Sentencia Definitiva N° 316/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de agosto de 2018. No. 316 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "URCELAY, JORGE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 815/16). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Jorge URCELAY, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 247/2016 dictada el 11 de julio de 2016 por la Gerencia General del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), que resolvió: “1º) No hacer lugar a la petición formulada por el funcionario Jorge Urcelay (13921)” a fin de que se le abonaran las sumas correspondientes a la Prima de C umplimiento de Metas durante el período de su pase en comisión en asistencia directa al Senador Eber Da Rosa y al Diputado Wilson Ezquerra (Petición luciente a fs. 54-56 de los A.A.; acto impugnado a fs. 73 vto. de los A.A. en 130 fojas). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que es funcionario del BPS desde diciembre de 2007 y que desde noviembre de 2012 fue enviado “en comisión” al Poder Legislativo, a la Cámara de Senadores, ocupando el cargo de TEC UNIVER PROCURADOR. Indicó que en el año 2012 asesoró al Senador Eber Da Rosa y que al momento de presentar la demanda se desempeña en la Cámara de Diputados asesorando jurídicamente al Diputado Wilson Ezquerra. Señaló que durante todo el período en el que prestó funciones en el Poder Legislativo no percibió la Prima de Cumplimiento de Metas (en adelante: PCM). Indicó que según el artículo 67 de la Ley No. 17.556 (que sustituyó el artículo 32 de la Ley No. 15.851 en la redacción dada por el artículo 40 de la Ley No. 16.320) el BPS ha actuado en forma contraria a derecho al no abonarle la PCM, tal como corresponde y como lo realizó anteriormente en varias oportunidades. Explicó que por esa razón es que el 3 de marzo de 2016 presentó una petición, solicitando que se realice la correcta liquidación y se le abone en tal concepto que legítimamente le corresponde el monto adeudado según los días que correspondan por los 39 meses trabajados desde diciembre de 2012 a la fecha de presentación de la petición; y, que para el futuro se incluya en su liquidación de haberes, el rubro correspondiente a PCM desde el mes de marzo del 2016 y se le abone el mismo conjuntamente con sus haberes. Controvirtió la respuesta dada por la Administración en oportunidad de que le desestimara la petición, en el sentido de por esa vía, habría pretendido reabrir la instancia de agotamiento de la vía administrativa. Afirmó que previo a la petición no solicitó la PCM, por lo cual no puede “re abrir” nada, no siendo improcedente su petición. Las resoluciones en las cuales se funda el BPS para rechazar la petición incoada (RD. No. 28-1/2008 de 28.8.2008 y sus modificativas, art. 67 del Decreto No. 400/007) disponen que la PCM se vincula exclusivamente con las tareas realizadas en el BPS y no incluye a los funcionarios que cumplan funciones en otros organismos, pero existen disposiciones de orden legal que exceptúan la aplicación de ese criterio cuando los funcionarios sean trasladados “en comisión” por expresa solicitud del “Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios y Legisladores nacionales” para desempeñar tareas de asistencia directa a los mismos (Ley No. 17.556 art. 67). Las normas internas que dicte el BPS no tienen el poder de derogar la clara voluntad del legislador expresada en la norma citada. Concluyó que como puede comprobarse con la resolución que dispuso su pase en comisión, se verifican en su caso todos los requisitos necesarios y existe jurisprudencia de este Tribunal en sentido favorable a pretensiones análogas a la de autos. En definitiva, solicitó el amparo de su demanda. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar fue en un todo acorde a Derecho. En primer lugar, adujo que la denegatoria a la petición, no es el acto originario creador de la situación jurídica lesiva que se alega, tal como surge de la propia demanda anulatoria y de la petición administrativa incoada. En tal sentido, señaló que de los relatos de los hechos, surge que al actor le fue abonada la prima hasta noviembre de 2012, presentando la petición luego de más de tres años en que no se le abonaba la misma. Dicha solución, fue en aplicación de la R.D. No. 28-1/2008 (Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas) -conforme al art. 65 del Dto. 515/008 (Presupuesto Operativo del Ente ejercicio 2008) que en el punto 2.1, excluyó a los funcionarios que no estuvieran prestando funciones en el Instituto, liquidándose por tanto la partida mientras estuvo cumplimiento funciones en el BPS, o sea hasta noviembre de 2012. De manera que, si el accionante se vio agraviado por no haber percibido las sumas que por PCM entendía le correspondía cobrar, debió haber recurrido en tal instancia. La petición