Sentencia Definitiva N° 298/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de agosto de 2018. No. 298 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "HARKESA S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 670/2016). RESULTANDO : I) Que a fs. 5 compareció el Dr. Pablo DURAN en representación de HARKESA S.A. a demandar la nulidad de la Resolución Nº 235379, de 27/10/2014 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinan adeudos tributarios por concepto de aporte patronal, mínimo, multas por mora, recargos y la multa prevista en el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por el período 1 de agosto de 2010-28 de febrero de 2014, por un total de $ 116.476. (fs. 82 AA en rojo). Afirmó que no se acreditó ni un solo elemento que indique o haga presumir una relación laboral estable. No se probó la existencia del elemento clave y determinante de una relación de trabajo como lo es la subordinación laboral, un poder de dirección del empleador a su supuesto trabajador, a quien ordena, dirige, supervisa y en definitiva, puede incidir en la prestación que se ejecuta. Agregó que tampoco lo menciona el supuesto trabajador (Sr. Margaro Franca), éste no determina una sola persona como responsable de la empresa, que le dé directivas, le imparta trabajo debido, le imponga un horario de trabajo, etc. Indicó que existe un contrato de comodato (adjunto a los AA, de fecha 2 de mayo de 2013) entre el Sr. Grieco y el Sr. Franca en función del cual la parte comodante (Sr. Grieco) se obligó a dar en préstamo de uso el inmueble sito en la calle Asilo 2499 al comodatario; esto es al Sr. Franca. Y surge de la cláusula tercera del mencionado contrato, que el Sr. Franca destinaría el bien al funcionamiento de un parking. Expresó en relación a lo declarado por el Sr. Franca en cuanto a que la empresa le brindaba comida; que lo que estaba haciendo la firma, era darle una mano a una persona en situación precaria y lo que se estaba haciendo es dando una ayuda. Destacó que un claro indicio de carencia de subordinación, lo es la inexistencia de reclamo alguno ante el MTSS, ni de aclaración laboral o denuncia de algún tipo. En este sentido, invocó senda jurisprudencia en apoyo de su tesis. Finalmente señaló que también el procedimiento de cuantificación del avalúo aplicado por el BPS es erróneo, en tanto la Administración ha procedido a nominalizar las cifras, lo cual conforme la jurisprudencia del Tribunal es antijurídico. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 30 Adriana DELISANTE, en nombre y representación del Banco de Previsión Social a contestar la demanda. Expresó que en autos se ha probado en forma fehaciente que el Sr. Franca revestía la calidad de trabajador para la empresa actora, desempeñándose como cuidador del parking del Restaurante “La Pasiva”, nombre de fantasía de la empresa actora, ubicado en la calle Comercio 2499 y Asilo. Sostuvo que en aplicación del principio de la realidad (art. 6º del C.Tributario), se está ante una clara situación de omisión de registro de un trabajador, ya que se dan en la especie, claros indicios de relación de dependencia. En cuanto al contrato agregado por la actora luego de iniciadas las actuaciones y al que nunca hicieron referencia las partes a las que se tomó declaración, carece del valor probatorio que la empresa pretende darle; incluso se acompaña de una certificación notarial de fecha posterior al inicio de la inspección. En tal sentido, frente a la fuerza convictiva de los restantes elementos obtenidos por los funcionarios de la demandada, dicho contrato carece de efecto probatorio alguno. En cuanto al agravio sobre la nominalización de adeudos, destacó que dicho procedimiento lo continúa aplicando el Ente previsional en el pleno convencimiento de la legalidad del mismo. En definitiva, solicitó la confirmación de la volición resistida. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 40), se produjo la que luce certificada a fs. 48, correspondiente a la parte demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 51-56 y 59-64). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen Nº 543/2017, amparar la demanda únicamente respecto del procedimiento de nominalización utilizado (fs. 67-69). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal formal. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la Resolución Nº 235379, de 27/10/2014 dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se determinan adeudos tributarios por concepto de aporte patronal, mínimo, multas por mora, recargos y la multa prevista en el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, por el período 1 de agosto de 2010-28 de febrero de 2014, por un total de $ 116.476. (fs. 82 AA en rojo). III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, a juicio del Tribunal coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, corresponde el amparo parcial de la demanda. IV) Como antecedentes relevantes a efectos de dirimir la situación que se plantea en obrados, resulta de su estudio que la determinación tributaria de marras se basó en considerar como personal dependiente no declarado de la empresa -que gira en el rubro de restaurante, con nombre de fantasía “La Pasiva”-, al Sr. Margaro Franca. El origen de las actuaciones se inició a raíz de una