Sentencia Definitiva N° 288/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2018. No. 288 VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “VALLEJO, LAURA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 311/2016). RESULTANDO : I) Con fecha 27/5/2016 compareció la promotora (fs. 2/13 vto.) a demandar la nulidad de la Resolución R.D. N°39-24/2015 de fecha 11/11/2015, por la cual el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS, de ahora en más), decidió: 1°) Destituir a la funcionaria Dra. Laura Vallejo quien desempeña tareas en Gerencia Prestaciones Salud-Unidad Perinatología. (…) ” (fs. 342 A.A. Pieza II). Sostuvo que el acto es ilegítimo, en primer lugar, porque la falta administrativa que se le imputó no existió. Relató los hechos acaecidos y concluyó que no era su obligación firmar el certificado de defunción del paciente fallecido, porque así lo establece el Reglamento del año 1889, así como tampoco tenía obligación de asentar en la historia clínica la hora del fallecimiento, ya que dicho deber no está establecido en ninguna norma. Manifestó que toda la situación tuvo su causa en la ausencia de un médico internista de guardia interna en la Institución, tal como lo establece el Decreto N°416/002. Concluyó que en su caso no se dieron los elementos subjetivos ni objetivos que la dogmática administrativista ha reconocido para que se configure una falta administrativa. Indicó, además, que el acto es ilegítimo porque se violentó el principio de debido proceso y defensa. Ello por cuanto, no se le permitió participar ni controlar la prueba diligenciada durante el procedimiento sumarial, lo que solicitó desde que recurrió el acto por el cual se dispuso el inicio del sumario. Asimismo, denunció que no fue agregada la historia clínica del paciente, tal como lo solicitó en vía administrativa. Añadió que sus descargos no fueron considerados por la Administración, en tanto ésta únicamente se limitó a transcribir parte de las declaraciones. Manifestó que, como corolario de lo anterior, el acto está viciado de nulidad por motivación errónea, ya que, a su juicio, al no considerarse los descargos y las probanzas diligenciadas, lo motivos de la Resolución enjuiciada resultan erróneos e inexactos. Expresó que la ilegitimidad del acto surge también porque con su dictado se violentó el principio de igualdad, en tanto sólo se aplicó la máxima sanción a algunos de los involucrados y, además, trató de un modo diferencial a quienes se les imputó la misma conducta. La Administración únicamente sumarió a algunos de los profesionales que tuvieron participación en los hechos, pero no a todos, sin explicación alguna. Ejemplificó que se le inició el sumario con separación del cargo y retención de medios sueldos, mientras que al Dr. Brann se lo sumarió sin separación del cargo ni retención de sus haberes, cuando al igual que ella estaba de guardia el día de los hechos y fue convocado en las mismas circunstancias. Finalmente, el demandado decidió destituirla, pero no al profesional mencionado, cuando se dieron las mismas circunstancias. En último término, postuló que el acto es ilegítimo por la desproporción de la sanción impuesta en relación a los hechos en los cuales se fundó, citando a la dogmática especializada y Sentencias de este Tribunal en auxilio de su postura. II) Conferido el traslado de la demanda, compareció el Dr. Aldo Albano en representación de la Administración (fs. 20/29 vto.), a contestar la demanda y bregó por su rechazo. En primer lugar, defendió la actuación de su representada e indicó que el acto es absolutamente legítimo y se encuentra perfectamente motivado. Relató los hechos acaecidos y el procedimiento administrativo realizado y rechazó la totalidad de las consideraciones y los argumentos esgrimidos por la actora. Manifestó que la promotora pretende exonerarse de responsabilidad, alegando que no era inherente a su función constatar el fallecimiento del paciente, ya que ello correspondía al médico internista. Indicó que el hecho de que no fuera la médica tratante no la exonera, como a cualquier médico, de su obligación de asistir a un paciente y, en este caso, de constatar el fallecimiento, sabiendo que al arribo del Dr. Amigo él se encargaría de confeccionar la partida de defunción. Asimismo, afirmó resulta inadmisible que desobedeciera a su Gerente y menos aún que mantuviera al paciente con medidas de auxilio sabiendo que ya había fallecido. Del simple relato de los hechos y de la conducta asumida por la accionante, resulta probado que violó sus deberes y obligaciones funcionales. Su actuación no fue diligente y acorde con los estándares del comportamiento medio profesional, por lo que sin duda actuó con culpa y dolo. Por otro lado, indicó que en el procedimiento administrativo no existió violación del debido proceso ni del derecho de defensa. Las garantías del debido proceso fueron cumplidas, porque la actora tuvo oportunidad de efectuar descargos, articular defensas y ofrecer prueba, la cual se diligenció. Afirmó que la actora tuvo asistencia letrada durante su interrogatorio y que, la Administración, en cumplimiento del artículo 182 del Reglamento de Procedimiento Administrativo, le confirió vista una vez concluida la instrucción sumarial. Su representada diligenció toda la prueba ofrecida por la actora, a excepción de la historia clínica del paciente, porque es un documento que tiene carácter de reservado y es propiedad del paciente, teniendo el BPS su custodia, debiendo preservar su confidencialidad. Así, la historia clínica no fue agregada porque para ello se debía contar con el consentimiento de la madre. Indicó que, una vez finalizada la instrucción sumarial, la Administración evaluó las resultancias de toda la prueba y fue realizado el correspondiente informe, del que se le dio nueva vista. Sostuvo que el secreto del sumario impide el acceso de todo funcionario al contenido de la instrucción, por lo que el agravio de la actora sobre el punto no es de recibo. En ese sentido, manifestó que la Administración desestimó el recurso de revocación por el cual solicitaba el control probatorio referido y la actora no prosiguió con los trámites de estilo tendientes a su anulación, por lo que el acto quedó firme y no puede ser extemporáneamente objeto de agravio. Su representada consideró y analizó cada uno de los descargos realizados por la promotora, al evacuar las diferentes vistas que le fueron otorgadas. En base a lo anterior, adujo que los fundamentos en los cuales la Administración se basó no fueron ni erróneos ni inexactos. El acto fue debidamente motivado, resultando improcedentes las referencias realizadas por la actora. Por último, indicó que no existió discriminación alguna en la actuación disciplinaria. La Administración aplicó a cada uno de los funcionarios que tuvieron relación con la situación descripta, la sanción correspondiente a la falta cometida. En suma, solicitó la confirmación del acto enjuiciado. III) El juicio fue abierto a prueba por decreto No. 5877 de fecha 29/7/2016 (fs. 31). Se diligenció la prueba ofrecida por las partes y la misma obra certificada a fs. 82. IV) Las partes alegaron por su orden. La actora lo hizo a fs. 85/93 vto. y la demandada a fs. 96/97 vto. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 465 de fecha 18/8/2017 (fs. 100/101), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. VI) Por decreto No. 6488 de fecha 4/9/2017 se citó a las partes para sentencia (fs. 103) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) El objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra a Resolución R.D. N°39-24/2015 de fecha 11/11/2015 dictada por el Directorio del BPS por la cual se decidió la destitución de la actora (fs. 342 A.A.). III) Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal legalmente integrado, apartándose del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) Antecedentes relevantes para el correcto entendimiento de la controversia planteada De los antecedentes administrativos agregados a la causa surge entre el 20 y el 21 de julio de 2014, fechas en las cuales ocurrieron los acontecimientos que dieran lugar a la instrucción del sumario, en la Unidad de Perinatología (UP) del BPS -ex Hospital Canzani- se encontraban de guardia los siguientes profesionales: los enfermeros Ángela Vaz, Mercedes Crossa, Leonor Rivero, Washington Martínez, Andrea Brignoni, Noelia Denis y Adela González; las médicas pediatras Mercedes Repetto y Roxana Carrerou, las ginecólogas Martha Guidobono y Sylvia