, el asesoramiento que se le brindara en la Sección Pasividades de la demandada, en lo referente a la viabilidad de acumular servicios de Industria y Comercio en el trámite de la jubilación civil. Considera que la resolución impetrada es violatoria de normas de derecho, en cuanto no le permite la acumulación parcial de servicios, contraviniendo claramente los arts. 10, 62 y 72 de la Constitución de la República, así como el ahora convalidado Acto Institucional No. 9, art. 68, el cual establece la acumulación. Asimismo, aduce la ilegalidad del Dec. 431/81, del 26/8/81 (art. 20), en el cual se funda el acto administrativo impugnado, y que contraría las normas constitucionales y legales citadas, y que, además, no puede ser aplicado en forma retroactiva, ya que los servicios que se pretende acumular fueron prestados con anterioridad a dicha norma. II) Que evacuando el traslado conferido la contraparte comparece a fs. 23, manifestando que el Dec. 431/81 no adolece de ilegalidad alguna, ya que el derecho jubilatorio, si bien está consagrado expresamente en la Constitución (art. 67), está sujeto a la regulación normativa legal y reglamentaria. Entiende la demandada que al existir prohibición de fraccionar servicios de una misma afiliación (Industria y Comercio), al seguir en actividad el titular lo inhabilita para acumular servicios de Industria y Comercio a la Cédula Civil. Como consecuencia de ello carece de derecho jubilatorio civil, por no tener actividad suficiente, según lo dispuesto por el Acto Institucional No. 9º. III) Que se abrió el juicio a prueba (fs. 28), produciéndose la que obra certificada a fs. 73. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden, a fs. 74/77 y fs. 81, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 746/97, de fs. 83/83vta., aconsejó anular el acto administrativo impugnado. Se citó a las partes para sentencia, y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I- Que se han cumplido satisfactoriamente los presupuestos formales habilitantes del presente accionamiento, por lo cual corresponde tener por correctamente agotada la vía administrativa previa. En efecto, la resolución atacada fue notificada el 5/5/95; el recurso de revocación fue interpuesto el 12/5/95. Se configuró denegatoria ficta el 9/10/95, por lo cual la acción anulatoria interpuesta el 8/12/95, lo fue en tiempo hábil. II- En autos se impugna la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social, de fecha 22/3/95, dictada en el asunto No. 0450711-5, que aprobó las conclusiones propuestas por la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad, por la cual se declaró que el Sr. Ricardo Silvera Arpi no tiene derecho a acumular los servicios de Industria y Comercio, comprendidos entre el 8-8-49 al 30-12-971, por aplicación del art. 20 del decreto No. 431/81, del 26/8/981. Se consideró, consecuentemente, que no puede obtener pasividad civil en razón de que solamente con la actividad desarrollada en la Administración de Puertos no configura causal jubilatoria, y que de ello se infiere que la suspensión de su prejubilatorio es ajustado a derecho (fs. 00083/00085 y 00086/00086vta. en rojo, legajo “A” de A.A.). El agravio central del actor radica en que no se le permite acumular servicios de Industria y Comercio por el período 8/8/49 a 30/12/71, por imperio del art. 20 del citado Decreto 431/81. El actor revistaba en “cédula civil” como empleado de la A.N.P. entre el 29/12/71 y el 8/8/91. Pero registraba servicios que el B.P.S. incluso reputa acreditados: entre el 8/8/949 y 6/1/56 (firma Misailides Hnos., Provisión); 7/1/56 y 30/12/971 (fletero); 6/4/977 al 8/7/87 en Cotsur, 24/10/89 al 31/1/92 en Cooptrol, y 2/6/92 al 22/3/95 en Cutcsa (Ver legajo de A.A. letra “A”). III- Que el Tribunal, en mayoría, procederá a anular el acto que se impugna por los mismos fundamentos ya expresados en sentencia No. 180/97 en autos: “Scasso Dabove, Synda Emelina con Banco de Previsión Social. Acción de nulidad” (No. 672/95). En dicha oportunidad se señaló: “Que el Tribunal, aunque por mayoría, procederá a anular el acto impugnado.” “En efecto, si bien el Tribunal en anteriores integraciones había sostenido la legalidad del Decreto 431/81, en lo que respecta al fraccionamiento de los servicios, ya que en forma unánime sostuvo que el art. 