inspección zonal en la que se constató la existencia de un estacionamiento en la calle Asilo 2499, para clientes del restaurante en cuestión. En el lugar se encontró al Sr. Franca, trabajando como cuidador del parking, labrándose un Acta de Relevamiento de Personal (fs. 3 AA). Allí, Franca declaró que su fecha de ingreso a la empresa databa de 8 años e indicó que se le ofreció cuidar el estacionamiento, era cuida coches; que trabaja hace 6 meses y que los dueños eran Bugarin y el Gerente Francisco. Declaró, asimismo, percibir un salario de $ 6.000 líquidos. Surge en Acta de Hechos incorporada a fs. 2 AA y firmada por Francisco Rosso (Encargado) que éste reconoce la actividad del Sr. Franca como cuidador del estacionamiento, e indicó que trabaja allí hace 6 meses, en el horario de 11 a 20 hs. de lunes a sábado, manifestando que la retribución consisten en $ 1.000 semanales más la comida. Con fecha 12 de marzo de 2014 los funcionarios de la demandada tomaron nuevamente declaración al Sr. Franca (fs. 27 AA), quien rectificó lo declarado en cuanto a que comenzó a trabajar desde agosto de 2010 dentro del estacionamiento. Clarificó que La Pasiva le da la comida, dos veces al día, almuerzo y cena, más $ 3.500 líquidos mensuales y aclaró que en su declaración inicial incluyó un valor estimado de la comida que le brinda la empresa. Precisó que entrega un número a los choferes clientes del restaurante, que lo hacen sellar en la caja del mismo y que además anota Nº de matrícula del coche, entrada y salida. Puntualizó que quien le abona el sueldo es el Gerente de la mañana, Francisco. Con la información recabada se realizó el avalúo por el período 08/2010-02/2014 (fs. 37-61 AA) Con fecha 22 de mayo de 2014 el Área Fiscalización elaboró informe Inspectivo y concluyó respecto a que el Sr. Margaro ha trabajado como dependiente de Harkesa S.A. Se labró Acta Final de Inspección y Vista (fs. 63 AA) el día 6 de junio de 2014 (fs. 64 y vto.); se confirió vista a la actora (fs. 63 vto. AA), quien la evacuó a (fs. 72-78), esgrimiendo los mismos agravios que en este proceso. Los inspectores contestaron en informe glosado a (fs. 79 y vto.), agregándose con fecha 19 de agosto de 2014 que el procedimiento de nominalización es el criterio vigente aplicado y que resulta correcto (fs. 80 AA). Recayó en definitiva el acto que se procesa. IV) Corresponde en primer término, desestimar la defensa principal de la actora, fundada en la ausencia de relación de dependencia, generadora de las CESS, en la actividad prestada por el Sr. Margaro Franca a la empresa actora. Conforme declara el trabajador, cuidaba coches en el establecimiento adjunto al restaurant propiedad de la actora “La Pasiva”, percibía $ 3.500 mensuales además de almuerzo y cena (AA fs. 27). El vínculo de tipo laboral es reconocido por el encargado de la empresa al ser interrogado en la inspección. El Sr. Francisco Rossa, declaró que a Franca se le dan $1000 por semana, más la comida por su tarea de cuidador de autos en el estacionamiento para clientes de La Pasiva, siendo el horario del estacionamiento de 11 a 20 hs. De lunes a sábado (AA fs. 2). Se advierte la existencia del elemento caracterizante de la relación laboral dependiente, como es la subordinación jurídica. Respecto de la subordinación jurídica, como elemento típico de la relación de dependencia, consideró el Tribunal: “Como enseña ERMIDA URIARTE, la subordinación o dependencia constituye el más típico elemento distintivo que sirve para identificar al contrato de trabajo. Los elementos típicos del contrato de trabajo son los siguientes: la actividad personal, onerosa, durable y subordinada” (Sentencia No. 711/17). No cabe duda que en la especie dichos elementos fueron verificados, desde que, al tenor de lo declarado por el trabajador y el encargado de la empresa que pagaba el salario, Franca percibía con periodicidad semanal/mensual una retribución por su actividad laboral. Estaba sujeto a cumplir un horario en un lugar determinado y bajo las pautas que le imprimía la empresa como ser dejar constancia de la entrada y salida del coche, el sellado en la caja de la empresa del comprobante de estacionamiento que Franca daba a los clientes de la Pasiva, demostrativos del control de su tarea por la empresa actora. A lo que se añade las expresiones del Encargado del local de la actora, quien expresó contundentemente que el local necesita de un cuidador para evitar robos de autos (fs. 2 AA). V) Ahora bien, desestimado el agravio relacionado con la ausencia de materia gravada por CESS, por resultar acreditada la relación de trabajo, objeta el actor el lapso por el cual se determinaron las obligaciones. A tales efectos, la actora agregó en vía administrativa contrato de comodato celebrado entre el Sr. Franca y el propietario del inmueble asiento del estacionamiento, fechado el día 2 de mayo de 2013 y certificado notarial de propiedad del inmueble por el comodante, de fecha 15 de noviembre de 2013 (AA fs. 19-21). Pretende con ello acreditar que la relación laboral fue iniciada al momento de otorgarse el comodato, seis meses antes de la inspección, lo que coincidiría con lo manifestado por el encargado del local a fs. 2 de los AA. No obstante, a juicio de la Corporación, el supuesto contrato de comodato con un tercero, no tiene