Baltar; los médicos anestesistas García Bianchi y la actora, el médico internista de retén Juan Amigo y la médica neonatologa Anaela Ferrari. El 20/7/2014 aproximadamente a las 16.00 horas la emergencia móvil SUAT llegó a la puerta de emergencia de la UP con el paciente Federico Camargo de 16 años en estado grave. El traslado a la UP se realizó a pedido de su médica tratante, la Dra. Pandolfo, pediatra y funcionaria de dicha Unidad (fs. 10, 14 A.A. Pieza I). El paciente padecía de encefalopatía crónica y cursaba una enfermedad respiratoria. Por lo anterior, venía siendo atendido por la Dra. Pandolfo, quien relató que el paciente se encontraba en fase terminal, con cuidados paliativos. De lo declarado por su médica tratante, su fallecimiento era esperable (fs. 3 y 10 vto. y 13 vto. A.A. Pieza I). Al llegar la emergencia móvil a la UP, la médica de SUAT solicitó la presencia de un médico pediatra para hacer el traspaso del paciente, por lo que los enfermeros del turno llamaron a las Dras. Mercedes Repetto y Roxana Carrerou, quienes se negaron a recibirlo, alegando que el paciente era mayor de 14 años, por lo que no tenían la obligación de recibirlo (fs. 1 vto., 2 vto., 9 A.A. Pieza I). Posteriormente, fueron llamadas las ginecólogas de guardia, Dra. Martha Guidobono y Sylvia Baltar, quienes también se negaron a valorarlo, alegando que no era un paciente de su especialidad y que se debía llamar al médico internista de retén (fs. 1 vto., 2 vto., 7 vto. A.A. Pieza I). Finalmente fue llamado el anestesista García Bianchi (fs. 12, 41/42 vto. A.A. Pieza I), quien al concurrir por primera vez se encontró con que la emergencia móvil se había retirado con el paciente. En efecto, en determinado momento y ante el hecho de que ningún médico de la UP se presentó para admitir al paciente, la médica de SUAT decidió llevarlo a la Policlínica que dicha emergencia tenía en el Prado. No obstante, allí tampoco pudieron atenderlo, porque no contaban con los elementos básicos para hacerlo (fs. 41/42 vto. A.A.). Ante esa situación, la madre del paciente se comunicó con la médica tratante quien le dijo que volvieran a llevarlo a la UP, porque la gerenta del Departamento de Especialidades Médico-Quirúrgicas (DEMEQUI) del BPS le aseguró que debía ser atendido en la Unidad. Efectivamente, al llegar nuevamente la emergencia móvil, Camargo fue recibido en la puerta de emergencia del Hospital por el Dr. García Bianchi, quien se encargó de otorgarle las primeras medidas asistenciales (fs. 2, 12 A.A.). Surge, además, que en el ínterin de toda esa situación el Dr. Amigo, médico internista de retén, también fue llamado por los enfermeros, pero alegó que tenía dos horas para llegar (fs. 1 vto., 5vto.). Empero, en el momento en que se dirigía hacia la UP, le comunicaron que la emergencia móvil se había retirado con el paciente. Al llegar a su casa recibió un nuevo llamado, donde se le informó que la emergencia había regresado (fs. 2, 3 A.A.), por lo que se dirigió nuevamente a la Unidad, se hizo cargo del paciente y, previa comunicación con la médica tratante, dispuso medidas asistenciales de corte paliativas no invasivas, esto es, oxígeno, suero y monitorización. Posteriormente, se retiró a su domicilio. A la hora 00.15 del día 21/7/2014 la madre de Federico Camargo llamó a la enfermería porque notó que su hijo no tenía signos vitales. El enfermero Martínez solicitó la presencia de la actora, para que certificara el fallecimiento del paciente. La actora constató del fallecimiento, se lo informó a los que estaban presentes en la habitación, esto es, a la madre y a la tía de Camargo y a los enfermeros de la Institución, pero no dejó constancia del fallecimiento en la historia clínica y no dispuso el retiro de las medidas asistenciales que tenía (fs. 3 vto./5 A.A.). Por los hechos relatados el gerente de la Institución, Dr. Roberto Picovsky, dispuso una investigación interna, cuyo informe final fue elevado a la Gerencia de Asistencia Médica el 22/7/2014 (fs. 16 vto./17 A.A. Pieza I) Por Resolución Nº 257/2014 de fecha 23/7/2014, la Gerencia General del BPS dispuso la realización de una investigación administrativa en la UP, referente a la atención brindada al paciente Federico Camargo, designándose instructora a la Dra. Beatriz Fernández (fs. 21/21vto. y 23 vto. A.A, pieza I). Se recibieron las declaraciones de todos los funcionarios de la UP que estuvieron presente desde la llegada del paciente hasta su fallecimiento, así como de los funcionarios de la emergencia móvil SUAT (fs. 31vto./33; 37/39 vto.; 41 vto./62 vto. A.A. Pieza I). La instructora realizó el 18/8/2014 su informe final y concluyó que: “Efectuando el análisis de los presentes antecedentes, se estima prima facie que las pediatras Dras. Mercedes Repetto, Roxana Carrerou incurrieron en responsabilidad al negarse a recibir al paciente Federico Camargo, teniendo en cuenta que fueron las primeras convocadas a tal fin en reiteradas oportunidades, tanto por el personal de enfermería (…). Se tiene presente que el requerimiento de las pediatras, fue en virtud de las características del paciente y que acorde a lo informado por la madre del mismo, estaba en tratamiento con un pediatra. Del mismo modo se requirió en puerta en la oportunidad, la presencia de la médica Ginecóloga Dra. Martha Guidobono, quien también manifestó su negativa a recibir al paciente, conducta que también la hizo incurrir en responsabilidad. En tanto se estima que también incurrieron en responsabilidad los médicos de guardia presencial en el Sanatorio en el horario en que se produjo el fallecimiento del paciente, anestesista Dra. Laura Vallejo y ginecólogo Dr. Rodolfo Brann, quienes habiendo sido convocados por el personal de enfermería y ordenados telefónicamente por el Gerente de la UP a constatar dicho deceso, se negaron a ello. (omissis) (…) se deja constancia que se radicó denuncia penal de los hechos ante el Juez Letrado en lo Penal de 14° turno (…)” (fs. 86/87 A.A. Pieza I). Así, por Resolución N° 314/2014 de fecha 21/8/2014 (con la aclaración dispuesta por la Resolución N° 354/2014 de fecha 12/9/2014 que luce fs.117) se dispuso la instrucción de un sumario, con separación de cargo y retención de los medios sueldos, a las Dras. Mercedes Repetto, Roxana Carrerou y a la actora; y también de los funcionarios Dres. Martha Guidobono y Rodolfo Brann, pero en este caso sin separación del cargo ni retención de sueldos (fs. 94/95 vto. Ibídem). Se designó como instructora sumariante a la Dra. Beatriz Fernández (fs. 101 A.A. Ib.), siendo notificada la accionante del inicio del sumario el 28/8/2014 (fs. 106 vto.). La instructora recibió la declaración de las enfermeras Denis y Brignone, de la pediatra Dra. Pandolfo, de la Licenciada en Enfermería Adela González, de los Dres. Richard Viera, María Gabriela Guidobono, Neda Christoff, Rodolfo Brann, Roxana Carrerou, Roxana Repetto, Fernando Blois del Gerente de la UP, de la Gerenta de DEMEQUI y de la actora (fs. 133 vto/ 149 A.A. Pieza I) El 7/11/2014 la instructora presentó su informe circunstanciado, en el cual, y con respecto a la actora sostuvo que cometió “(…) falta administrativa grave por cuanto habiendo concurrido a la convocatoria y verificado que el paciente no tenía signos vitales, se negó a constar el fallecimiento, y su registro en la Historia Clínica, omitiendo su comunicación a los familiares e impartiendo la orden de continuar con el monitoreo, oxígeno y goteo de suero al fallecido hasta la llegada del médico internista. Asimismo incurrió en falta administrativa semi grave al haberse negado a cumplir la orden de constatación del fallecimiento impartida por el Gerente de la UP.” Así, concluyó que la actora incurrió en la falta semi grave prevista en el artículo 13 literal a) y la falta grave prevista en el artículo 14 literal m) del Reglamento de Responsabilidad administrativa RD. 10-4/2009 (fs. 162 vto./163 vto. A.A. Pieza I. El resaltado no está en el original). Del informe final se le dio vista a los sumariados, quienes lo evacuaron esgrimiendo agravios y ofreciendo prueba (fs. 169/194). La actora lo hizo y esgrimió similares agravios que en la presente demanda. Asimismo, solicitó que se diligenciara la siguiente prueba: que se agregaran las actas del Comité de Gestión Asistencial de la UP, que tanto la UP como DEMEQUI agregaran la historia clínica del paciente fallecido y que se recibiera la declaración de la madre de aquél (fs. 196 vto./205 vto. A.A. Pieza I). La instructora valoró cada una de las pruebas diligenciadas y concluyó