que formulara en ningún modo reabre el plazo para el referido agotamiento de la vía administrativa. En segundo lugar, en lo que al aspecto sustancial refiere, señaló que el accionante, durante el período en que estuvo en comisión, no desempeñó funciones en el Organismo, por lo que es ilógico pretender cobrar prima por metas que no contribuyó a alcanzar. Afirmó que la Ley No. 17.566 y el Presupuesto Operativo del B.P.S. para el ejercicio 2008 (Decreto No. 515/2008) deben verse como normas de igual jerarquía y contenido y, por ello, para los funcionarios del BPS deben prevalecer las normas contenidas en su presupuesto. El art. 64 de ese Presupuesto Operativo para el ejercicio 2008 autorizó la creación de un sistema de premios para estimular el cumplimiento de metas, objetivos y actuación individual. En tal sentido, la RD 28-1/2008, de 28.8.2008 aprobó el Reglamento de Premio por Cumplimiento de Metas y señaló que “… dado que este premio se vincula exclusivamente con las tareas realizadas en el BPS, los funcionarios del mismo que cumplen funciones (en cualquier calidad) en otros organismos no tendrán derecho a percibirlo”. Alegó que la sentencia del T.C.A. No. 887 de 27.10.2011 apoya su tesis. IV) Por Decreto No. 1396/2017 (fs. 38) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 44, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 130 y 26 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 47 - 52 vto. y fs. 55 - 58 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 629/2017 y aconsejó anular el acto impugnado (fs. 62). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 64). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 29 de julio de 2016 (fs. 76 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 4 de agosto de 2016 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 82-83 de los A.A.). Por Resolución No. 387/2016 la Gerencia General del BPS no hizo lugar al recurso de revocación. Por su parte, el Directorio del Ente demandada, mediante el dictado de la R.D. No. 37-2/2016 desestimó el recurso jerárquico interpuesto (fs. 104 vto. - 105 y 108 -108 vto. de los A.A.), siendo notificada al actor el 11 de noviembre de 2016 (fs. 112 vto. de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 29 de noviembre de 2012 (nota de cargo fs. 21 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 247/2016 dictada el 11 de julio de 2016 por la Gerencia General del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), que resolvió: “1º) No hacer lugar a la petición formulada por el funcionario Jorge Urcelay (13921)” a fin de que se le abonaran las sumas correspondientes a la Prima de Cumplimiento de metas durante el período de su pase en comisión en asistencia directa al Senador Eber Da Rosa y al Diputado Wilson Ezquerra (Petición luciente a fs. 54-56 de los A.A.; acto impugnado a fs. 73 vto. de los A.A. en 130 fojas). III) En primer término, corresponde analizar la defensa practicada por la Administración en cuanto a que el acto impugnado no sería el acto originariamente lesivo del agravio invocado por la parte actora, sino que, en todo caso, el mismo estaría dado por la R.D. 28-1/2008 de fecha 28 de agosto de 208 en cuanto excluyó a los funcionarios que no estuvieran prestando funciones en el Ente del cobro de la Partida por Cumplimiento de Metas. A juicio de la Sede, no asiste razón a la parte demandada en su defensa. Por un lado, cabe destacar que es posición consolidada de este Tribunal considerar que el hábil accionamiento no se ve enervado por la ausencia de impugnación de actos tácitos, como ser aquéllos que podían inferirse de la falta de pago de la prima en cuestión, en el curso del plazo transcurrido anterior a la petición, mientras el actor ya estaba en régimen de comisión al amparo de lo dispuesto en el art. 67 de la Ley No. 17.556. Por otro lado, tampoco es de recibo la afirmación de la demandada en relación a la falta de impugnación del acto originario, identificado como el Reglamento de Premios por Cumplimiento de Metas RD 28-1/2008 que excluyó de dicho beneficio a los funcionarios que no estuvieran prestando funciones en el Instituto. Conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley No. 15.524, el actor dedujo válidamente la presente acción anulatoria, contra un acto de aplicación de aquélla disposición de carácter general que señala el demandado. IV) Dando por despejada la cuestión formal, e ingresando al análisis del fondo del asunto, es posible señalar que del relato de los hechos en que concuerdan ambas partes y de los antecedentes aportados, surge que el promotor prestó funciones en régimen de "pase en comisión" en asistencia directa al Senador Eber Da Rosa desde el año 2012 hasta diciembre de 2015 y, desde esa fecha hasta la actualidad, al Diputado Wilson Ezquerra, siendo que, durante esos períodos, no se le liquidó la "partida