Sentencia Definitiva N° 329/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de agosto de 2018. No. 329 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PANADERÍA PLAZA S.R.L. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 266/2016). RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 254290, de 05 de junio de 2015, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron -en cabeza de la contribuyente, Panadería Plaza S.R.L.- adeudos tributarios por concepto de aporte patronal y mínimo, multa por mora, recargos capitalizados y multa por artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por la suma total de $ 195.136, por el período del 1° de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2006 (fs. 91 vto., en 184 fojas, AA). En su demanda relató que el BPS inició una actuación con relación a un reclamo del Sr. Jorge W. Rodríguez Montero, quien denunció changas en la empresa de la actora correspondientes al período del 1° de mayo de 2005 a noviembre de 2006, con boletas de la Agencia de Colocaciones S.U.O.P.A. Expresó que el Organismo detectó que no se hicieron los aportes correspondientes a dichas changas gravándola por la diferencia, por un monto de $ 195.135. Negó que el reclamante se desempeñara en la panadería de su propiedad y afirmó que la empresa cumple con los aportes correspondientes de todo su personal, ya sea permanente o eventual, no registrando antecedentes ante ese Organismo por faltas como la que se les endilga en esta oportunidad. Señaló que conforme lo dispuesto por el Decreto Nº 476/992 las empresas que actúan como agencias de colocaciones en panaderías deben otorgar a los trabajadores eventuales mensualmente una constancia de los períodos en que estuvo de servicio en los comercios contratantes del citado rubro. En este sentido, la norma dispone que la agencia de colocaciones debe expedir una boleta para el establecimiento contratante el cual lo firmará y lo devolverá a la agencia. Explicó que por tanto, de conformidad con el citado decreto, la agencia de colocaciones que remitió al trabajador en cuestión a su panadería debe exhibir la vía de la boleta en que conste la fecha de solicitud, el nombre del trabajador enviado, la que además tiene que estar suscrita por un representante de la empresa. En atención a lo expuesto, la única forma de saber si el trabajador enviado por la agencia efectivamente concurrió a desarrollar su labor en la panadería es con la boleta suscrita por el responsable de esta. Entendió que el argumento esgrimido por la Agencia SUOPA no es de recibo, ya que, en primer término, contraría la normativa señalada. En segundo lugar, manifestó que no es necesaria la presencia de los dueños de la empresa, ya que, siempre hay un encargado autorizado a recibir la documentación y abonar la “changa”. En definitiva, demandó el amparo de la demanda (fs. 5 a 7 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social (BPS)-, el Dr. Leonardo Luppi, quien contestó la demanda oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Tras reseñar los antecedentes del caso y resumir los agravios esgrimidos por la accionante señaló que, a la luz del principio de realidad resulta irrefutable la existencia de una relación laboral entre el Sr. Jorge Washington Rodríguez Montero y Panadería Plaza S.R.L. Sostuvo que si bien la empresa desconoce la relación laboral con el denunciante, las boletas presentadas son documentación probatoria suficiente para demostrar la existencia de un vínculo laboral entre las partes. En ellas consta la fecha de labor y el monto abonado. Relató que de la declaración prestada por el Secretario General del S.U.O.P.A. surge claramente que, de no haber trabajado en alguna ocasión, ya habiéndose confeccionado la boleta, el trabajador hubiese sido sancionado con una suspensión. Asimismo, la boleta se habría anulado. Entonces, ¿cómo puede haber laborado con tanta continuidad y tener en su poder tantas boletas?. Señaló que resulta fundamental la aplicación de lo establecido en el art. 6º del Código Tributario en el sentido que es la materialidad de la relación lo que permite su calificación, independientemente de las formas jurídicas adoptadas por los intérpretes. Por otra parte, el decreto N° 476/992 no obliga como se plantea a la emisión y firma de las boletas diarias exhibidas por el trabajador. Y aún en el caso que las obligaciones del decreto fueran pertinentes, el empleador pretendería beneficiarse de su propia culpa al alegar que se incumple una formalidad que era de su cargo. Manifestó que en todo caso, resulta irrelevante si la agencia incumplió la obligación de extender la constancia. La resolución impugnada determinó un adeudo a cargo de la actora en virtud de haber sido la usufructuaria del trabajo del Sr. Rodríguez. De acuerdo con los preceptos del Código Tributario y la Ley Nº 16.713, corresponde a la actora declarar a los trabajadores ante el Organismo previsional y realizar las aportaciones correspondientes. En suma, solicitó la confirmación de la volición cuestionada (fs. 19 a 22 vto.). III) Por decreto No. 5951/2016 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 44. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 48-50 vto. y fs. 53-54 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 292/2017, y aconsejó el amparo de la demanda por ilegitimidad en la aplicación del criterio de la nominalización (fs. 61 a 61 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 63). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. Se procesa la resolución Nº 254290, de 05 de junio de 2015, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron -en cabeza de la contribuyente, Panadería Plaza S.R.L.- adeudos tributarios por concepto de aporte patronal y mínimo, multa por mora, recargos capitalizados y multa por artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por la suma total de $ 195.136, por el período del 1° de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2006 (fs . 91 vto., en 184 fojas, AA), la que se notificó a la actora el 26 de agosto de 2015 (fs. 94 vto., en 184 fojas, A.A.). El 4 de setiembre de 2015 se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 97 a 98, en 184 fojas, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 29 de marzo de 2016, en función de lo dispuesto por el artículo 10 inciso segundo de la Ley N° 15.869. La demanda se interpuso tempestivamente el 6 de mayo de 2016 (nota de cargo, fs. 8). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 13 de noviembre de 2012, se presentó el Sr. Jorge Washington Rodríguez Montero en la Gerencia del Área de Pasivos del Banco de Previsión Social y solicitó la fiscalización de los servicios que prestó, sin registrar, en Panadería Plaza, con domicilio en Carlos María Ramírez equina Agustín Muñoz, por el período de julio de 2005 a julio de 2006 (fs. 5, en 184 fojas, A.A.). De fs. 9 a 74 vto. de los antecedentes se incorporaron boletas de suplencia del S.U.O.P.A., Bolsa de Trabajo, en la que consta que el Sr. Jorge Washington Rodríguez Montero concurrió a trabajar a la Panadería Plaza, con domicilio en Carlos María Ramírez esquina Agustín Muñoz, con el nombre de Encargado del Sr. Candiota. El 10 de enero de 2013 se emitió “Orden de Inspección” para la Panadería Plaza S.R.L., designándose como inspectora a Mercedes Irureta Goyena (fs. 4 vto., A.A.). El 26 de julio de 2013 se tomó declaración jurada al Sr. Roberto Núñez, socio de la empresa Panadería Plaza, quien al ser preguntado si el Sr. Jorge Rodríguez trabajó contestó que no lo recuerda y no reconoce la fotografía que se le exhibe. Al serle exhibidas las boletas negó que fueran suyas ya que siempre están firmadas por él, agregando que siempre que ingresa personal, sea suplente o fijo lo ponen en la caja (fs. 8, A.A.). El 13 de setiembre de 2013 se recabó declaración jurada a los Sres. Waldemar Camargo, Olindo Melo y Tabaré Galli, en representación del S.U.O.P.A., quienes explicaron el procedimiento de llamado para solicitar personal. Indicaron que “La panadería llama al sindicato solicitando un ayudante, un maestro un galletero o un facturero (siempre personal de cuadra). Todo el personal que se anota en la bolsa de trabajo concurre diariamente al sindicato de 19.00 a 02.00 a.m. Por lo tanto, al recibir el llamado, se ve la lista de maestro o de ayudante y (es) a esa persona que le corresponde salir en ese momento se le dan dos vías de una boleta con los datos de la panadería, los datos de él. Una vía (la blanca) se la deja a la empresa, la celeste se la queda el trabajador y la rosada queda en la libreta, archivos que guardamos desde el año 2010. La celeste tendría que quedar firmada por la empresa, pero al retirarse el trabajador, generalmente no están los dueños en ese horario sino personal dependiente de la panadería. Y los maestros no nos firman porque dicen que no están autorizados para ello (…) El trabajador antes de retirarse de la empresa cobra el jornal realizado (…)”. Aclararon también que “ningún trabajador podría tener la vía celeste de la boleta si es que no trabajó”. Interrogados sobre qué ocurre con las boletas que se habían completado y luego no se cumple con el servicio, contestaron “se tiene que anular. Es lo que hacemos en todos los casos sin excepción” (fs. 8 vto. a 9, A.A.). El 6 de febrero de 2015 se realizó la determinación tributaria con la herramienta Auditor en base a la información proporcionada por los inspectores actuantes (fs. 78 a 84 vto., A.A.). El 13 de febrero de 2015 se elaboró “Acta Final de Inspección y Vista”, por un importe de $ 195.135,85 (fs. 86 vto. a 87, A.A.). El 9 de marzo se presentó escrito de descargos por Panadería Plaza S.R.L. en similares términos a los que se plantean en la demanda, negando que el Sr. Rodríguez haya trabajado allí (fs. 88 a 89, A.A.). El 27 de abril de 2015 se expidió la inspectora Mercedes Irureta Goyena, señalando que “El