que las mismas no modificaban su anterior informe, esto es, que los sumariados habían incurrido en falta administrativa (fs. 251/253 A.A. Pieza II). Se le confirió nueva vista a los funcionarios, quienes presentaron sus descargos (fs. 258 vto./297 A.A. Pieza II) y finalmente las actuaciones pasaron al Sector Sumarios, donde la funcionaria Amparo Suarez realizó la valoración de los mismos. Así, en dicho informe se concluyó que: “(…) el motivo que originó el presente procedimiento administrativo se encuentra basado en dos situaciones diferentes: la primera se trata de la negativa a recibir al paciente Federico Camargo en puerta de urgencia (…) por parte de las Dras. Repetto, Carrerou y Guidobono, encontrándose dichas profesionales de guardia presencial en esa Unidad. La segunda es la negativa a constar el fallecimiento, habiendo sido convocados para ello, de los Dres. Brann y Vallejo, quienes se encontraban asimismo de guardia presencial en la UP. (omissis) En otro orden, en referencia a la constatación del fallecimiento del paciente Camargo, si bien no revistió la gravedad de lo anteriormente señalado, dadas las especiales características del mismo, no puede soslayarse la conducta asumida por los convocados a tal fin, Dres. Bran y Vallejo. El Dr. Brann negándose a constar el fallecimiento, en tanto la Dra. Vallejo habiendo concurrido y verificado la ausencia de signos vitales en presencia de la familia, no comunicó dicho extremo a la misma y dispuso que se mantuvieran todas las medida s de sostén conectadas al fallecido” Así, sostuvo que la actora incurrió en la falta administrativa grave establecida en el artículo 14, literal m) del Reglamento de Responsabilidad Administrativa por lo que correspondía proceder a su destitución y en relación al Dr. Brann, concluyó que incurrió en la falta administrativa semi grave por lo que correspondía una suspensión de 30 días de suspensión con retención total de haberes (fs. 310 vto/311 A.A. Pieza II). Por Resolución R.D. 12-7/2015 el Directorio del BPS decidió, previo a disponer la destitución de los funcionarios sumariados, que las actuaciones pasaran a la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 318 vto./319 vto. A.A. Pieza II). La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución N° 350 de fecha 15/10/2015 se pronunció en forma favorable a la destitución de la accionante (fs. 327/327 vto. A.A. Pieza II). Finalmente, mediante el acto enjuiciado el BPS dispuso la destitución de la promotora (fs. 342 A.A. Pieza II). V) Del contexto en el cual ocurrieron los hechos No escapa a los integrantes del Cuerpo que concurren al dictado de la presente, la particularidad de los hechos sucedidos en el caso de autos. Ello por cuanto, la Administración sumarió a cinco profesionales médicos: tres de ellos por negarse a recibir al paciente Camargo en la UP y los dos restantes por negarse a constatar el fallecimiento del mismo paciente. Para tratar de entender la situación, debe tenerse presente que el ex Hospital Canzani, ahora UP, era una maternidad cuyas usuarias eran embarazadas de alto riego, nacimientos con malformaciones congénitas o con enfermedades denominadas “raras”. Por ello, como puede verse la mayoría de su plantilla médica era, en el momento de los hechos, ginecólogos, neonatólogos, pediatras, anestesistas y médicos internistas de retén. No obstante, surge de los antecedentes que a partir del año 2012 la UP comenzó a recibir pacientes adultos, esto es, personas que padecían las enfermedades antes mencionadas, pero que eran mayores de 15 años. Ello fue una preocupación para los médicos de la UP y así lo hicieron saber a su gerencia y al BPS, en tanto, por su especialización, no se sentían capacitados para prestarle asistencia a dichos pacientes. En efecto, a lo largo de los antecedentes administrativos surge que los profesionales que declararon atribuyen los hechos sucedidos con Federico Camargo a la inexistencia de un médico internista presencial en la UP (véase a modo de ejemplo las declaraciones a fs. 6 vto., 7 vto., 11 vto.; 13, 14 vto. 32, 45vto./46, 194 vto. 223 A.A. Pieza I). En ese sentido afirmó el Gerente de la UP que la falta de un médico internista presente en la UP: “(…) marca una debilidad asistencial ante la eventualidad de que se requiera su presencia con cierta urgencia al tener hasta dos horas para concurrir cuando están de retén. Tal extremo es así en todo el sistema de salud. En forma previa a adoptar la decisión del ingreso de pacientes adultos en el Canzani en mayo de 2012, planteamos a nuestras autoridades que veíamos como un problema serio y hasta tal vez limitante legal, el no contar con un médico general de guardia interno . Se nos respondió que si el Centro Hospitalario Pereira Rossel, referente nacional como maternidad en todo el país, no contaba con médico de guardia interno, no podría ser esta una limitante para nosotros, con el número de pacientes que tenemos. Esto fue conversado o discutido en el comité de gestión asistencial de la Unidad de Perinatología, pudiendo dar fe de ello la Gerente de pediatría, Dra. Gabriela Guidobono, el Jefe de Obstetricia, Dr. Fernando Blois; la Licenciada en Enfermería, Adela González (…)” (fs. 32 A.A. Pieza I). Ello fue corroborado por la Lic. Adela González (fs. 138 A.A. Pieza I), por el ginecólogo Dr. Viera (fs. 140 Ib.), la Gerente de Pediatría Dra. Gabriela Guidobono, (fs. 140 vto. Ib.), por el Jefe de Obstetricia (fs. 147 A.A. Pieza I), el Gerente Asistencial Médico Dr. Héctor Suarez (fs. 148 vto. /149 A.A. Pieza I). En el caso, Federico tenía 16 años, aunque era atendido por una pediatra de la UP desde el año 2006, a solicitud de la gerente de Centro Maternos Infantiles. Adicionalmente, debe tenerse presente, además, que el fallecimiento de Federico era esperable y que fue la madre quien solicitó que su hijo falleciera en un Hospital y no en su casa. Así, la Dra. Pandolfo, médico tratante declaró: “(…) Hablé con la madre y le pregunté si se acordaba lo que había estado hablando desde hace un par de años sobre el final de Federico. La madre me pregunta que haría yo, y le dije que lo pondría en una salita de la UP con oxígeno con máscara con suero y dándole la mano. Entonces me preguntó si llegó ese momento. Y le dije que era una posibilidad. Me respondió que iba a hacer eso. (omissis) Federico ya estaba conectado con el equipo de cuidados paliativos y se habían acordado con los padres, y el equipo las medidas que adoptarían con Federico en la etapa final que estaba cercana ” (fs. 10/10 vto. A.A. Pieza I). Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que lo anterior era desconocido por los profesionales que se encontraban de guardia en la UP cuando el 20/7/2014 llegó la emergencia para el ingreso del paciente. En efecto, desconocían que estaba siendo tratado por una pediatra de la UP y que se encontraba con cuidados paliativos. Es por ello que la médica de SUAT solicitó que se presentara una pediatra y luego, al ser recibido por el anestesista, éste lo entuba y le aplica medidas para estabilizarlo y rehabilitarlo, medidas asistenciales que luego de comunicarse con la Dra. Pandolfo son retiradas, porque lo único que se le debía aplicar era suero y oxígeno. A juicio de los integrantes del Tribunal, es en ese contexto que debe analizarse el presente procedimiento sumarial. VI) Análisis de los agravios i) Ilegitimidad del acto por la inexistencia de la falta imputada A la actora se le imputó haber incurrido en la falta prevista en el literal m) del artículo 14 del Reglamento de Responsabilidad Administrativa, que establece: “Constituyen faltas graves y susceptibles de ser sancionadas desde 31 días y hasta 180 días de suspensión con pérdida de haberes, pudiendo llegar hasta la destitución, las siguientes conductas: (omissis) m) Incurrir en omisión grave en el cumplimiento de los deberes funcionales (…). Ello porque a juicio del demandado “(…) habiendo concurrido y verificado la ausencia de signos vitales en presencia de la familia, no comunicó dicho extremo a la misma y dispuso que se mantuvieran todas las medidas de sostén conectadas al fallecido” (fs. 311 A.A. Pieza II). De la prueba testimonial diligenciada en la vía administrativa, surge que el Licenciado en Enfermería Martínez declaró en la investigación interna: “Hora 00-15 madre llama a enfermería a través del timbre, se concurre inmediatamente a la sala constatando ausencia de signos vitales. Hora 00.20 se llama a médico anestesista de guardia Dra. VALLEJO ya que no había en el sanatorio internista