20 del decreto en cuestión, no viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que -entendía- no debía dejar de aplicarse al caso. Se consideró en tal sentido -discrepando con el Sr. Procurador del Estado- que el mismo no violaba el art. 68 del A.I. No. 9 que regula la acumulación de servicios (Sent. 616/94, entre otras).” “Con posterioridad a ello, por sentencia No. 666 de 15/8/94, la Dra. Varela de Motta revió su posición en un nuevo examen del tema y al expresar sus fundamentos señaló: “Que el art. 68 admite la acumulación de servicios legalmente computables prestados en forma sucesiva o alternada y el art. 69 admite la acumulación de servicios...”. Agregó luego: “que no hay disposición que impida el fraccionamiento, o sea, agregar servicios que sobran para la jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra, por lo cual concluye que el Decreto en que la Caja apoya su posición es extra-legal y dice algo que la ley no establece...”.” “Por último expresó: “que tampoco debería disponerlo la ley porque implicaría impedir la concreción de un derecho adquirido. Cuando el empleado trabajó en forma sucesiva o concomitante en empleos reglamentados a los efectos jubilatorios por dos Cajas, sabía que estaba aportando para dos jubilaciones seguras. Este aporte ahora se pierde. Se niega el derecho que ya se adquirió. Por lo tanto en todo caso el decreto debería funcionar para el futuro, pero nunca respecto a servicios prestados con anterioridad” (Todo sic. en discordia fundada por la Dra. Varela de Motta en Sent. No. 666/94).” “El Tribunal en su actual integración aunque por mayoría, comparte la posición del Sr. Procurador del Estado, y considera correcta la pretensión anulatoria postulada por quien acciona.” “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbite el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independiente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Boni de Giorgi en “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional.” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” “El Dr. Hugo DE LOS CAMPOS en forma explícita señala que, sin perjuicio de los elementos de méritos que puedan corresponder, la mencionada restricción (traspaso de servicios) del multicitado decreto 431, adolece del vicio de ilegalidad (subrayado nuestro), en mérito a lo cual el Tribunal anulando el acto termina variando su jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de D. Jubilatorio, pág. 83, No. 4).” “Los argumentos ya reseñados y la retroactividad con que se quiere imponer las disposiciones del decreto llevan a concluir en su ilegalidad.” “El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha señalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría ese mandato legal es ilícito...”.” Por estos fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde por entender que correspondía confirmar por lo siguiente: Vuelve a plantearse en la especie, la cuestión referente a la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81, que prohíbe el fraccionamiento de servicios. La actora claramente pretende fraccionar servicios, puesto que intenta computar servicios amparados por Industria y Comercio, no obstante haber obtenido ya su jubilación por Caja Civil, computando servicios de Industria y Comercio por otro período distinto. Sobre el particular, mantengo el criterio que expusiera en la sentencia No. 337/93, en autos “Alberti, A. con B.P.S. (No. 661/90)”, reiterando una jurisprudencia constante del Tribunal, que se mantuvo en la sentencia No. 666/94 (entonces con la discordia de la Dra. Varela de Motta), y que sostenía la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81. A esas sentencias Nos. 337/93 y 666/94 me remito en lo referente a la fundamentación, por ser las mismas plenamente trasladables al caso de autos. Más recientemente, y con otra integración, el Tribunal dictó las sentencias Nos. 20/96, 281/96 y 180/97, en las que por mayoría y con las discordias del suscrito y del Dr. Almirati, decidió que el art. 20 del decreto No. 431/81 era ilegal y que procedía el fraccionamiento de servicios. Discorde porque adhiere a la corriente de opinión que sostiene la legalidad de la aplicación del art. 20 del Decreto 431/981, de acuerdo a los fundamentos expresados en la sentencias No. 1.158 de 8/11/93.