Sentencia Definitiva N° 326/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de agosto 2018. No. 326 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ABIRACHED ALONZO, ALEJANDRO WELLINGTON con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 637/15). RESULTANDO : I) Que a fs. 17 y ss., adjuntando diversa documentación, comparece Alejandro Wellington Abirached Alonzo, promoviendo acción de nulidad contra el Estado, Ministerio de Defensa Nacional, Dinacia, en razón de lo dispuesto por resolución Nº 441/2014, de fecha 19 de diciembre de 2014, en virtud de la cual se dispuso el traslado del actor a prestar funciones en la implantación del Proyecto de Sistema de Costos Aeronáuticos. Luego de reseñar ciertos hechos que, a su juicio, dieron origen a la resolución recurrida, manifiesta que la misma fue dictada con desviación de poder. Siendo el principal afectado, en los expedientes iniciados no se le otorgó vista previa, antes de adoptar decisión. Expresa que la Dinacia dictó una decisión a sabiendas que se trataba de un Proyecto incierto, en el que ni siquiera existía una persona a cargo del mismo. Agrega que efectuó varias llamadas telefónicas dentro del organismo para que se le informara respecto de las tareas, no recibiendo respuesta alguna. Considera que es un deber de la Administración indicarle las tareas que debe desempeñar como funcionario integrante de la misma. Señala que se ha dispuesto un traslado de funciones sin especificar aspectos esenciales de una típica relación laboral. La decisión es contraria a lo dispuesto por resolución Nº 114/2013 de la Dinacia, donde se establece que cada jefe de unidad orgánica debe indicar al personal a su cargo, por escrito y en forma detallada, las funciones que le corresponden de acuerdo al cargo específico que desempeña. Agrega que la recurrida denota una ausencia total de motivación del acto y si analizamos el proceso de formación, tampoco surge cuál fue la intención de la Administración, ya que el Proyecto a que se refiere, en los hechos no existe ni existirá, tal como se observara en el expediente. Solicita que, en definitiva, se anule el acto impugnado. II) Que a fs. 23 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 27 y ss. por el Dr. Jaime Ignacio Torrendell Cabral, en representación del Estado, Ministerio de Defensa Nacional, quien manifiesta que controvierte los dichos del actor. Señala que el actor plantea tres agravios respecto del acto recurrido: que es contrario a la regla de derecho, falta de motivación de la decisión y desviación de poder. Ninguna de estas hipótesis expuestas, ha logrado explicitarse adecuadamente. Manifiesta que con fecha 14 de agosto de 2014 se generó una situación confusa en dependencias de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica, en la Oficina de Informática, donde desempeñaba sus tareas el actor; denunciando éste, el 29 de agosto, una agresión y acoso laboral. Como medida provisional, el Sr. Abirached solicitó que se le asignaran nuevas tareas. Agregó que si bien el demandante trabaja en la Oficina de Informática con el presunto agresor, lo hace físicamente en un lugar totalmente separado e independiente. Agrega que el propósito del cargo era analizar la información derivada de los procesos que alimentan el sistema de costos institucional, emitir informes necesarios para realizar estudios que disponga la jefatura del área, relacionando las funciones principales. En base a todos sus elementos, la solicitud del funcionario, la falta de interesados en desempeñar tareas y la capacidad y perfil del actor, en esta materia, motivó su designación para las mismas. Las tareas asignadas en la implantación del Proyecto de Sistema de Costos Aeronáuticos están comprendidas en la especialidad del cargo del actor, por lo que se ajusta plenamente a derecho su designación en esa Unidad. En cuanto a la vista previa alegada, señala que no se está actuando dentro de la esfera disciplinaria, por lo que la exigencia de vista previa resulta improcedente. No existe ningún aspecto de arbitrariedad en la nueva asignación de tareas. El accionante pretende introducir en la litis cuestiones ajenas a la misma como fundamento de su