presencial, para que constate el fallecimiento del usuario. La DRA. concurre inmediatamente a la sala, notifica al licenciado Martínez y auxiliar de enfermería Brignone y Denis, en presencia de la madre que no constata signos vitales del paciente, pero no realiza registro en historia clínica de los sucedido ni indicaciones. Verbalmente indica continuar monitorizado, con oxígeno y goteo de suero. La Dra. VALLEJO solicita que se le llame al médico internista (Dr. AMIGO) para que realice la constatación del fallecimiento y realice los trámites que se requieren. Se llama al Dr. AMIGO se le solicita que concurra al sanatorio para constatación del fallecimiento, ya que la Dra. anestesista Vallejo no habla con los familiares ni deja registro en la historia clínica. (omissis) La Dra. Vallejo valora el estado del paciente, pero no habla con los familiares, notifica a enfermería que no constata signos vitales en presencia de los familiares y manifiesta que el paciente continúe en las mismas condiciones hasta que venga el médico internista. Hora 1.30 concurre el Dr. Amigo valora al paciente y habla con los familiares, escribe en historia clínica y deja su firma” (fs. 3 vto./5 A.A.). En la investigación administrativa y ante la instructora, el Licenciado relató: “(…) Aproximadamente a la hora 00.20 sonó el timbre y acudimos junto con las auxiliares de enfermería, era un desenlace que se esperaba , constatamos que el paciente tenía ausencia de signos vitales, por lo que quedaron las dos auxiliares en la habitación y yo me dirigí a llamar a la Dra. Vallejo (…) bajó inmediatamente, lo auscultó y manifestó que no le constataba signos vitales . Dijo que no se le desconectara ni el oxígeno ni el goteo parenteral, goteo intravenoso y que se dejara monitorizado el cuerpo hasta que llegara el internista de retén. Me dijo que era el internista de retén quien debía constatar el fallecimiento. Esta intervención de la Dra. Vallejo así como todo lo que habló fue delante de la madre y de las auxiliares de enfermería. Luego se retiró. (omissis) Sé que habían otros médicos, tales como los pediatras y los ginecólogos, no puedo decir quiénes eran porque yo no hablé con ellos, lo que puedo decir es que la Lic. Fort me comunicó que ella había realizado gestiones con ellos.” Ante la demora del internista en llegar y la concurrencia de todos los familiares del paciente, el Licenciado volvió a llamar al Dr. Amigo y le preguntó a qué hora llegaría, respondiéndole que él constatara el fallecimiento y que concurriría en la mañana a firmar el certificado de defunción, a lo que el Licenciado se negó (fs. 53/53 vto. A.A Pieza I). Por su parte, el Dr. Amigo relató en la investigación interna: “Siendo aproximadamente las 0.30 del día 21/7 recibo el llamado telefónico del licenciado del sector, quien me comunica el fallecimiento del paciente. Aproximadamente 30 minutos después recibo nueva comunicación solicitándome trasladarme al sanatorio para constar el fallecimiento y comunicar el mismo a los padres dado que los médicos de guardia se habían negado a hacerlo. Me comunico telefónicamente con la médica anestesióloga de guardia (Dra. Vallejo), quien me refiere que no va a firmar nada, que yo soy el médico de guardia. Que para eso me pagan, por lo cual debía ir yo, colgándome el teléfono. A la hora 1.30 ingreso a la sala, encontrándome al paciente fallecido, con una máscara de oxígeno colocada. Constato el fallecimiento y oriento a los padres respecto a los pasos a dar. Sin más, saludo a los padres y me retiro” (fs. 5vto./6 A.A. Pieza I). Ante la instructora de la investigación el Dr. Amigo relató: “Martínez me llamó diciéndome que había fallecido el paciente, no recuerdo el resto de la conversación. Al rato me llama nuevamente para decirme que debía concurrir al Canzani a constatar el fallecimiento y comunicar el mismo a los familiares, le dije que me pasara con la médica Dra. Vallejo, quien me manifestó que no iba a firmar nada, vení vos que estás de guardia y me colgó. Por lo que procedí a ir al Sanatorio. Desde que me llamaron hasta la hora que constaté el fallecimiento pasó poco tiempo. (…)” (fs. 57 vto./58 A.A. Pieza I) El operador de la cabina telefónica, Richard Gómez, declaró en la investigación interna: “El licenciado del sector (Washington) me solicitó comunicación con el internista de guardia de retén –Dr. Amigo- debido al fallecimiento del paciente. Le paso la llamada y hablan desde piso entre ellos. Media hora después, me piden una nueva comunicación desde el piso, pasándole la llamada al Dr. Amigo. Como una hora más tarde, llama la Dra. Vallejo (anestesista de guardia) refiriéndome que pretendían que ella constatara el fallecimiento, tarea que a ella no le correspondía, que es tarea del internista de guardia, el que tendría que venir. De lo contrario, que hablen con el Gerente del Sanatorio. Poco después vuelve a llamarme el Licenciado de piso (…), informándome que el Dr. Amigo no quiere venir, solicitando se avise al Gerente del sanatorio. Llamo al Dr. Picovsky, quien enterado de la situación me pide lo comunique con el Dr. Brann, ginecólogo de guardia. Minutos más tardes, llama el Dr. Picovsky, solicitando se le comunique con Dra. Vallejo. No obteniendo respuesta favorable, vuelve a comunicarse el Dr. Picovsky indicando se le comunique al Dr. Amigo debe venir a constar el fallecimiento. Llamo al Dr. Amigo para ello, contestándome que ya se encontraba en el sanatorio” (fs. 8 A.A. Pieza I). El Dr. Brann señaló que cuando se lo llamó para constatar el fallecimiento por parte del Gerente no concurrió porque estaba atendiendo a una paciente embarazada e intentando conseguir su traslado a una Unidad de CTI neonatal: “Le respondí que llamaran al anestesista” (fs. 9 vto. A.A. Pieza I), lo que reiteró ante la instructora sumariante en la investigación administrativa. Añadió que si bien estaba con la Dra. Zilli, era necesario que ambos estuvieran presentes con la paciente (fs. 60 vto. A.A. Pieza I). Por su parte, en la investigación interna, el 22/7/2014 la actora declaró: “No fui llamada para brindar asistencia al paciente sino que me llamó el enfermero Washington Martínez que se encontraba en piso informándome que el paciente había fallecido. Le pregunté que necesitaba y me respondió que aunque el Dr. Amigo se encontraba en camino para realizar los trámites pertinentes, él entendía conveniente que yo me encontrara allí. (omissis) Desconociendo las circunstancias de internación del paciente, subí ante el requerimiento de enfermería. (omissis) Dado que el paciente no presentaba signos vitales, encuentro a su madre desconsolada, por lo cual procedo a brindar contención y le explico que el Dr. Amigo se encuentra en camino, y al ser su médico tratante, acepta esperarlo para realizar los trámites. Continué acompañando a la madre durante 15 a 20 minutos más. (omissis) (…) fui llamada por el Dr. Picovsky. Previo a su llamado, recibí el llamado del Dr. Amigo para que yo le firmara el Certificado de Defunción, a lo que le respondí que al no ser el médico tratante, no era procedente. Luego me llamó el Dr. Picovsky para informarse de la situación ”. Del acta surge que la actora se negó a firmarla (fs. 11 A.A. Pieza I). En la investigación administrativa, ante la consulta de la instructora sobre si ratificaba lo dicho en la investigación interna, la promotora sostuvo: “Ratifico en parte lo que dije allí, salvo algunas excepciones mínimas en que no nos pusimos de acuerdo con la Dra. Christoff, por lo cual yo no firmé esa declaración. Concretamente con respecto a mi actuación, algunos términos de lo que se plasmó no refleja exactamente lo trasmitido en esa oportunidad. Cuando ingresé a la sala lo ausculto, veo que carece de signos vitales y encuentro a su madre llorando sobre él, ya estaba con disminución de temperatura corporal y carente de signos vitales. Procedo a apoyar psicológicamente a esa madre, la abrazo y le pregunto en qué puedo ayudarla. Reitero la pregunta al Enfermero Washington Martínez acerca de si estaba en camino el Dr. Amigo, a lo que él y otra enfermera me respondieron que sí que estaba en camino. Le pregunté a la madre si quería esperarlo, a lo que la madre asintió porque quería hablar con él. Le consulté a la madre si puedo proceder a retirar la monitorización y el oxígeno, a lo que me responde que prefiere esperar. Debido a que el paciente había fallecido entendí que no afectaba en absoluto el retirarle o no el oxígeno, dándole tiempo así a la madre a recuperarse psicológicamente. (omissis) (…) a mí se me convocó para hacer el apoyo, brindar contención a la familia en tanto llegaba el médico de retén. A mí no se me llamó para constatar el fallecimiento, debido a que se me dijo que el médico Dr. Amigo, estaba en camino.