por cumplimiento de metas" creada por el mentado Decreto No. 515/2008, que cobraron los demás funcionarios que trabajaron en el Ente Previsional. El asunto es, entonces, de puro Derecho y consiste en decidir si debía o no liquidarse y pagarse esa partida al actor mientras estuvo "en comisión" en el Poder Legislativo. V) Analizados los argumentos de ambas partes, el Tribunal, por unanimidad y compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y manteniendo el criterio seguido en numerosos casos precedentes (Sentencias Nos. 820/2017, 666/2017, 751/2013 y 487/2014, entre otras), se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que han de expresarse nuevamente. VI) En primer lugar, es incorrecta la tesis que pretende resolver el caso según lo dispuesto por el Presupuesto Operativo 2008 (Decreto No. 515/2008) en su artículo 64, sosteniendo que desplaza la aplicación de la regla contenida en la Ley No. 17.566 de 18.9.2002, art. 67. Admite que ambas serían -en principio- aplicables al caso pero sostiene que prevalece la primera, aunque no intenta justificar esa preferencia. El Tribunal ha sostenido y mantiene la tesis contraria. Si bien el Decreto No. 515/2008 es posterior en el tiempo y también es una norma específica para el B.P.S. no cabe la menor duda de que debe prevalecer la norma que se extrae de la Ley No. 17.556, art. 67. Ello por razones de jerarquía normativa y porque también es lex specialis que, precisamente, regula de modo general la situación de los funcionarios estatales que sirven "en comisión" y lo hace sin establecer ningún distingo según el organismo al que pertenezcan. Precisamente el propósito de la disposición legal, incluida en una Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal, fue resolver de modo general situaciones como la planteada en este proceso. Para decirlo con más claridad, de acuerdo con la distribución de competencias establecida en la Constitución de la República, lo que disponga una ley nacional en el ámbito de su competencia constitucional, es vinculante para todas las entidades estatales o no, que no están habilitadas a establecer reglas propias en contrario. Como se ha dicho en los precedentes citados -y también en el que invoca el accionado- “…la equiparación que la demandada pretende establecer entre la Ley Presupuestal y el Decreto del Poder Ejecutivo aprobatorio de un presupuesto en los términos del art. 221 de la Carta, es totalmente inhábil e inoperante para justificar el apartamiento o restricción de los derechos funcionales, por cuanto éstos, de principio, sólo pueden ser privados por ley en sentido orgánico-formal y no por un acto administrativo (arts. 7 y 10 inciso 2º de la Constitución de la República)". VII) Establecida la prioridad de la ley sobre el decreto presupuestal, poco queda por resolver en el caso. La disposición legal citada -que modificó el art. 32 de la Ley No. 15.851 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley No. 16.320- establece que los funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales que pasen a desempeñar funciones en comisión ..." mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente. (…)” De manera que, en aplicación de lo establecido en la disposición parcialmente transcripta, debe considerarse al actor "como si hubiera prestado sus servicios en su lugar de origen" y, en lo que refiere a su remuneración, debe respetarse esa ficción pagándole exactamente como si continuara prestando funciones en su cargo y lugar de trabajo, lo que incluye también las partidas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el ente de origen. La única excepción admitida por la ley son aquellas partidas sobre las cuales haya una norma legal expresa que disponga un tratamiento diferente. En el caso, la partida cuyo pago reclama el accionante fue estatuida como un beneficio especial, con el fin de retribuir el mayor esfuerzo en el desempeño de los funcionarios, para el logro de metas que permitan alcanzar los objetivos antes enunciados, conforme surge del Resultando III de la R.D. 28-1/2008 (fs. 116 de los A.A.). Por su naturaleza, el rubro en cuestión supone el desempeño efectivo de tareas en el organismo de origen, condición que, según se establece expresamente en el art. 67 de la Ley 17.556, no es óbice para permitir su cobro por parte de los funcionarios que prestan tareas de asistencia directa, en comisión, sea al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios o Legisladores nacionales. Al excluir el B.P.S. al actor del pago de esta partida especial sin que exista otra norma legal expresa que brinde a dicha prima un tratamiento diferente, está contrariando el claro mandato de la ley y por tanto, la denegatoria es ilegítima y debe ser anulada. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Patrón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).