derecho. En la especie, medió el ejercicio de una facultad discrecional de la Administración ejercida sin arbitrariedad y, además incitada por la solicitud de la contraparte. Entiende que el motivo está claramente expuesto en la recurrida, y era llenar la necesidad que antes requirió un llamado interno, que acredita la necesidad de personal capacitado para la tarea. No existió lesión ni perjuicio económico para el actor para originar ninguna nulidad. La resolución se encuentra plenamente motivada y si bien existieron modificaciones en cuanto a la implantación del Proyecto del Sistema de Costos Aeronáuticos, es indudable que en la Administración la reorganización de unidades es compleja, tanto en los aspectos de recursos humanos como organizativos, lo que no implica, como dice el actor, que no exista sustento legal para hacerlo. Solicita que, en definitiva, se desestime la acción instaurada. III) Que a fs. 32 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 52. A fs. 56 y ss., alegó el actor y a fs. 61 y ss., lo hizo la parte demandada. A fs. 65 se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que la evacuó a fs. 66 y ss., manifestando que, surge de los antecedentes administrativos traídos al proceso que el perfil profesional del actor no se ajusta a la función que se le asigna. Agrega que, sin perjuicio de fundarse en una razón incorrecta, lo que implica un encuadre incorrecto de los hechos que le sirvieron de fundamento, por cuanto lo que se debía analizar era si los hechos denunciados por el funcionario eran ciertos o no. Considera que existe una incongruencia entre lo peticionado por el funcionario, lo resuelto por la Administración y su fundamento de hecho. La resolución atacada no está jurídicamente justificada, carece de motivos sinceros o posee motivos erróneos. Estima que corresponde acoger la demanda y por ende anular el acto procesado. A fs. 68 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio por su orden de los Señores Ministros. CONSIDERANDO: I) Que, se impugna la resolución Nº 441/2014, dictada el 19 de diciembre de 2014, por el Director Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica (Dinacia) en virtud de la cual se dispuso que el actor, Alejandro Abirached, pasara a prestar funciones en la implantación del Proyecto del Sistema de Costos Aeronáuticos (fs. 34 A.A.). El acto en cuestión le fue notificado al interesado el 5 de enero de 2015 (fs. 35 A. A.), interponiéndose los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio, el 4 de febrero de 2015 (fs. 47 y ss. A.A.). La denegatoria ficta se configuró el 31 de agosto de 2015. Conforme resulta de la nota de cargo obrante a fs. 22 de autos, la demanda de nulidad se presentó el 22 de octubre de 2015. En suma, se ha agotado correctamente la vía administrativa e interpuesto tempestivamente el accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la ley 15.869), razón por la cual corresponde que el Tribunal ingrese al examen del debate planteado. II) Que, en cuanto al agravio referido a la ausencia de vista previa al dictado del acto impugnado, el Tribunal estima que el mismo no resulta de recibo. Asiste razón a la Administración demandada en cuanto a que la vista previa se encuentra prevista para aquellas decisiones de la Administración pasibles de causar perjuicio al administrado, lo que en el caso no se da y ello teniendo presente que el traslado se dispuso a solicitud del propio actor. Pero además, de los A.A. surge que el accionante tuvo en todo momento acceso a su expediente, ello es patente si se tiene presente que con anterioridad a que se dispusiera el traslado se presentó a “formular precisiones” en las que hizo referencia a lo dictaminado por la Asesoría Jurídica y la solicitud del Director de Tránsito Aéreo (quien requería el traslado del actor a su Dirección), esto es, el actor estaba en cabal conocimiento y es más, instó su traslado en los términos expresados por dicha dirección (fs.27-29 A.A.). En efecto, en el caso no se trata de un proceso disciplinario, ni de actuaciones de las cuales pudiera resultar un perjuicio a “…determinado administrado…”. (artículo 76 del decreto 500/991), sino que, el procedimiento