Sentencia Definitiva N° 322/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de agosto de 2018. No.322 VISTOS : Para sentencia definitiva, esta causa caratulada “CARLOS GUTIÉRREZ S.A. CON INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (ficha 291/2016), venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación. RESULTANDO: I) La Resolución cuya nulidad se aspira, y se procesa, es la Resolución número 479/15/4000 de fecha 10 de setiembre de 2015 dictada por la Dirección General del Departamento de Acondicionamiento Urbano de la Intendencia Municipal de Montevideo por la cual decidió excluir el padrón número 793/01 de la viabilidad urbana otorgada a padrones de la empresa Carlos Gutiérrez por Resolución número 311/13/4000 del 31 de julio de 2013, destinado a depósito, administración y venta de electrodomésticos, padrón 7931/1 ubicado frente a la calle Colonia 1385, manteniendo incólume los restantes términos (fs. 193 de carpeta A.A. en fs. 238). II) Se notificó al actor el 14 de octubre de 2015 (fs. 196 de los AA). III) Se interpusieron los recursos de reposición y apelación, el 26 de octubre de 2015 (fs. 198 a 202 de los AA y fs. 8 a 11 del sustanciado ante este Órgano Pluripersonal). IV) La vía administrativa se agotó por denegatoria expresa, Resolución número 657/16 dictada por el Señor Intendente de Montevideo de 15 de febrero de 2016, se desestimó el recurso interpuesto y se notificó el 11 de marzo de 2016, habilitando así el accionamiento ante este Tribunal (fs. 211 a 215 de los AA). V) La demanda de nulidad se instauró el 17 de mayo de 2016, esto es, en tiempo y forma (fs. 12 y nota de cargo de fs. 20). VI) La parte actora detalló los agravios que pueden destacarse en tres: A) Se vulneró el derecho de defensa por vicios de procedimiento ya que existió ilegitimación en el procedimiento, puesto que no se dio vista anunciando el dictado de la resolución cuya nulidad se solicita, fue conferida sin el proyecto respectivo, ni sus fundamentos, por lo que se cercenó el derecho de defensa; el principio de debido procedimiento constituye expresión en el ámbito del procedimiento administrativo, del principio más general de debido proceso o derecho de defensa consagrado en el artículo 66 de la Constitución de la República. El Digesto Departamental, al igual que el Decreto que regula el Procedimiento General para la Administración Central número 500/991 de 27 de setiembre de 1991, lo incorpora y explicita su contenido. Supone, tal principio el derecho a ser oído antes de la decisión, conociendo el contenido de las actuaciones. Ninguna defensa es posible si se cumple con el otorgamiento de vista de modo puramente formal, omitiendo comunicar al interesado cuál es el contenido preciso de la decisión que la Administración se propone adoptar, con explicación de sus motivos. Fue así que no procedió a su Defensa intuyendo lo que sería el contenido de la resolución que el Municipio dictaría: el fin de nuestra actividad en el padrón 7931/001, lo que luego se corroboró. B) Y esa decisión es ilegítima por plantear a Carlos Gutiérrez una exigencia normativa que no le es aplicable, que constituye el segundo agravio, la normativa que se invoca. El Municipio ha fincado su decisión en el Decreto Legislativo Departamental número 29.118, contemplados a depósitos de comercio de abastecimiento entendiendo por tales los que realizan “las actividades de distribución de bienes exclusiva o principalmente consistentes en la reventa de mercancías al público, a pequeños usuarios y al por menor incluyendo su almacenamiento”. El artículo D. 223.339 del Volumen IV Plan de Ordenamiento Territorial, Urbanismo, Parte Legislativa, Título X, Capítulo XX - condiciones para la implantación de usos y actividades en suelo urbano. Sección IV, se establecen los metrajes máximos que éstos depósitos deben tener: “Depósitos de comercios de abastecimiento diario: 250 metros cuadrados máximo” y de no superar dicho metraje no será exigible un área de carga y de descarga dentro del predio. Por tanto es de toda evidencia que el padrón no cuenta con el metraje que es supuesto de aplicación del requisito de viabilidad urbana, no se llevaron a cabo la totalidad de los estudios integrantes del Estudio de Impacto territorial. La Administración no tiene más potestades que la de confrontar la petición del particular con las reglas de Derecho aplicables. Cumplidos los requisitos para la autorización, debe otorgarla, más allá de la eventual complejidad técnica del análisis que la Administración deba realizar. Es evidente que, analizando la normativa que regula viabilidad de uso, ésta es una autorización y, cumpliendo con las condiciones establecidas en la norma - con las cuales Carlos Gutiérrez