Sentencia Definitiva N° 693/1998

//tevideo, 31 de agosto de 1998. No. 693 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MARTÍNEZ ZUCCHELLI, WASHINGTON con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (No. 372/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 4 compareció el actor, entablando acción de nulidad contra el art. 11 inciso 3º del Dec. del Poder Ejecutivo 157/992, y la Resolución del mismo órgano de fecha 25/9/96. Se agravia en el hecho de que habiendo ganado un concurso de oposición y méritos, para la provisión del cargo de Sub-Director (grado 15) en el Ministerio de Turismo, obteniendo un puntaje de 84,20 puntos, los mismos méritos y conocimientos fueron evaluados en 79,20 puntos en el concurso para proveer el cargo de Director de División Escalafón “A” (grado 16), siendo designado a ocupar dicho cargo otra funcionaria. Sostiene que dicho resultado es consecuencia de haber aplicado el Tribunal de Promociones actuante la norma del art. 11 inciso 3º del Decreto 157/992 del 24/4/92, el cual ordena el abatimiento porcentual de los méritos de quienes no revisten en el grado inmediato inferior del cargo por el cual concursan, habiendo seguido la Administración el mismo criterio al dictar la resolución que impugna. Como consecuencia de ello fue designada como Directora de División Escalafón “A” (grado 16) la Dra. Teresita Lo Prete, quien obtuvo menos puntaje que el compareciente en el referido concurso. El actor considera al mencionado Decreto del Poder Ejecutivo, como ilegal ya que sus disposiciones contrarían las de la Ley No. 16.127, norma ésta que reglamentó el derecho al ascenso. El Decreto 157/992 es un reglamento de ejecución, sostiene, y como tal debe ser subordinado a las normas que le preceden en el orden jerárquico, y no puede contradecirlas. En síntesis, solicita la anulación del art. 11 inc. 3º del aludido decreto, y del acto administrativo que en su base se dictó, siendo la ilegalidad de éste consecuencia de la ilegalidad de aquél, lesionado por ende su derecho, así como su interés directo, personal y legítimo para ascender al grado 16 del Escalafón “A”. II) Que evacuando la vista conferida, la Dra. Teresita Lo Prete comparece a fs. 16, argumentando que la Ley No. 16.127 previó la reglamentación tanto para las calificaciones como para los ascensos, confiando al Poder Ejecutivo y a los órganos con competencia estatutaria el dictado del reglamento al respecto. Asimismo la Constitución de la República en su art. 168 inciso 4º, establece que al Poder Ejecutivo le compete ejecutar y hacer ejecutar las leyes, dictando los reglamentos que sean especiales para su ejecución, no existiendo en consecuencia ilegalidad, constituyendo el Decreto de marras el mecanismo que la Administración consideró como más apropiado e idóneo para regular el tema de los ascensos. III) Que la parte demandada compareció a fs. 19, contestando que el Decreto 157/992 no violentó la norma superior (Ley 16.127), ya que ésta fue muy amplia y determinó en la mayor parte de los artículos del Capítulo 11 -Ascensos y Calificaciones- que el Poder Ejecutivo la reglamentara. Es en uso de esta potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, que éste dicta el Decreto 157/992. La ley ha encomendado al Poder Ejecutivo reglamentar todo lo concerniente a los ascensos, puntajes, etc. por lo que el Decreto 157/992 no exorbita la mencionada ley, ni la violenta, sino que cumple con su mandato, definiendo lo que ésta no hizo. En definitiva sostiene que el art. 11 del Dec. 157/992, lo que hizo es recoger el principio de igualdad consagrado en la Constitución (art. 8º), ya que la ley no prohibe presentarse a concursar para un grado superior desde dos grados inferiores, de no existir la disposición reglamentaria referida, la ley que se subordina a la Constitución, estaría oponiéndose al principio de igualdad consagrado en la Carta. IV) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 774/97 de fs. 26/27vta., sugiere la confirmación del acto administrativo objeto de la demanda. V) Se citó para sentencia (fs. 28) y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que