incidencia en la relación de dependencia respecto de la accionante. Por su parte si bien está fechado 2 de mayo de 2013, carece de fecha cierta a los efectos legales y la certificación notarial luciente a fs. 21 AA, no refiere al contrato de comodato en sí, sino que acredita la titularidad del mencionado inmueble por parte del comodante, Juan Antonio Grieco; por lo que no certifica la fecha de realización del contrato de comodato. De manera que no puede objetarse la actuación de la Administración que consideró que la relación laboral se inició en el momento indicado por el trabajador (agosto de 2010), desde que ninguna prueba ofreció la actora ni en vía administrativa ni en la presente instancia jurisdiccional, hábil para controvertir este extremo. VI) Finalmente, el agravio que refiere a la ilegitimidad del criterio de nominalización aplicado por el Ente, corresponde sea acogido. Sabido es que el Colegiado, desde la Sentencia No. 172/2006 y en el mismo sentido Sentencias 683/2011, 618/2011, 411/2011, 132/2011, 70/2011, 400/2009, 431/2008, 381/2008, 287/2008, entre muchas otras, cuyos fundamentos resultan trasladables en lo pertinente, ha entendido que tal procedimiento adoptado por el BPS, es ilegítimo. (Se agregan abstractos en sobre, de lo que constituye consolidada jurisprudencia). En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIÉRREZ ha señalado que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas percibidas por el trabajador, constituyen su salario líquido, y por ende, a efectos calcular el monto de CESS que corresponde abonar en tales situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto correspondiente a los aportes personales del trabajador, o sea su salario nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián; “Comentario de Jurisprudencia. Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”. Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91). En otras palabras, el mecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el trabajador, las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZZUTTI desde la doctrina, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16.713, comparten el criterio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleador tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (en la modalidad agente de retención). El criterio de la nominalización se basa en una ficción. Los mencionados autores ponen el acento en la condición de contribuyente de la CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 otorga un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observe la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple de la tarifada. Por último, se señala por los referidos autores que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las sanciones ya previstas en las normas del Código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (así: PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T.XV, págs. 125 y siguientes). En consecuencia, resulta amparable este agravio. VII) Sobre la multa impuesta al amparo de lo establecido en el art. 87 de la Ley Nº 16.713. La aplicación del ilegítimo criterio de nominalización tiene, por consecuencia, la nulidad de la totalidad de la determinación tributaria comprendida en el acto procesado, así como de las multas y recargos moratorios, dada la imposibilidad de escindir los montos incorrectamente determinados de la globalidad de la liquidación, así como la influencia de tales aspectos en el cálculo de las referidas sanciones. Ahora bien, hay una fase del acto impugnado que es perfectamente escindible y que no fue objeto de agravio por parte de la actora: aquella que le impone a la empresa una multa de $ 31.191 al amparo de lo establecido por el art. 87 de la Ley 16.713. Dado que dicha fase del acto encausado no fue objeto de agravio, y que es posible separar la misma de la determinación de tributos y de la imposición de las restantes sanciones, aquélla no ingresa dentro del alcance de la nulidad postulada. En tal sentido, corresponde revalidar enteramente lo que el Tribunal sostuviera en la Sentencia Nº 389/2015 de fecha 26 de mayo de 2015, en la que se señaló: “Sobre la multa impuesta al amparo del art. 87 de la Ley Nº 16.713. La actora no esgrimió agravio sobre la fase del acto que le impuso esta sanción (una multa de $ 1.602 por haber omitido la comunicación puntual de la información para la formación de la historia laboral). Por tal motivo, esta fase del acto permanece incólume porque: i) resulta escindible y ii) es independiente y no resulta inficionada por la fase viciada del acto. La multa tiene como base de cálculo el valor de la Unidad Reajustable y no las obligaciones determinadas de oficio o los salarios ilegítimamente nominalizados; por lo que la ilegitimidad en la forma de cuantificar las obligaciones no la inficiona” (Cfme. Sentencia N° 389/2015; en igual sentido: Sentencias N° 447/2016 y 495/2016, entre otras). Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA: Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito anúlase el acto enjuiciado, excepto en la fase que impone una multa de $31.191, al amparo de lo establecido en el art. 87 de la Ley No. 16.713. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Kelland. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).