cumplió- la autorización debe ser otorgada. C) El tercer agravio radica en que se le atribuye el uso en función de conductas imputables a terceros. La Administración revoca la viabilidad de uso en función de conductas que son completamente ajenas a Carlos Gutiérrez: la actividad del actor se ha desarrollado en la zona urbana en la que hoy se cumple, desde hace más de 40 años, como actividad lícita y en armonía con las necesidades de sus fieles clientes, en ejercicio de las libertades consagradas en los artículos 7, 10 y 36 de la Constitución de la República. Expresó que esa actividad genera distorsión en el tránsito, por lo que la viabilidad de uso para el padrón del depósito no debe ser mantenida debido a la conducta de los clientes con respecto a las normas de tránsito; la responsabilidad debe ser subjetiva pero no por acciones que corresponden a terceras personas. Se ha cumplido a cabalidad con las condiciones establecidas en la resolución número 311/13/4000, como ha quedado probado a lo largo de las actuaciones administrativas, medidas de mitigación, se ha contratado y ampliado estacionamiento privado en la Torre de los Profesionales, instalado una valla frente al local, modificando los horarios así como el lugar de descarga de mercadería, entre otras, por lo cual solicita la anulación de la decisión impugnada. VII) En prieta síntesis los argumentos desplegados por la demandada señalan: 1) no se violentó el derecho de defensa ya que se confirió vista previa al dictado del acto administrativo impugnado en dos oportunidades, instancias en las cuales la Administración puso en conocimiento a la accionante el contenido de la decisión que adoptaría; 2) con respecto a que se exige un requisito, zona de carga y descarga, no previsto en la normativa, tampoco es de recibo y por tanto debe ser desestimado ya que los artículos D 223.322 y 223.323 del Digesto Departamental disponen que en la zona céntrica, lugar donde está ubicado el establecimiento de la parte actora, es exigida zona de carga y descarga para los establecimientos que utilicen una superficie mayor o igual a 100 metros cuadrados; 3) debe rechazarse el agravio referido a que al revestir la viabilidad de uso la naturaleza de autorización “reglada”, cumplidos las condiciones establecidas en la normativa, la Administración debe otorgarla, en tanto y sin perjuicio del margen de discrecionalidad que confiere la normativa a los efectos del otorgamiento de la autorización; 4) en cuanto al agravio a que la revocación de la viabilidad de uso obedece a causas ajenas al actor, violentando artículos de la Constitución ello también es de rechazo, las circunstancias que derivaron en la exclusión de la viabilidad de uso del inmueble, son imputables a la accionante, no poseer zona de carga y descarga en su predio, siendo en cambio las conductas de los conductores, clientes las que determinaron en función a la distorsión al tránsito vehicular que provocan la no concesión de tolerancias, facultad discrecional de la Administración. VIII) Por Dictamen número 418/2017, de 19 de julio de 2017 (fs. 81 a 83) el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo entiende que el acto en causa es ilegítimo y sugiere su anulación. IX) Se citó a las partes para sentencia la que previo estudio de los Señores Ministros se acordó dictar en legal forma. CONSIDERANDO: I) Se procederá a la anulación de la impugnada por ser de recibo el segundo de los agravios invocados por la parte actora. II) Como expresa en su voto el Señor Ministro Eduardo Vázquez Cruz: En cuanto a que no le “fue otorgada la vista previa sin adjuntar proyecto de resolución surge de fs. 142 AA informe del Director de la División Espacios Públicos y Edificaciones por el que se indica que corresponde la remoción de la actividad del padrón 7931/001 ubicado en la calle Colonia 1385 dada la importante distorsión que genera en el tránsito a pesar de todas las medidas paliativas tomadas en su oportunidad, sin resultados que reviertan la situación. A fs. 144 luce notificación de dicho informe en el que se dispone “se notifica al Sr. José María Grondona y se le hace entrega de copia de las referidas actuaciones” luciendo a continuación la forma del compareciente. En consecuencia estimo el agravio relativo al defectuoso conferimiento de vista previa debe ser desechado en tanto surge del expediente administrativo notificación de persona autorizada por la empresa en la que expresamente se indica que “se le hace entrega de copia de las referidas actuaciones” lo que fue suscrito de conformidad por el mismo”. Tampoco es de recibo que se le revoque por conductas atribuibles a terceros porque surge de los AA que por fecha 13 de agosto de 2014 que la Unidad de Gestión