(omissis) Yo me negué a firmar el certificado de defunción por no ser el médico tratante y por no corresponderme. El Dr. Picovsky me hablaba de los papeles y no de la constatación del fallecimiento y yo me referí al certificado de defunción. (omissis) En un paciente fallecido y dado que la madre se demostró aprehensiva y decidió esperar al médico internista, dado que no implicaba ninguna afectación al paciente, estimé que se podía continuar con toda la situación hasta que se recuperara la madre y llegara el médico internista. Por esa razón no suspendí la monitorización y el oxígeno dado que el médico internista venía en camino” (fs. 58 vto./59 A.A. Pieza I). En el informe final de la investigación interna, sostuvo el Dr. Picovsky: “16. Según registro de enfermería, a la hora 0 del 21/07 constatan ausencia de pulso. Se llama anestesista de guardia (Dra. Vallejo) y se solicita comunicación telefónica con el internista de guardia, Dr. Amigo (hora 0.15 según registro de Cabina). No hay registro en la H.C. de la concurrencia (o no) de la Dra. Vallejo. 17. A la hora 1.15 recibo comunicación telefónica del sanatorio, quien me expresa que el paciente ha fallecido, pero que no logran que nadie proceda a constatar el deceso. Según el telefonista, el Dr. Amigo expresó que no vendría. 18. Solicité me comunicaran con la guardia obstétrica, planteándole la situación al Dr. Brann, a quien se le explica la necesidad de que un médico de la guardia constate el fallecimiento, dejando constancia en la historia clínica. 19. Ante su negativa, vuelvo a llamar, solicitando ahora comunicación con la anestesista de guardia, Dra. Vallejo, de quien obtuve idéntica respuesta negativa, aludiendo ambos a que esa tarea no les correspondía. (omissis) 21. Consta en la H.C. que a la hora 1.30 se constata el fallecimiento, firmando el Dr. Amigo. (omissis) Analizada la situación, se entiende que los profesionales que estaban en la guardia no cumplieron con los deberes a los que todo médico está obligado –independientemente de la especialización- en ausencia transitoria de otro especialista calificado. (…) (fs. 17 A.A. Pieza I). Estas son las declaraciones que brindaron en diferentes instancias del procedimiento administrativo funcionarios involucrados al momento del fallecimiento del paciente. Así, en la investigación administrativa se concluyó que la Dra. Vallejo incurrió en responsabilidad (SIC) porque fue convocada en primera instancia por enfermería y luego ordenada por el gerente de la UP, se negó a constatar el fallecimiento (fs. 86/87 A.A. Pieza I). En el informe final del sumario, la instructora entendió que había cometido falta administrativa grave por cuanto habiendo concurrido a la convocatoria y verificado que el paciente no tenía signos vitales, se negó a constatar el fallecimiento, y su registro en la Historia Clínica, omitiendo su comunicación a los familiares e impartiendo la orden de continuar con el monitoreo, oxígeno y goteo de suero al fallecido hasta la llegada del médico internista. Asimismo incurrió en falta administrativa semi grave al haberse negado a cumplir la orden de constatación del fallecimiento impartida por el Gerente de la UP. Así, concluyó que la actora incurrió en la falta semi grave prevista en el artículo 13 literal a) y la falta grave prevista en el artículo 14 literal m) del Reglamento de Responsabilidad Administrativa (fs. 162 vto./163 vto. A.A. Pieza I). Finalmente, la funcionaria de la División Sumarios, Amparo Suárez, estimó que la Dra. Vallejo incurrió en falta administrativa por cuanto “(…) habiendo concurrido y verificado la ausencia de signos vitales en presencia de la familia, no comunicó dicho extremo a la misma y dispuso que se mantuvieran todas las medidas de sostén conectadas al fallecido ” Así, sostuvo que la actora incurrió en la falta administrativa grave establecida en el artículo 14, literal m) del Reglamento (fs. 310 vto/311 A.A. Pieza II). Esta imputación final es la que debe tomarse en cuenta, amén de que el BPS tanto al contestar su demanda, como en sede de alegatos, continúa afirmando que la actora desobedeció la orden del gerente de la UP. En efecto, esa falta finalmente no le fue imputada. En el Reglamento mencionado se establece que es falta administrativa “(…) todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales.” (Artículo 10). Para el BPS la actora violó su deber funcional porque luego de haber constatado que el paciente no tenía signos vitales, no lo dejó asentado en la historia clínica, no se lo comunicó a los familiares ni dispuso el retiro del oxígeno, el suero y la monitorización. Ahora bien, la Administración no señaló, porque no existe, dónde se encuentran establecidos dichos deberes. En efecto, las conclusiones sobre la supuesta falta cometida por la actora surgieron de las declaraciones de los otros profesionales sobre la conducta de aquélla. A guisa de ejemplo, en el último informe del Sector Sumarios al reseñar las declaraciones de los funcionarios involucrados se indicó: “(…) También se le requirió que manifestara si los Dres. Vallejo (anestesista de guardia) y Brann (ginecólogo de guardia) podían negarse a constatar una defunción, expresó que en su opinión no pueden negarse ya que es un acto médico, cualquier médico debía certificar el deceso y al otro día firmaba el certificado el Dr. Amigo. A su entender no justificaba que un internista viniera de su casa a constatarlo, no se trataba de prestar asistencia (…). Finalmente se le solicitó que estableciera quiénes, a su entender, fueron los médicos que incumplieron con su deber o que incurrieron en responsabilidad (…) en el episodio de la noche, constatación de fallecimiento, el ginecólogo de guardia Dr. Brann, la ginecóloga de guardia destajista Dra. Xenia Zilly y la Dra. Vallejo (…)” (declaración del Gerente Dr. Picovsky fs. 300/300vto. A.A. Pieza II). - “En mi opinión no pueden negarse, es un acto médico. En criterio de ellos la certificación de la defunción le correspondía al médico internista. De hecho hubiera sido así, de estar presente. Pero como no lo estaba, lo debió hacer cualquier médico, no estando justificado que el internista venga de su domicilio para ello. No está establecido, pero son usos y costumbres”. Adicionalmente, sostuvo que a su entender en el episodio de la noche, los médicos que incumplieron su deber fueron los Dres. Brann, Dra. Xenia Zilly y la actora ( declaración del Dr. Picovsky fs. 32 vto. A.A Pieza I. El resaltado no está en el original). - “(…) agregó que cualquier médico de la guardia puede constatar un fallecimiento pero lo ideal es que haya un médico internista o de medicina general que lo haga” (declaración del Dr. Brann fs. 304 Ibídem). - “(…) Por último se le preguntó sobre la actuación de la Dra. Vallejo que una vez que constató que el paciente no tenía signos vitales, dispuso verbalmente continuar monitorizando al paciente, con oxígeno y con el goteo del suero, manifestó que si ella hubiera estado en esa situación hubiera constatado el fallecimiento y hablado con la familia ” (declaración Dra. Pandolfo fs. 305 Ib). - “(…) Acerca de la actitud de la anestesista Dra. Laura Vallejo luego de constado el fallecimiento del paciente Camargo, manifestó que es inexplicable su accionar, en estos casos lo que corresponde es hablar con la madre y confirmarle el deceso registrando en la Historia Clínica que se constata el fallecimiento con firma y contrafirma” (declaración de la gerenta de DEMEQUI Dra. Cristina Ferrrola fs. 306 Ib.). - “(…) en el caso de la Dra. Vallejo (…) estableció que debió realizar la constatación del fallecimiento por escrito en la Historia Clínica y retirado las medidas de atención que tenía el paciente, así como comunicar el hecho a la familia” (declaración del gerente Asistencial Médico Dr. Suárez fs. 306 vto. Ib.). Asimismo, ante la consulta de la instructora sobre la diferencia entre la constatación del fallecimiento y el certificado de defunción, el Gerente del PU, sostuvo: “Son 2 cosas totalmente distintas. Una cosa es constatar que un paciente ha fallecido. Otra distinta es el llenado y firma del certificado de defunción. (omissis) Pero en cualquier sanatorio u hospital, cuando fallece un paciente, se llama al médico de guardia para que constate el fallecimiento. Si estuviera el médico internista en ese