Sentencia Definitiva N° 278/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2018. No. 278 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GUIDOBONO, MARTHA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 263/2016). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Martha GUIDOBONO, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución R.D. No. 12-7/2015, dictada el 6 de mayo de 2015, por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) mediante la cual resolvió sancionar a la actora con una suspensión por el término de ciento veinte días con retención total de haberes salvo la asignación familiar en virtud de la responsabilidad que se le atribuyó por haberse negado a recibir al paciente Federico Camargo en la puerta de urgencia de la Unidad de Perinatología del Sanatorio Canzani (fs. 318 a 319 vto. en rojo, pieza 2, en carpeta verde de 466 fojas de los A.A.) II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado adolece de vicios formales y sustanciales que imponen su nulidad. Señaló que la volición resistida padece un vicio formal invalidante pues en la etapa instructiva le fue negado, con la invocación de la reserva de los sumarios, un pedimento en orden a que se le permitiese controlar y fiscalizar la prueba de cargo colectada por la señora instructora. Dijo que ejerce funciones en el Ente demandado, cubriendo guardias de su especialidad en Ginecotología y Obstetricia en el Sanatorio Cansani. Afirmó que no existió de su parte conducta alguna que supusiera un quiebre de su deber funcional. Ella dijo que no podía bajar a asistir al menor Federico Camargo, paciente trasladado por SUAT con una crisis respiratoria, por dos razones: Una, porque estaba atendiendo a una paciente con amenaza de parto prematuro, situación que exige un seguimiento estricto por la delicadeza del cuadro; Dos, porque por su especialidad carece de entrenamiento e idoneidad para hacerse cargo de una situación crítica con un adolescente masculino. Apuntó que debe advertirse que el paciente no se encontraba sin atención, sino que estaba siendo compensado por personal del SUAT especializado. Pese a que sostuvo esto en el sumario que se le instruyó la única respuesta de la Administración fue que como médico debía recibir al paciente. El razonamiento es asombrosamente desencaminado por cuanto el deber es recibir a los pacientes, pero para atenderlos en debida forma. Quien sabe que no está preparado para manejar la situación debe abstenerse de intervenir sustituyendo a quien sí está capacitado. Indicó que si ella hubiera recibido al paciente, el equipo del SUAT se habría retirado y la atención del paciente habría adolecido de los déficits propios de su ausencia de experiencia para atender este tipo de pacientes incurriéndose en responsabilidad personal e institucional. Como el argumento incriminatorio del deber de recepción exhibe una endeblez patente, al instruir la recurrencia se trajo a colación otro: que no se probó en el sumario que el personal del SUAT que intervino fuese especializado. Puntualizó que dicha duda no la sostiene nadie, toda vez que es notorio que a partir del relato telefónico de quien pide la concurrencia de un móvil a domicilio se emplea el personal con perfil para la situación. En suma, concluyó que su abstención fue lo correcto, porque habiendo médicos con superior idoneidad hubiese sido una temeridad que ella asumiera la atención de un paciente pediátrico masculino en estado grave. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que actuó en un todo conforme a Derecho, siendo que la resolución impugnada resulta absolutamente legítima y perfectamente motivada acorde a los hechos comprobados, todo lo cual surge de las actuaciones administrativas. Controvirtió que haya existido un vicio formal invalidante que hubiera menguado el derecho de defensa de la actora. Por el contrario, aseguró que la sanción fue decretada como culminación de un sumario instruido en forma y con todas las garantías del debido proceso, en el cual la accionante tuvo oportunidad de efectuar descargos, articular defensas