se inició, precisamente, a solicitud del propio actor quien impetró “…un traslado provisorio a otro organismo o sección….” (fs. 5 A.A.). Igual rechazo merece el agravio referido a la deviación de poder. Como reiteradamente ha señalado este Tribunal, la imputación de desviación de poder constituye uno de los vicios más graves que se puede atribuir a la Administración. Los órganos del Estado deben actuar de acuerdo con determinada conducta que es aquélla querida por ley, para alcanzar la finalidad prevista por la norma. Según MARIENHOFF esa finalidad debe ser verdadera, no encubierta, ni falsa ni distinta de la que corresponde al objeto o contenido del acto. De no ser así, el acto adolecería del vicio de desviación de poder, lo cual faculta al órgano jurisdiccional ante el cual se recurre, para pronunciarse sobre la validez del acto impugnado. Como contrapartida de ello, doctrina y jurisprudencia han requerido una prueba contundente, seria, inequívoca, que debe ser demostrada por quien la invoca por cualquiera de los medios de prueba admisibles. Tal exigencia probatoria, en el presente proceso, no se ha cumplido, por lo que cabe desestimar la defensa invocada. III) Que, en cambio, la Sede recepcionará el agravio referido a la ausencia de motivación suficiente. En efecto, se coincide con el demandante en cuanto a que tal carencia fluye no solo del texto del acto, sino que tampoco es dable vislumbrarlo del proceso de formación de la resolución que se procesa. Tal como manifiesta en su voto el Sr. Ministro, Dr. Eduardo Vázquez: “…Se encuentra fuera de discusión que la decisión de trasladar a un funcionario o de asignarle nuevas tareas es una facultad, en principio, discrecional de la Administración, pero el acto que ordene ese traslado debe motivarse adecuadamente (Cf. Sentencias Nº 634/2016 y 785/2017 , entre muchas otras). Y resulta claro que, en el subexámine, tal recaudo no se cumple satisfactoriamente. Tal como señala GARCÍA DE ENTERRÍA “particularmente importante es la existencia de motivación de los actos discrecionales… por estimar que la expresión de los motivos, en cuya virtud la Administración ha optado por una concreta solución entre las muchas posibles, es sencillamente fundamental a efectos del control jurisdiccional…” (Cfm. GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, págs. 554-555)…..”. Solicitado el traslado por el actor, la Asesoría Jurídica consideró que: “…como primera medida…..se ubique al funcionario en una nueva tarea de acuerdo a su perfil de especialización….” (fs. 13 en foliatura azul de los A.A.). La División Administración y Suministros: “…sugiere el traslado del funcionario Asesor VII, Analista de Sistemas de Información, A 9, Alejandro Abirached para la Dirección de Circulación Aérea - División de Tránsito Aéreo, en atención a que dicha repartición solicitó personal de la especialidad para la gestión de los sistemas de tránsito aéreo…” (fs. 16 A.A.), solicitud que consta a fs. 20 A.A. y que fuera presentada por el Director de Tránsito Aéreo. Luego, el Director de Circulación Aérea, antes de la redistribución del funcionario, solicita que se le “…efectúe una evaluación psicológica….”. Remitido nuevamente el expediente a la División Administración y Suministros, ésta estima que tal evaluación psicológica “…no corresponde…”, solicitando a la Dirección de Administración y Finanzas: “…remitir las presentes a Asesoría Jurídica para recabar el asesoramiento pertinente….” (fs. 21 y 22 A.A.). Elevadas las actuaciones a dicha Dirección, el 8 de octubre de 2014, ésta dispone: “…En relación a los informes que anteceden y de acuerdo a lo solicitado por el Sr. Director de Circulación Aérea, se considera conveniente remitir estas actuaciones a la Unidad de Salud y Bienestar Social a efectos de que enlace con la Sra. Psicóloga Analía Sánchez, se proceda a realizar la evaluación correspondiente y se eleve el respectivo informe….” (fs. 25 A.A.). El 16 de octubre de 2014, comparece el actor en el expediente administrativo expresando, en apretada síntesis, que no se dio cumplimiento a lo aconsejado por la Asesoría Jurídica, que media solicitud del Área de Tránsito Aéreo requiriendo sus servicios y