momento, por lógica sería a él a quien se llamaría. En su ausencia, lo puede hacer cualquier médico. Lo único que se requiere es ser médico, constar que el paciente ha fallecido, y dejar constancia de ello en la historia clínica . Quien constató el fallecimiento no necesariamente debe llenar el certificado de defunción (aunque puede hacerlo). Por lo general, esa es tarea del médico tratante, y se hace posteriormente, sin más apuro que el que tenga la empresa funeraria por llevarse el cuerpo. En el caso que nos ocupa, lo hizo posteriormente el médico internista de guarda, no porque fuera él quien constató el fallecimiento, sino porque se entiende que era a él a quien correspondía. En realidad, todo esto no está establecido en ningún lugar que yo conozca, pero así es como se hace en todos los lugares de trabajo. Diría que es uno de los usos y costumbres que aplican a la medicina hospitalaria o sanatorial, muy poco ejercitada en este sanatorio, porque – por motivos ya expuestos- aquí casi nunca se muere nadie ” (fs. 43 A.A. Pieza I. El resaltado no está en el original). Durante la instrucción del sumario, la auxiliar en enfermería Andrea Brignani declaró que cuando la actora bajó ella se encontraba junto con el Lic. Martínez y la Auxiliar en enfermería Denis, que la promotora auscultó al paciente, constató la ausencia de signos vitales, les manifestó tal situación y les indicó que dejaran al paciente tal como estaba. Añadió: “ La Dra. Vallejo estuvo aproximadamente unos 15 minutos. Mientras yo estuve presente la Dra. Vallejo no se dirigió a la madre, para comunicarle la situación del fallecimiento, no habló con la madre”. Así, surge acreditado que la actora constató el fallecimiento, pero lo que no hizo, y por ello incurrió en violación a sus deberes funcionales, fue dejarlo asentado en la historia clínica, comunicárselo a los familiares y retirarle al paciente las medidas asistenciales que tenía y por esos hechos se la destituyó. Empero, en ningún momento la Administración señaló dónde se encontraba regulado el deber funcional que supuestamente violentó la promotora. Tal como señala Ivanega: “(…) la doctrina de la Corte IDH, con relación al artículo 9° de la Convención (vinculado a la prohibición de imponer pena más grave que la aplicable al momento de la comisión del delito), entendió aplicables sus normas a la materia sancionatoria administrativa. “(…) las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión de poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican un menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.” (Ivanega, Miriam M.: “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa”, RAP, Buenos Aires, 2°ed, págs. 108). En el caso, se imputó haber incurrido en omisión grave en el cumplimiento de los deberes funcionales. No obstante, el demandado no logró acreditar de dónde surgía que era un deber de la promotora dejar asentado en la historia clínica cuando constató la falta de signos vitales ni de dónde surge que debía comunicarse o guiar a los familiares, así como tampoco surge dónde estaba establecido su deber de retirarle inmediatamente las medidas asistenciales. Si bien, como afirma la autora citada, es imposible establecer una descripción exhaustiva de las conductas prohibidas, si es necesario “ (…) que las normas disciplinarias tienen que garantizar una predicción razonable de las consecuencias jurídicas de las conductas cuando éstas no puedan ser definidas con absoluta certeza. Las sanciones de esta naturaleza deben tener cobertura jurídica suficiente en la regulación legal de los deberes del funcionario, cuya inobservancia opera como causa eficiente para ejercer la potestad sancionatoria, a cargo de la autoridad competente. De ningún modo cabe admitir como válida la definición de conductas con una amplitud de indefinición absolutas que impidan todo juicio de previsibilidad. (omissis) (…) los principios de legalidad y defensa obligan a una técnica legislativa que tipifique conductas de forma que permita al agente conocer con precisión y certeza las acciones y omisiones sancionables. Y en el caso de conductas que involucren deberes deontológicos o que no permiten una mayor determinación, las normas deberán contener la mayor precisión que el lenguaje permita, a efectos de que la autoridad administrativa interprete la acción u omisión en forma armónica y razonable, en conjunto con los objetivos que persigue y la función específica del agente público” (Ivanega, Miriam M. Ob. Cit. págs. 154/155) No se acreditó por parte del BPS en qué disposición normativa se establece como un deber funcional que el fallecimiento debe ser asentado en la Historia Clínica al momento de constatarse el mismo y por el médico que lo constata, dónde se encuentra establecido que sea el mismo médico que constató el fallecimiento quien se lo deba comunicar a los familiares y, por último, qué norma establece que deben ser retiradas las medidas asistenciales al paciente fallecido en forma inmediata. Para poder sancionar a un funcionario por incumplimiento de sus deberes funcionales éstos necesariamente deben estar previamente establecidos, porque de forma contraria cualquier acción u omisión del funcionario sería violatoria de los deberes, si así lo entendiera la Administración. El funcionario debe conocer cuáles son sus deberes funcionales de antemano, resulta esto una cuestión de previsibilidad del accionar del agente público. El demandado no explicó dónde estaban regulados dichos deberes y la sanción fue fundamentada sobre la hipótesis de cómo otros profesionales hubiesen actuado de haber estado en la posición de la actora. La Sede entiende que los hechos imputados a la actora, pueden resultar una cuestión de sentido común. No obstante, al momento de sancionar a un funcionario, es necesario algo más que el sentido común o el parecer de otros funcionarios sobre la conducta de un colega, es necesario que exista una disposición que establezca cuál es el deber funcional, para luego acreditar su incumplimiento e imponer la sanción. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de los integrantes del Tribunal, la actora no incurrió en falta administrativa. A la actora se le solicitó que bajara a constatar el fallecimiento y así lo hizo. En efecto, no existe controversia en cuanto a que la actora concurrió a la habitación del paciente y constató el fallecimiento. No obstante, luego se le endilgó no haberlo dejado asentado en la historia clínica, no habérselo comunicado a los familiares y no haber ordenado el retiro de la monitorización cuando el paciente ya había fallecido. Por otro lado, debe verse que la Administración no valoró las explicaciones de la ahora accionante durante el procedimiento administrativo y que fueran transcriptas más arriba. Tampoco tuvo en cuenta que las declaraciones de los enfermeros que estaban presentes en la sala, Martínez, Brignonu y Denis, fueron coincidentes en cuanto afirmaron que Vallejo manifestó que efectivamente el paciente no tenía signos vitales (véase reseña de sus declaraciones realizadas a fs. 302 vto. y 304 vto. A.A. Pieza III). Por tanto, no parece razonable afirmar que no se comunicó con los familiares, en tanto los propios enfermeros declararon que la madre y la tía también estaban presentes en la habitación al momento del fallecimiento. Si bien al hacer lugar al presente agravio es suficiente para declarar la nulidad del acto enjuiciado, los integrantes del Cuerpo que concurre al dictado de la presente, entiende pertinente pronunciarse sobre el resto de los agravios esgrimidos por la actora. ii) Violación del debido proceso y del derecho de defensa Sobre este punto, el Tribunal entiende que también le asiste razón a la actora, ya que durante el procedimiento disciplinario que se le inició no fueron respetados ni la garantía del debido proceso ni el derecho de defensa. Debe verse que ante la instructora sumariante, la actora denunció: “(…) Quiero dejar también constancia que habiendo solicitado a la Gerencia General acceso a estas actuaciones y el control de la prueba, el mismo no se me ha conferido hasta la fecha” (fs. 144 vto. A.A. Pieza I). También lo hizo el 8/9/2014 al recurrir la Resolución que dispuso el inicio del sumario (fs. 359/361vto. A.A. Pieza II) Al evacuar la vista que se le confirió del informe final de la instructora sumariante, la actora insistió en que la Administración no le había permitido acceder a las actuaciones y a realizar el control de la prueba diligenciada. Asimismo, solicitó que se diligenciaran