Sr. Jorge W. Rodríguez presenta boletas del Suopa período 6/2005 al 11/2006, por lo que de acuerdo con Dec. Jurada del Suopa, la misma declara que una vez que las panaderías solicitan personal (personal de cuadra), el SUOPA ve la lista de maestro o de ayudante que se anotaron y los manda con dos vías de una boleta con los datos de la panadería y de él. Una vía se deja en la empresa (blanca), la celeste se la queda el trabajador y la rosada queda en la libreta archivos en el SUOPA. La celeste tendría que estar firmada por la empresa, pero dado que en ese horario no están los dueños y que el personal dependiente no está autorizado a firmarlas, es que no están firmadas. Atento a que lo declarado por representantes del Suopa, las boletas de suplencia son entregadas por el Suopa al trabajador y es el propio Suopa el que confecciona las boletas a pedido de la empresa, nada indica que las boletas presentadas por Jorge Rodríguez no sean auténticas. Por lo expuesto, se estima que será la empresa la que deberá probar la falsedad de las boletas (…)” (fs. 90, A.A.). El 3 de junio de 2015 se expidió la Unidad Operativa N° 5, Montevideo de ATYR, ratificando lo actuado “en el entendido de que las boletas presentadas por el trabajador, aún cuando no cumplan con todas las formalidades requeridas, son prueba suficiente, ya que las Agencias de Colocaciones admitieron en declaración jurada que pocas veces se cumplía con el requisito de la constancia firmada” (fs. 91, A.A.). El 5 de junio de 2015 se emitió la resolución N° 254290 que se procesa en autos (fs. 91 vto., A.A.). III) El Tribunal por unanimidad de sus integrantes y por distintos fundamentos a los planteados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 53 a 54 vto.), habrá de rechazar la demandada, en función de las razones que se habrán de explicitar. En primer lugar, corresponde aclarar que el procedimiento de nominalización no fue esgrimido como agravio por la actora, razón por la cual no puede compartirse el temperamento sugerido por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo. En lo que concierne al caso de autos, la Sala entiende que de la cantidad de boletas aportadas por el Sr. Jorge Washington Rodríguez Montero, así como de lo declarado por los representantes del Sindicato Único de Obreros, Panaderos y Afines (S.U.O.P.A.) puede concluirse razonablemente que la relación laboral denunciada efectivamente existió. Por otra parte, debe de verse que la actora no presentó pruebas tendentes a demostrar lo contrario ni en sede administrativa (fs. 88 a 89; fs. 105 a 107 y fs. 110 a 110 vto., A.A.) ni en sede jurisdiccional (fs. 27 a 38). El planteo defensivo de la accionante centra los agravios en el hecho de que la entidad suministradora de mano de obra temporal -a la que no desconoce haber requerido personal eventual- no cumplió con la normativa que las obliga a emitir boleta en que consta la fecha de solicitud, nombre del trabajador enviado la que debía estar suscrita por el representante de la empresa, conforme con lo dispuesto en el Decreto 476/992. Sin embargo, el incumplimiento de la reglamentación aludida por la actora nada tiene que ver con la determinación de su responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones tributarias. Por otra parte, como bien aduce la demandada en oportunidad de contestar la demanda, aún en el caso de que las obligaciones del Decreto fueran pertinentes a la boleta, o bien sean parte de un procedimiento aceptado por las partes, el empleador pretendería beneficiarse de su propia culpa, al alegar que se incumple con una formalidad que era de su cargo. En este caso, el trabajador denunciante de los servicios presentó 190 boletas extendidas por el S.U.O.P.A., correspondientes a suplencias realizadas en la Panadería Plaza S.R.L. Dichas boletas son confeccionadas por el sindicato y al trabajador se le dan dos vías: una blanca para la panadería que solicitó el servicio y otra celeste que se la queda el trabajador. A esto se agrega una tercera rosada que queda en los archivos del S.U.O.P.A. De acuerdo con lo declarado por los representantes del S.U.O.P.A., la boleta celeste tendría que quedar firmada por la empresa, pero como en ese horario generalmente no están los dueños el personal dependiente no la firma. No obstante ello, es claro que el trabajador cobra su jornal antes de retirarse de la empresa y que si por algún motivo no llegara a cumplir el servicio la boleta se tiene que anular. Si el trabajador tiene la boleta celeste es porque trabajó (vide. fs. 8 vto. a 9, A.A.). La actora se ha limitado a articular defensas genéricas que niegan que el trabajador denunciante desempeñara tareas en la panadería exigiendo como única prueba idónea el cumplimiento de las formalidades previstas por el Decreto N° 476/992. Así señaló como principal argumento que “la única forma de saber si el trabajador enviado por la agencia efectivamente concurrió a desarrollar su labor en la panadería, es con la boleta suscrita por el responsable de la misma” (fs. 6 vto.). Pero no ofreció un solo medio probatorio que permitiera revertir el fuerte cúmulo de elementos indiciarios emergentes de la prueba documental y testimonial recabada en el procedimiento inspectivo instruido por el BPS. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse ante un caso similar por sentencia N° 517/2017 en la que expresó: “Nadie niega que sea una práctica habitual en el rubro panadería -al que se dedica la empresa actora- que, ante la falta sin aviso de un trabajador o en caso de licencia, las empresas recurran a agencias de colocación de personal para conseguir lo que llaman “un eventual”; esto es, una persona desempleada, interesada en realizar tareas relacionadas con su oficio (panadero) o cualquier otra labor que se necesite (changador), durante un día (es lo más habitual) o por el tiempo que sea necesario. El representante de la empresa admite usar ese recurso para obtener personal eventual. La actora señala que, de acuerdo con la reglamentación respectiva (Decreto Nº 476/992 de 6.10.1992) esas agencias deben dar a los trabajadores una constancia de los períodos en que prestó servicios en determinada empresa y deben además darles una boleta para que presenten en el establecimiento contratante, quien la firmará y devolverá a la agencia . Lo usual -según explica el titular de la agencia Don Pepe- para la contratación del servicio de colocación de personal son las denominadas “boletas”, emitidas en cuatro vías: una se queda en la agencia, otra el trabajador, otra el comercio que contrata y la última, debe ser firmada por el comercio contratante y remitida a la agencia. De manera que normalmente la prueba será documental y consistirá en la presentación de tales constancias o boletas firmadas, nada de lo cual se aportó al juicio. Sin embargo, no cabe olvidar el principio de primacía de la realidad, esto es, el imperativo y la posibilidad de probar la verdad de los hechos por otros medios (Ley Nº16.713 de 3.9.1995 arts.6 y 147), y en el caso, existen indicios suficientes de los que puede inferirse razonablemente la veracidad de la tesis de la Administración. Es cierto que no se agregaron comprobantes que las agencias deberían haber conservado en su poder, pero también lo es que el representante de la empresa actora admite expresamente que para los casos en que su personal de la cuadra faltara sin aviso o tenga licencia, contrata personal eventual a la agencia "Don Pepe" o al Sindicato Único de Obreros, Panaderos y Afines (SUOPA). Los denunciantes presentaron una vía de sus boletas que, como vimos, debían conservar en su poder y que fueron expedidas por el Sindicato Único de Obreros, Panaderos y Afines (SUOPA) y por la Agencia de Colocaciones “Don Pepe”, sin que resulte que se le pidiera a este último que agregara las boletas que la empresa le hubiera devuelto firmadas (en el supuesto de que lo hubiera hecho). Por otra parte, si bien el representante de la actora admitió contratar personal eventual en ciertos casos, el análisis de los registros de la empresa no contiene datos sobre personal eventual, todo el personal fue declarado con 30 días trabajados al mes. Lo cual permite pensar que, si contrató eventuales, es verdad que no los declaró. El fracaso de la hipótesis alternativa que propone la actora contribuye a firmar la conclusión precedente. En efecto, señala que bien pudo ocurrir que los denunciantes nunca se hubieran presentado a trabajar en el establecimiento y por eso no fueron contratados. Como hecho impeditivo o explicación alternativa de los hechos le correspondía hacer el esfuerzo probatorio para acreditarla. Esa afirmación no se puede descartar de plano, pero tampoco se puede aceptar sin más. Primero, porque va contra una máxima de experiencia que indica que quien solicita un trabajo eventual y lo obtiene, no lo desaprovecha. Luego, porque preguntado el testigo Tejeira titular de la agencia Don Pepe, sobre la posibilidad que llenadas las boletas, el trabajador no se presente a trabajar, respondió: “Sí, de hecho se da. Una vez cada tanto. En ese caso, vuelven a llamar de la panadería, motivo por el cual siempre nos enteramos. Y además el trabajador no vuelve a entregar el importe de la comisión en la agencia. (…). Tales boletas se tienen que anular. Es lo que hacemos”. (A.A. fs. 38 vto.). No surge que la actora haya formulado reclamo o aviso alguno en esos días por la inasistencia de personal solicitado. Cabe aclarar que no se trata de imponer a la actora la carga de probar un hecho negativo, sino de corroborar una hipótesis alternativa que propuso, a cuyo efecto pudo intentar acreditar que no tuvo necesidad de eventuales en esas fechas o que sí la tuvo, los solicitó pero como no fueron, hizo el debido reclamo. Lo cual ni siquiera intentó (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Opertti. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).