y ofrecer prueba, la que por su parte efectivamente propuso y se diligenció. Sin perjuicio de ello, aseveró que hasta la etapa de manifiesto en el sumario imperan dos características insoslayables: su carácter de secreto y la unilateralidad en su sustanciación. La vista tiene lugar luego de terminada la instrucción del sumario. Afirmó que el secreto del sumario impide el acceso de todo funcionario al contenido de la instrucción por lo que no resulta de recibo la argumentación de la actora. Esto se desprende del art. 174 del Decreto No. 500/991 y del art. 140 del reglamento del procedimiento administrativo del BPS, que no distinguen a qué funcionarios alcanza el deber. No corresponde al intérprete distinguir donde la norma no lo ha hecho. Explicó que esta medida en la etapa instructiva se funda en el interés general de la Administración para obtener la verdad material, conservando y no permitiendo la alteración de la prueba. El procedimiento se hace público a partir de la vista y ésta procede luego de conocer todo lo actuado. En el procedimiento disciplinario el principio de publicidad es modificado expresamente resultando limitado, atendiendo a la necesidad de evitar la manipulación de la prueba de los hechos investigados. Concluyó diciendo que todos los procedimientos disciplinarios son secretos, citando en favor de esta postura las opiniones de Flores Dapkevicius, Mariano Brito, Marienhoff, Gordillo y Sánchez Carnelli. Entendió que la referencia jurisprudencial hecha por la contraria (sentencia No. 196/2011) en tanto se relaciona a circunstancias fácticas diferentes, no resulta de aplicación. Asimismo, al evacuar la vista, culminada la instrucción, la actora tenía la posibilidad cierta de solicitar que las pruebas de su interés se recabaran nuevamente, lo que efectivamente hizo. Solicitó la declaración de quienes ya habían testimoniado y declararon en presencia del letrado de la actora. Por otra parte, señaló que la Administración expresamente denegó lo solicitado en relación con el control probatorio por la actora siendo notificada el 12 de enero de 2015. Si tal resolución le causaba agravio debió haberla recurrido y demandado su anulación. El acto quedó firme y no puede extemporáneamente ser objeto de agravio. En cuanto al aspecto sustancial, indicó que surge de la abundante prueba de autos que la sumariada omitió inequívocamente el cumplimiento de sus deberes funcionales. En tal sentido, adujo que emerge de las declaraciones, incluso las de la propia actora que al ser requerida por personal de la Unidad de Perinatología para asistir al menor Federico Camargo se negó a bajar a puerta. En este sentido, cabe remitirse a las declaraciones de la enfermera Vaz y del Dr. Picovsky. Sostuvo que no existe circunstancia alguna capaz de exonerar a la actora de su responsabilidad de asistir al paciente. El protocolo de asistencia en puerta de urgencia establece que cuando no se disponga de internista o médico general debe concurrir el ginecólogo. Un médico no puede negarse a atender a un paciente alegando que no es su responsabilidad. Señaló que en cuanto a que no podía bajar es inexacto. La actora se negó a atenderlo afirmando que no le correspondía. Esto surge de sus propias declaraciones y de lo declarado por el personal de enfermería. Por otra parte, indicó que resulta inadmisible que un médico convocado a puerta de emergencia pretenda que el personal de enfermería se comunique con el Director del Sanatorio. Menos aún que sea éste quien decida –sin que ningún médico del BPS lo evaluara- el lugar donde podría ser trasladado el paciente. Es precisamente el médico de guardia quien está frente al paciente y tiene todas las potestades para evaluarlo quien tiene que adoptar esa decisión. Agregó que otro tanto debe decirse de su falta de idoneidad o entrenamiento para asistir al paciente. Lo único que se pretendía era que un médico concurriera a recibirlo y valorarlo y en su caso esperar al internista o derivarlo, actividad que puede realizar cualquier médico de guardia. Así lo corroboran los propios colegas jerarcas del