los siguientes medios probatorios: que se agregaran las actas del Comité de Gestión; que se agregara la historia clínica del paciente y que se recibiera la declaración a la madre del paciente (fs. 196 vto./205 vto. A.A. Pieza I). El 18/12/2014 presentó un escrito en el cual indicaba que le era imposible obtener el domicilio de la madre del paciente para que prestara su testimonio (fs. 242 vto. A.A. Pieza I). A pesar de que la Administración contaba con dicha información en la historia clínica del paciente (fs. 3 vto. de la carpeta de documentación), no movilizó ningún medio para que dicha prueba fuera recibida. En efecto, la instructora sumariante denegó el diligenciamiento de esa prueba porque: “Atento a que a lo largo de la instrucción de la investigación como de los Sumarios Administrativos no fue necesario interrogar a la madre del paciente fallecido, en virtud de que de la prueba recabada en autos surgió de manera fehaciente la responsabilidad de la sumariada. La Dra. Laura Vallejo ha incurrido en falta administrativa grave, puesto que si bien concurrió al tiempo de haber sido convocada, al verificar la ausencia de signos vitales en el paciente, se negó a constar el fallecimiento, no efectuó registro alguno en la historia clínica de su actuación, tampoco comunicó el hecho a la familia, impartió la orden de que el fallecido continuara con el monitoreo, oxígeno y goteo de suero, hasta la llegada del médico internista, que había sido convocado ” (fs. 252 vto. A.A. Pieza II. El resaltado no está en el original). Dicha prueba resultaba pertinente, conducente y necesaria, desde que uno de los hechos que configuraron el reproche fue no haberse comunicado con los familiares luego del fallecimiento, lo que fue negado por la sumariada, por tanto la única testigo que podía arrojar luz sobre el punto era la madre del paciente. Empero, el BPS entendió que su relato era innecesario, en virtud de la cantidad de prueba que se había reunido y que ya acreditaban la responsabilidad de la actora, postura que no puede ser compartida. Por otra parte, y en relación al acceso a las actuaciones y al contralor de la prueba diligenciada el BPS, tanto en vía administrativa (fs. 366 vto./368 A.A Pieza II), como al contestar la demanda, alegó que los procedimientos sumariales tienen el carácter de reservado para todos los funcionarios. No obstante, en fallos recientes el Tribunal se pronunciado en forma opuesta a la sostenida por el Ente. En efecto, en la Sentencia No. 974/2017 se afirmó: “Si en aras del principio de verdad material se pretende limitar el derecho del sumariado a controlar la producción de las diligencias probatorias, ello debe hacerse por intermedio de alguna norma legal, o eventualmente por alguna disposición reglamentaria inspirada en algún precepto legal. Pero la Administración, en el caso, no ha indicado la existencia de norma alguna que le permita tomar las declaraciones a los testigos en forma unilateral, sin citación de los funcionarios sumariados. Ante la ausencia de disposición en ese sentido, corresponde tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 71 del Decreto N° 500/991, norma que se estima aplicable en el seno de la ANV por recoger las doctrinas más recibidas: “La Administración podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente será debidamente fundada y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos” (subrayado no original). IX) Sin perjuicio de lo dispuesto en la citada norma reglamentaria, cabe recordar que el derecho a controlar el diligenciamiento de la prueba que se recoja en el curso de una instrucción sumarial forma parte indiscutiblemente del derecho al debido proceso, tal como lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reciente del Tribunal. En efecto, es un valor entendido para la última jurisprudencia de este Cuerpo que existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo (por todas ver las Sentencias N° 574/2012, 142/2013, 265/2013 y 316/2016). Desde la doctrina, señala Graciela RUOCCO: “ El sumariado tiene derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos. A este respecto, cabe preguntarse acerca del derecho del sumariado a conocer y controlar la prueba instruida por el sumariante previamente a la vista. Con fundamento en el carácter reservado del sumario administrativo se ha respondido negativamente. Al respecto, ha dicho DURÁN MARTÍNEZ: “Cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad”. Esta afirmación se consolida a partir de la Ley de Acceso a la Información Pública Nº 18.381, que establece: “Las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan seguidamente como de carácter reservado y confidencial” (artículo 8). El Sumario no ha sido definido como secreto por ley sino por el artículo 174 del Decreto Nº 500/991. Tampoco cabe en las situaciones definidas por el artículo 9 como reservadas, a saber: Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional, menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país, poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona, suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o pueda dañar su proceso de producción, desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados. El único supuesto que podría hacer considerar reservado el expediente sumarial es el que refiere a poner en riesgo la dignidad humana. Sin embargo, esto sólo alcanzaría para mantener la reserva del sumario respecto de terceras personas ajenas al procedimiento disciplinario, pero no a su propio respecto. El artículo 7º de la Ley establece la obligación de la Administración de remitir al órgano de contralor una lista de asuntos reservados, actualizándola cada seis meses. Respecto de los expedientes existentes a la fecha de vigencia de la ley, el artículo 33 establece la necesidad de su clasificación y posterior comunicación al organismo de contralor en un plazo que ha sido extendido hasta el 31 de julio de 2012 por el artículo 150 de la Ley Nº 18.719. Tampoco puede considerarse definición confidencial como la que se define en el artículo 10. En efecto, las actuaciones sumariales no refieren a la situación patrimonial de la persona, ni tampoco a hechos que puedan ser útiles a un competidor, o que estén amparadas en la confidencialidad de un contrato; ni tampoco son datos que requieran el consentimiento informado de la persona. De manera que, las actuaciones a tramitar por el instructor deben ser comunicadas al sumariado para que éste pueda controlarlas, aún antes de la vista. La influencia que el sumariado pueda tener en la producción de las sucesivas pruebas por estar en conocimiento de las que se vienen diligenciando, es un riesgo que el sumariante deberá evitar a través de las medidas que están a su alcance (suspensión preventiva, prohibición de ingreso a la oficina, etc.). No compartimos la opinión de la Unidad de Acceso a la Información Pública, que invocando el artículo 18 de la Ley de Protección de Datos Personales, encuentra la base legal para afirmar el secreto de las actuaciones sumariales. La disposición mencionada establece: “Los datos personales relativos a la comisión de infracciones penales, civiles o administrativas sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas, sin perjuicio de las autorizaciones que la ley otorga u otorgare. Nada de lo establecido en esta ley impedirá a las autoridades públicas comunicar o hacer pública la identidad de las personas físicas o jurídicas que estén siendo investigadas por, o hayan cometido, infracciones a la normativa vigente, en los casos en que otras normas lo impongan o en los que lo consideren conveniente.” El órgano de control sostiene que la referencia al “…marco de las leyes y reglamentaciones respectivas…” confiere base legal a la calificación de secreto del sumario contenida en el artículo 174 del Decreto Nº 500/991. A nuestro juicio, la calificación de secretas de las actuaciones debe ser definida inequívocamente por la ley, conforme lo exige el artículo 8º, en la medida que las excepciones a la información pública son de interpretación estricta” (Cfme. RUOCCO, Graciela, “El principio del “debido proceso” en el procedimiento disciplinario, con énfasis en la prueba”, en Seminario Ética, Derechos Humanos y Administración Tributaria, págs. 29-32, subrayados no originales). En la misma línea, ha expresado el Tribunal: “ Desde un ángulo de análisis jurídico, podría eventualmente sostenerse que pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva la denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones, siendo éste partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa. Por las razones apuntadas, puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a diligenciar durante su sustanciación con independencia del estado en que se halle el procedimiento (ex art. 71 Decreto 500/991). Señala DURÁN MARTÍNEZ que el derecho a la asistencia letrada y contralor de probanzas debe entenderse vigente en la totalidad del proceso sumarial (arts. 71, 72, 168, 201 del Decreto 500/991), particularmente cuando el mismo por su contenido represivo corresponde sea parificado al proceso penal (Durán Martínez, Augusto; en Procedimiento Administrativo, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Serie de Congresos y Conferencias - Seminario realizado en U.C.U.D.A.L.