formalmente se agotó en debida forma la vía administrativa y se promovió en plazo la acción anulatoria, por lo que no existe impedimento alguno para el ingreso del examen de la cuestión sustancial. II) Se demanda en autos: a) la nulidad del art. 11/3 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 157/992; y b) la nulidad de la resolución de 25/IX/96 del Poder Ejecutivo que, por vía de regularización en el Inciso 09 “Ministerio de Turismo”, Programa 001 “Administración General”, Unidad Ejecutora 01 “Dirección General de Secretaría”, designó, a partir del 1/I/95, a la Dra. Teresita LO PRETE (actual Asesor I Serie Derecho, Escalafón “A”, Grado 15), en el cargo vacante de Director de División o Asesor Escalafón “A”, Serie Derecho, Grado 16; y al ahora accionante (actual Asesor II Serie Derecho, Escalafón “A”, Grado 14) en el cargo vacante Asesor I Serie Derecho, Escalafón “A”, Grado 15. El actor se agravia de la designación como Director de División de quien ocupaba un grado 15, y porque se vio beneficiada por la puntuación en mérito que establece el citado decreto para el grado inmediato inferior. Sostiene que dicha norma colide con la Ley No. 16.127, en cuanto dispone que los ascensos no tienen que hacerse de grado en grado, a la vez que impide concursar a los grados inferiores. El actor concursó, siendo Grado 14 en la Serie Derecho, Escalafón “A”, para pugnar por ocupar los dos cargos inmediatos superiores, Grados 15 y 16. III) En efecto, conforme a sus calificaciones fue nominado para ocupar el cargo vacante de Asesor I, Grado 15, con un puntaje de 84,20. Empero, dicho puntaje le fue abatido en 5 puntos por aplicación del cit. art. 11, inc. 3º, situándose aquél, entonces, en 79.20, razón por la cual fue vencido por la Dra. LO PRETE que tuvo asignado un puntaje de 81,33 (fs. 46/47, en rojo A.A.; y fs. 1/1v. de autos, Acta del Tribunal de Promociones de Escalafón “A” Profesional, según art. 22 Dec. 157/92 cit.). En consecuencia, en razón del planteo impugnatorio de la parte actora, resulta que la doble impugnación está obviamente ligada, porque la legalidad o ilegalidad de la Resolución de 25/IX/96 depende de la legalidad o ilegalidad del art. 11, inc. 3º, del Dec. 157/992. IV) El Tribunal por la unanimidad de sus miembros integrantes, compartiendo los fundamentos del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo explicitados en su dictamen de autos, considera que no es ilegal la norma enjuiciada porque dicho decreto se dictó con sujeción a lo prevenido por los arts. 10/12 y 14 de la Ley No. 16.127 de 7/8/90. Como bien señala la Asesoría Letrada de la ONSC, “los reglamentos de ejecución... son los que tienen por objeto complementar las leyes estableciendo las normas necesarias para hacer posible su ejecución, pudiendo establecer condiciones no previstas por la ley pero necesarias para su cumplimento” (fs. 67v., en rojo A.A.). Es cierto que la Ley No. 16.127, cometió la reglamentación del sistema de calificaciones y de ascensos al Poder Ejecutivo, en lo referente a la Administración Central. Pero, no puede sostenerse que el Decreto 157/92 exorbitó las pautas de la ley 16.127, cuando la misma nada estableció, directa o indirectamente, sobre la distribución de porcentajes por méritos a aquellos funcionarios que mayor proximidad guarden, a partir de su grado actual, con el grado superior correspondiente al cargo que aspiran. El art. 168 numeral 4 de la Constitución, alude al reglamento de ejecución al cometer al Poder Ejecutivo el poder jurídico de expedir los reglamentos especiales que sean necesarios, para la ejecución de la ley. Aquí se opera lo que en doctrina se denomina la remisión normativa a favor del reglamento. En tal caso la ley reenvía a una normación ulterior que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que las misma ley establece. Tal técnica se concreta ya sea cuando la ley enuncia determinada regulación y remite al reglamento su desarrollo completo; o cuando en el momento en que regula una determinada materia, dispone que algunos de los puntos de la misma, se ordenen reglamentariamente. El constituyente no precisó el alcance