servicio y el médico internista. En cuanto a lo alegado por la actora respecto a que el paciente se encontraba mejor atendido por personal especializado del SUAT que a su cargo, explicó que no merece el menor análisis. Más allá de la distinta especialización que pueda tener un médico de una emergencia móvil, la obligación de la actora sin duda era bajar a recibir al paciente. Con su criterio, ningún médico especializado lo hubiera podido recibir y asistir. Tampoco puede pretenderse que el personal de SUAT permaneciera atendiéndolo indefinidamente. En suma, la actuación fue completamente ajustada a derecho, sin ilegitimidad formal ni sustancial alguna IV) Por Decreto No. 5092/2016 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 64, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 466 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 67 – 73 vto. y fs. 76 – 81 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 520/17 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 85 - 86). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, y con la integración de la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno, Dra. Nanci CORRALES, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 88). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 3 de noviembre de 2015 (fs. 334 de los A.A.) quien lo resistió el 12 de noviembre de 2015 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 377 vto. – 378 vto. de los A.A.). Por Resolución RD No. 5-5/2016 dictada el 2 de marzo de 2016, el Directorio del Ente demandado desestimó el recurso de revocación (fs. 392 vto. – 393 de los A.A.), siendo notificada la actora el 6 de abril de 2016 (fs. 396 VTO. de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 5 de mayo de 2016 (nota de cargo fs. 6 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución R.D. No. 12-7/2015, dictada el 6 de mayo de 2015, por el Directorio del BPS mediante la cual resolvió sancionar a la actora con una suspensión por el término de ciento veinte días con retención total de haberes salvo la asignación familiar en virtud de la responsabilidad que se le atribuyó por haberse negado a recibir al paciente Federico Camargo en la puerta de urgencia de la Unidad de Perinatología del Sanatorio Canzani (fs. 318 a 319 vto. en rojo, pieza 2, en carpeta verde de 466 fojas de los A.A.) III) Reseña de los antecedentes. El 22 de julio de 2007 el Dr. Roberto Picovsky, Gerente de la Unidad de Perinatología del Hospital Canzani elevó información de urgencia, con motivo del fallecimiento del paciente de 16 años Federico Camargo Bonilla, beneficiario del BPS que fuera trasladado por una emergencia del SUAT por un cuadro de insuficiencia respiratoria, quien en un principio no fuera recibido por los médicos de guardia de la institución (fs. 16 vto. a 17 de los A.A.). En la tramitación de la información de urgencia fueron interrogadas las siguientes personas: a) Ángela Vaz, auxiliar de enfermería de puerta (fs. 1 vto. a 2 de los A.A.); b) Leonor Rivero, licenciada en enfermería (fs. 2 vto. a 3 de los A.A.); c) Washington Martínez, licenciado en enfermería a cargo del 2° piso (fs. 3 vto. a 5 de los A.A.); d) Juan Amigo, internista de guardia (fs. 5 vto. a 6 de los A.A.); e) Mercedes Repetto, neonatóloga de guardia (fs. 6 vto. a 7 de los A.A.); f) Martha Guidobono, ginecóloga de guardia (fs. 7 vto. a 8 vto. de los A.A.); g) Roxana Carrerou, pediatra de guardia (fs. 9 a 9 vto. de los A.A.); h) Isabel Pandolfo, pediatra del SUAT (fs. 10 a 10 vto. de los A.A.); i) Laura Vallejo, médica anestesióloga (fs. 11 a 11 vto. de los A.A.); j) García Bianchi, médico anestesiólogo (fs. 12 a 13 de los A.A.). Además, se agregó documentación relacionada con los hechos (notas, mails y registro de historia clínica de enfermería, de fs. 13 vto. a 16 de los A.A.). El 23 de julio de 2014 la Gerencia General del Banco de Previsión Social dispuso por Resolución No. 257/2014 la realización de una investigación administrativa (fs. 21 a 21 vto. de los A.A.). En el decurso de la investigación la Dra. Beatriz Fernández recabó las siguientes