- Montevideo, 1991, págs. 81 y ss., 88 y 89). (…) Con tales entendimientos, podría sostenerse que la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos , es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio- a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo.- (…)” Con tales entendimientos, surge que la Administración violentó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora, al no haberle permitido acceder a las actuaciones y al no haber permitido controlar el diligenciamiento de la prueba durante procedimiento disciplinario. Los argumentos esgrimidos por la demandada no pueden compartirse, a la luz de los pronunciamientos que sobre el punto ha esgrimido dogmática especializada y de los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto. La actora, funcionaria sumariada, debió tener acceso –desde el inicio del sumario- a todas las actuaciones que se iban agregando al mismo. Asimismo, es indudable que el control sobre prueba forma parte del derecho de defensa y al habérselo denegado en la instancia por parte del demandado, llevó a que se incurriera en una ilegítima por contraria a la Regla de Derecho. La reserva del sumario nunca puede ser aplicada para el funcionario sumariado. Los vicios mencionados no se salvan por el hecho de que haya declarado asistida por su Letrado de confianza ni porque se le haya otorgado vista luego de finalizado el procedimiento sumarial y haya podido presentar sus descargos. Ello por cuanto a esa altura toda la prueba de cargo ya había sido colectada en forma unilateral por la Administración. En el presente, se le suma que la solicitud de declaración de la madre del paciente fallecido fue rechazada de manera injustificada. El BPS contaba con los datos de la testigo solicitada, desde que Federico Camargo era paciente de la UP desde su nacimiento, por lo que al no habérsela citado, la Administración incumplió con su deber de llegar a la verdad material de los hechos. En definitiva, el obrar de la Administración denota, en el caso, un grave apartamiento al principio del debido proceso y al derecho de defensa. iii) Violación del principio de igualdad En este punto, el Tribunal entiende que también le asiste razón a la actora en su planteo. Ello porque dos médicos fueron convocados para que constataran el fallecimiento del paciente Camargo. En efecto, la actora fue llamada por el Licenciado Martínez, mientras que el Dr. Brann, por el gerente de la UP. El Gerente del PU sostuvo: “Efectivamente el Dr. Brann me dijo que estaba abocado a la atención de una paciente en las circunstancias en que él relata. No me parece que la situación clínica amerite, la necesidad imperiosa de que los dos ginecólogos de guardia deban permanecer ininterrumpidamente al pie de la cama de la usuaria” (fs. 141 vto. A.A. Pieza I). Así, en su informe final la instructora sumariante concluyó que el citado profesional “(…) incurrió en responsabilidad administrativa por cuanto, al ser convocado por el Gerente de la UP a constatar el fallecimiento del beneficiario se negó a cumplir la orden impartida ” y le imputó haber cometido la falta administrativa semi grave establecida en el artículo 13 literal a) del Reglamento, esto es haber desconocido la orden de un superior. Agregó que si bien el Gerente estaba en conocimiento de la tarea desempeñada por el Dr. Brann, “(…) estimó que la situación clínica no ameritaba la permanencia ininterrumpida de dos ginecólogos; por lo que el Dr. Brann pudo haber concurrido a constatar el fallecimiento como le fuera ordenado” (fs. 162/162 vto. A.A. Pieza I. El resaltado no está en el original). En la ampliación sumarial, el Gerente reiteró: “(…) Pedí que me comunicaran con el Dr. Brann, Ginecólogo de guardia, a quien le solicité expresamente que constatara el deceso . Ante su negativa, pedí que me comunicaran con la anestesista de guardia Dra. Vallejo, a quien le realicé la misma indicación, a lo que también se negó a pesar de que se presentó en la sala a valorar la situación del paciente . (…)” (fs. 228 A.A. Pieza I. El resaltado no está en el original) Esto es, mientras que la actora acudió inmediatamente al llamado de enfermería, el otro profesional -ante el mismo pedido, pero en esta oportunidad realizado por el gerente de la Institución- se negó rotundamente. No obstante, y de manera contraria a lo razonable, el BPS decidió sancionar al Dr. Brann con 30 días de suspensión y a la actora se la destituyó. En efecto, sin perjuicio de que la actora concurrió a constatar el fallecimiento, lo que el Dr. Brann no hizo, luego se le endilgó otras supuestas faltas que derivaron en su destitución. Así, no parece razonable que el mencionado profesional se haya negado a concurrir y se lo sancione con una suspensión, mientras que a la actora que sí concurrió, se la destituya por haber cumplido con el llamado, pero no haberlo dejado asentado en la historia clínica. A juicio del Tribunal, la decisión del BPS resulta irracional desde todo punto de vista. En efecto, a la luz de cómo se desarrollaron los hechos, a la accionante le era más beneficioso incumplir con el llamado de enfermería, que hacerlo, como finalmente ocurrió. iv) Desproporción de la sanción En este punto, los integrantes que concurren al dictado de la presente, entienden que también le asiste razón a la accionante. Sin perjuicio de que, como se manifestó más arriba, la actora no incumplió ningún deber funcional, teniendo presente el relato fáctico sustentado por la Administración, la sanción aplicada resultó desproporcionada. Debe tenerse en cuenta que Federico Camargo se encontraba con cuidados paliativos desde hacía mucho tiempo y que ese día concurrió a la UP a solicitud de la madre, pero el fallecimiento era un hecho esperable para la familia y para la Dra. Pandolfo, médica tratante. Con tales entendimientos, el accionar de la actora no influyó para nada en el fallecimiento del paciente, ya que únicamente se limitó a constatar el fallecimiento. Así, y aun cuando se le pudiera reprochar no haber dejado asentado en la historia clínica la hora del fallecimiento, no haber hablado o guiado a la familia y no haber dado la orden de sacarle el oxígeno y el suero, la destitución de la funcionaria, sanción extrema, parece irracional y sin fundamento alguno. Véase que aun cuando el demandado incumplió en agregar los legajos de los funcionarios sumariados, la actora no contaba con antecedentes negativos. La gerenta de Anestesiología, Dra. Neda Chistoff, declaró: “Creo que debe haber adoptado la doctora la decisión de que continuara el paciente con monitorización y goteo de suero en el supuesto que ya no implicaba riesgo para él, ya que no tenía signos vitales. Presumo que entendió que era una forma de darle tiempo a la mamá de asumir la situación de la muerte de su hijo.” Con respecto al desempeño funcional de la promotora sostuvo: “ Es una funcionaria muy correcta, ella cumple, pide licencias reglamentariamente, es una persona con la que se puede contar para el servicio” (fs. 141 A.A. Pieza I). Así, no aparece justificado por qué la Administración decidió por la sanción de destitución. Ante la existencia de un mínimo y un máximo, la elección de la reprimenda, mucho más cuando se aplica la sanción máxima, debe estar razonablemente justificada, lo que en el caso no sucedió. En suma, el procedimiento disciplinario contra la actora y que concluyó con su destitución fue contrario a la Regla de Derecho, por lo que procede la nulidad del acto enjuiciado. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal legalmente integrado, FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto denegatorio enjuiciado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. De Camilli. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).