de Estacionamiento informa que “ si bien se adoptaron medidas (extensión de las barandas ya instaladas) intentando una mejoría en el comportamiento de los usuarios, éstas no dieron resultados esperado ya que la “cultura de la trasgresión está instalada (esto sí es imputable a terceros) “facilitada por las características peculiares del comercio en cuestión y su ubicación” , esta es la imputación que se le hace a la firma que facilita en el modo expedición de los productos. No obstante la firma actora no es responsable del comportamiento de los clientes ni de los taximetristas que a requerimiento de éstos estacionan indebidamente y le exigen a la Intendencia la presencia permanente de inspectores de tránsito en esa cuadra para disuadir esa cultura de la trasgresión. En definitiva no le es atribuible y ha hecho esfuerzos (que tampoco pueden ser justificados por los perjuicios en los costos que le insumen ya que el verdadero argumento es la distorsión en el tránsito en ese lugar pero no es el camino jurídico elegido lo que llevara sino al fracaso a la parte demandada). Se acoge íntegramente el segundo de los agravios, esto es, se le pretende aplicar una norma que no le aplica porque encubre el verdadero motivo que es la congestión del tránsito con la conducta de los clientes de la empresa. El artículo D 223-340 establece: “Comercio de abastecimiento ocasional. Son aquellos establecimientos cuya actividad comprende la venta al por menor de productos que satisfacen las necesidades generales de la población siendo su concurrencia esporádica. Cuando se trate de establecimientos que posean una zona de depósitos mayor a 250 metros cuadrados, independientemente del área útil que posea el establecimiento se exige área de carga y descarga dentro del predio, pudiendo admitirse en casos debidamente fundados a juicio de la oficina competente sustituirse por reserva de espacio a tales fines”. De los AA surge que el área del depósito es inferior a los 250 metros cuadrados no le es aplicable la limitación de carga y descarga por lo cual mediante esta decisión lo que busca la Intendencia es dar solución a un problema como el tránsito por violación contumaz por parte de los clientes de la actora y la solución a ese problema real no se puede dar por un motivo erróneo de derecho: pretende aplicarle el estatuto de actividad industrial prevista en el artículo D 223.318. Por esa norma se estable que: “A efectos de esta normativa, se definen como actividades industriales las del sector secundario desarrolladas en establecimientos o lugares dedicados al conjunto de operaciones fabriles para la obtención y transformación de materias primas, así como su preparación, elaboración o fabricación para posteriores transformaciones incluso envasado, almacenamiento, transporte, distribución reparación o recolección en operaciones de gran escala o en unidades, talleres o planta de menor escala. Se asimilan a la actividad industrial los depósitos, locales de venta al por mayor, bodegas, establecimientos donde se elaboran productos alimenticios de venta al por mayor (fábrica de pastas, heladerías, panificadoras, etc.), los talleres de escasa entidad artesanales de cualquier índole que fabriquen o manipulen productos para elaborar, reparar o transformar mercaderías y todo establecimiento de reparación o de servicios para el automóvil (estaciones de servicio automotriz, lavaderos, gomerías, etc.) por su relación con la industria del automóvil” . Por tanto el encuadre jurídico verdadero de Carlos Gutiérrez es el caso de Comercios de abastecimiento ocasional y sólo cuando el establecimiento supere los 250 metros puede exigirse tal requisito siendo que el referido tiene una dimensión de 212 metros cuadrados. Efectivamente como expresa la demanda la autorización puede apreciar la oportunidad y conveniencia del otorgamiento de la autorización pero no puede fundarlo en un motivo erróneo y además que encubre el verdadero motivo que es la distorsión del tránsito en una arteria clave como la calle Colonia a la altura en que se encuentra ubicado el comercio hace 40 años. III) MOTIVACION ERRONEA EN EL DERECHO. “.. La motivación consiste en la expresión por la Administración de las razones de hecho y de derecho que justifican y fundamentan el acto administrativo... no es un rito carente de sentido ni solo un deber de cortesía para con los administrados sino una exigencia que tiene como finalidad lograr el convencimiento del interesado respecto de la corrección y justifica de la decisión así como mostrar que la aplicación del Derecho al caso concreto se halla libre de toda arbitrariedad” (STS de 22 de octubre 2012 citado por Lecciones de Derecho Administrativo. Parte General. Ed. Tecnos 4 ed. 2017 