que entiende que la evaluación psicológica no corresponde porque “…no existe en el ordenamiento jurídico tal requisito al momento de efectuar un traslado…….no se deja claro la finalidad por la cual se solicita dicha evaluación….” (fs. 28 A.A.). Derivado el expediente a la Asesoría Jurídica, el 20 de octubre de 2014, se informa que en relación a la evaluación, se desconocen las causas que dieron mérito a ello, que lo informado, en su oportunidad por la Asesoría, constituye “…. un asesoramiento no vinculante…”, y que: “… Corresponde a criterio de esta Asesoría diligenciar urgentemente el presente, ya que sobre el fondo del asunto ya se informó….” (fs. 31 A.A.). A continuación, el 19 de diciembre de 2014, se adopta la resolución impugnada, fundada en: “….la necesidad de desarrollar el Proyecto de implantación del Sistema de Costos Aeronáuticos….”, y que el funcionario Abirached, “…reúne las condiciones y capacitación requeridas para el desempeño de las tareas a realizar con motivo de dicho Proyecto….” (fojas 34. Vistos y Resultando I). Seguidamente se presenta el actor a solicitar a la Administración mayor información sobre el cargo a desempeñar (fs. 40 -41 AA), y se le informa que la implantación del referido sistema estará a cargo de “….la Ing. Comercial Cysla Gortari, y que el funcionario mantendrá su horario habitual y permanecerá en el lugar físico que ocupa actualmente…” (fs. 45 A.A.). Del análisis del ámbito sustancial del acto encausado se advierte que el mismo carece de motivación suficiente que justifique la decisión tomada, en tanto no soluciona el problema planteado por el actor y en el que se basó la voluntad de traslado en tanto dispone que continuará trabajando en el mismo lugar físico que antes, y tampoco surge que las tareas que se le van a asignar sean acordes a su formación y cargo. Tal como señala el Sr. Procurador del Estado, la recurrida dispone “…un traslado que no es un traslado…” y, asimismo, el perfil profesional del actor no se condice con el perfil requerido por la función que se le asigna, a estar de lo que surge de fs. 83 y ss. A.A. Y bien. La facultad discrecional de la Administración, aunque sea ejercida sin arbitrariedad, no la exonera de su deber de motivar adecuadamente los actos. Y, es este agravio esgrimido por el actor, relativo a la explicitación debida de los fundamentos para resolver, el que resulta de recibo. En sentencia Nº 655/2011, el Tribunal expresó: “….debe tenerse presente que la motivación no constituye un recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (Cfm. FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, Diccionario de Derecho Público). El autor citado agrega, además, en términos plenamente compartibles: “…que la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada (op. cit., pág. 506 y 507). Debiéndose tener presente que el motivo es el fundamento de hecho o de derecho del acto administrativo; y que por motivación debe entenderse la expresión del motivo que fundamenta el acto; siendo así, un vicio en el motivo es un vicio de fondo, mientras que un vicio en la motivación es un vicio de forma (Cfm. DURÁN MARTÍNEZ Augusto, Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 2, pág. 100)…..”. En este orden de ideas, en sentencia Nº 563/2016, en conceptos aplicables al asunto en estudio, la Sede señaló que: “….es por demás claro que no se esgrimen en el cuerpo de la resolución impugnada, en forma precisa y concreta, las razones que llevan a la Administración a adoptar la decisión de marras, ni tampoco luce una remisión a algún dictamen anterior en que se fundamente la resolución adoptada. En función de ello, no es posible para el funcionario conocer cuáles fueron los criterios tomados en cuenta por la Administración para dictar el acto atacado, lo que ciertamente limita sus posibilidades de defensa…..”. En suma, corresponde, en el caso, el acogimiento de la demanda anulatoria por falta de adecuada motivación, y, por lo demás, como se ha dicho, la fundamentación de la decisión tampoco surge, ni es dable inferir de los antecedentes del acto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Pereyra. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).