de la ejecución, aun cuando JIMÉNEZ DE ARECHAGA observaba que los reglamentos de ejecución sólo podrían contener detalles sobre la aplicación de las prescripciones legales, y determinar los medios administrativos conducentes a su ejecución. La cuestión, empero, es relevante cuando la remisión que se formula ES GENÉRICA, lo que no implica el reconocimiento de actividad discrecional, en este caso del Poder Ejecutivo, concretada en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, sino, por el contrario, la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Porque, en efecto, el reglamento de ejecución debe ser siempre el complemento indispensable de la ley que desarrolla, de donde debe incluir solamente lo indispensable para asegurar la correcta aplicación de la ley (GUARIGLIA Carlos: “Relaciones entre la Ley y el Reglamento”, en ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, tomo III, págs. 219/220). Si los reglamentos de ejecución, como dice SAYAGUÉS LASO, son los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias para hacer posible y asegurar su ejecución, por ejemplo, en caso de ley creando o modificando un impuesto, el Poder Ejecutivo dicta el correspondiente reglamento estableciendo la forma de pago, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir por las oficinas recaudadoras, etc. (“Tratado...”,t. I, Montevideo, 1963, pág. 127, No. 70 y Nota 2 al pie de dicha pág.), es obvio que, en el caso, participa de esta calificación el Dec. 157/92, cuyas normas en materia de puntuación de rubros sobre calificaciones (art. 11, inc. 3º, cuestionados) fueron totalmente “confiadas” por la LEY No. 16.127 al REGLAMENTO (arts. 13/14 de la ley). Como también señala SAYAGUÉS LASO “...sería erróneo menospreciar la importancia del reglamento de ejecución de la ley, porque aun estando subordinado estrictamente a ésta, tiene un campo de acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, especialmente cuando la ley sólo consagra las normas fundamentales. Así, admítese que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos no previstas en la ley pero necesarias para asegurar su cumplimiento...” (TRATADO .....”, t. I, 6º, Edición año 1988, pág. 130). El art. 9 de la Ley No. 16.127 establece que los ascensos “se realizarán por escalafón o grupo ocupacional y serie de clase de cargos sin necesidad de efectuarse de grado en grado, salvo lo dispuesto por leyes especiales”. El Dec. 157/92 referido, innova en el sentido de que en el régimen anterior los ascensos precisamente eran de grado en grado, mientras que en la nueva normativa se elimina dicha limitación de forma de actuar, como un aliciente para el funcionariado. Sin embargo ello no quiere decir, que por vía reglamentaria no puedan establecerse limitaciones, ya que lo que la ley establece es que no será necesario que sea de grado en grado. Señala la Dra. Susana LORENZO, refiriéndose a los antecedentes de la norma: “Participamos de la opinión de que el ascenso debe hacerse a favor del funcionario que demuestre una mayor idoneidad para el desempeño del cargo superior a proveer, pero no creemos conveniente saltos desmedidos, que perturben el orden jerárquico, por lo que nos parece necesario implementar límites por vía reglamentaria al citado mecanismo” (SERVICIOS PERSONALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, Separata No. 2 de la Rev. Der. Conc. y Pol. 1990). En conclusión, admitida la legalidad del Decreto 157/92 del Poder Ejecutivo, consecuencialmente por lo dicho supra, resulta también ajustada a derecho y por ende, legítima la resolución de 25/IX/96 impugnada. Se excluye la eventual incidencia que pudiere tener el Dec. 302/96, invocado por el actor como elemento de juicio corroborante de su derecho, porque conforme lo destaca el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se encuentra fuera del objetivo de la litis, por ser posterior al concurso de oposición y mérito, que motivó el acto en causa. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda, y por ende, confirmando los actos administrativos impugnados, sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.