página 179). Esa motivación debe ser suficiente, congruente y contundente y, como expresa Durán Martínez la motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido” (Motivación del acto administrativo y buena administración en “Ética, Estado de Derecho, Buena Administración” U.C: 2013 páginas 137-138. El Profesor Cajarville añade conceptos más terminantes y aplicables plenamente al caso que se analiza: “... en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos aparentes como supuesto normativo o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos: por eso decíamos antes que el verdadero motivo es la trasgresión, congestionamiento en el tránsito frente al comercio pero no es el invocado por la Intendencia. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos” (“Sobre Derecho Administrativo”. Tomo II páginas 32 y 33). Los motivos en tanto antecedentes de hecho o de derecho son lo que lo justifican: es un medio técnico de control de la causa del acto por ello no es un simple requisito formal sino de fondo y dar plena razón del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión” (sentencia número 521 de 2002 de esta Corporación). El error de derecho impide que el contenido del acto se acomode al ordenamiento jurídico, generando un acto administrativo ilegal y, por lo tanto, anulable. Finalmente, sobre el vicio de causa ilegal Boquera Oliver señala que ella se refiere a que cuando la valoración que hace la Administración sobre los hechos no se acomoda a los criterios legales -o a sus mismas reglas de valoración- la causa será ilegal. Respecto de su sanción señala: “La causa ilegal constituye, lógicamente, una infracción del Ordenamiento jurídico. El acto que padece esta ilegalidad es, pues, un acto anulable. En relación al vicio que afecta los motivos de derecho, siguiendo la clasificación formulada por el autor italiano Ranelletti, Garrido Falla distingue los siguientes elementos de violación de Ley: “1° Cuando la Administración dicta un acto contra lo dispuesto en un precepto legal; 2° Cuando la Administración creyó vigente una norma derogada u olvidó la vigente; 3° Cuando la Administración, al interpretar la norma, le dio un contenido distinto al verdadero; 4° Cuando, interpretando rectamente la norma, se aplica a casos no contemplados en ella, o se excluye el contemplado; 5° Cuando se aplica una norma dando lugar a consecuencias jurídicas distintas de las queridas por el legislador” . (UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO ESTUDIO SOBRE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Autor: Esteban Rocha Fajardo Profesor Guía: Carlos Carmona Santander Santiago, Chile 2016 páginas 238 a 240). Aplica falsamente la ley, sea porque aplica al caso una disposición relativa a otra materia, sea porque no se aplica al caso la norma correspondiente. II. Contraría la ley, en el sentido de contradecir lo dispuesto por ella. III. Interpreta erradamente la ley, otorgando a la norma jurídica un sentido y alcance que no corresponden. (Ob. Cit. página 245). Así, por ejemplo, la Sentencia de 23 de febrero de 1972 se refiere a los «hechos contemplados por el municipio como causa de su decisión», y dice que a través del control de esos hechos contemplados «se llega al convencimiento de la inexistencia de tal elemento constitutivo del acto administrativo impugnado» (página 172). En cambio el Error de derecho consiste en la aplicación (o no aplicación) indebida de una norma jurídica o en su equivocada interpretación. Queda excluido del ámbito del error de hecho «todo aquello que se refiere a interpretaciones jurídicas e incluso a la apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración de las pruebas y aplicación de las disposiciones legales y las calificaciones que a partir de las mismas puedan establecerse. Y se ha subrayado como principal consecuencia del error de derecho su provocación de un acto ilegal, por cuanto que impide que el contenido del acto se acomode al ordenamiento jurídico: sólo cuando hay error sobre la aplicación de la norma a la realidad se produce error de derecho, al existir un razonamiento equivocado a partir de la norma (ERROR MATERIAL, ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO. CONCEPTO Y MECANISMOS DE CORRECCIÓN Por JOANA M. SOCÍAS CAMACHO Profesora Titular Interina de Derecho Administrativo). Habiéndose invocado una norma que no le es aplicable para proceder a su deshabilitación corresponde acoger la demanda de nulidad. IV) Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación. FALLA: Ampárase la demanda declarando, en consecuencia, la nulidad del acto impugnado, sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Seguessa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)