declaraciones: a) Roberto Picovsky, Gerente de Sector Unidad de Perinatología (fs. 31 vto. a 33 de los A.A.); b) Ángela Vaz, auxiliar en enfermería (fs. 37 a 37 vto. de los A.A.); c) Mercedes Crossa, auxiliar en enfermería (fs. 38 a 38 vto. de los A.A.); d) Leonor Rivero, auxiliar en enfermería (fs. 39 a 39 vto. de los A.A.); e) Natacha Beherán, médico del SUAT que trasladó al paciente (fs. 41 vto. a 42 de los A.A.); f) Martha Guidobono, ginecóloga de la Unidad de Perinatología (fs. 44 vto. a 45 de los A.A.); g) Mercedes Repetto, pediatra neonatóloga de la Unidad de Perinatología (fs. 49 a 49 vto. de los A.A.); h) Sylvia Baltar, ginecóloga de guardia (fs. 52 a 52 vto. de los A.A.); i) Washington Martínez, licenciado en enfermería encargado de sector (fs. 53 a 54 de los A.A.); j) Juan Amigo, médico de la Unidad de Perinatología (fs. 57 vto. a 58 de los A.A.); k) Laura Vallejo, anestesióloga de la Unidad de Perinatología (fs. 58 vto. a 59 de los A.A.); l) Zenia Zilli, ginecóloga destajista en la Unidad de Perinatología (fs. 59 vto. de los A.A.); m) Rodolfo Brann, ginecólogo en la Unidad de Perinatología (fs. 60 de los A.A.); n) Rossana Carrerou, pediatra de guardia (fs. 61 vto. a 62 vto. de los A.A.); ñ) Sebastián Furtado, chofer de la emergencia de SUAT (fs. 82 vto. de los A.A.); o) Karina Romero, enfermera de la emergencia de SUAT (fs. 83 a 83 vto. de los A.A.); y p) María Inés Fernández, pediatra de la emergencia de SUAT (fs. 84 de los A.A.). El 18 de agosto de 2014 se elaboró un informe circunstanciado en el que se recomendó y proyectó el inicio de un sumario sin separación del cargo y retención de medios sueldos respecto de la actora, en virtud de su negativa a recibir al paciente (fs. 86 a 88 de los A.A.). El 21 de agosto de 2014 se dictó la Resolución No. 314/2014, por la cual la Gerencia General del BPS dispuso la instrucción de un sumario administrativo respecto de la actora (fs. 97 a 98 de los A.A.). El 28 de agosto de 2014 se notificó a la Dra. Martha Guidobono, entregándole copia de la resolución (fs. 107 de los A.A.). El 3 de setiembre de 2014 se presentó la Dra. Martha Guidobono “en el expediente 2014-28-1-083562” señalando que “habiéndoseme notificado personalmente la resolución N° 314/2014 (…)” pide que “toda diligencia que se me instruya y que me concierna o interesa, me sea notificada con razonable antelación a efectos de practicar a su respecto el derecho a controlar y fiscalizar la producción de la prueba de cargo , garantía que los anglo sajones denominan cross examination” (fs. 400 a 400 vto., pieza 2 de los A.A.) El 22 de setiembre de 2014 , en expediente N° 2014-28-1-104691 se pronuncia la Dra. Mónica Irrazábal señalando que “hasta la etapa de “manifiesto” en el sumario administrativo imperan dos características insoslayables: a) el carácter de secreto; y b) la unilateralidad del trámite (…)”, razón por la cual se señaló que “(…) en esta instancia no corresponde hacer lugar a lo peticionado (…)” (fs. 406 vto. a 408 de los A.A.). El 26 de diciembre de 2014 , la Gerencia del BPS resolvió no hacer lugar a lo peticionado mediante Resolución No. 447/2014 (fs. 413 vto, A.A.), lo que fue notificado al letrado de la actora el 12 de enero de 2015 (fs. 415 vto. de los A.A.). Mientras se sustanciaba la petición por expediente separado el sumario continuó con su carácter de reservado respecto de la actora. El 28 de octubre de 2014 se la interrogó en presencia de su abogado, ratificando lo declarado con anterioridad (fs. 159 de los A.A.). El 7 de noviembre de 2014 se elaboró informe circunstanciado por la instructora sumariante (fs. 160 vto. a 163 vto., A.A.), del cual se le dio vista a la actora el 14 de noviembre de 2014 (fs. 168 de los A.A.). El 1° de diciembre de 2014 se presentó escrito de evacuación de vista en el cual la accionante formuló solicitud de nuevas probanzas (declaraciones de los doctores Héctor Suárez, Roberto Picovsky, Juan Amigo, Alicia González Banfi y Leonor Rivero) y señaló: “III.- Formulo además una objeción al trámite pues el 2-IX pasado presenté un escrito ante la Gerencia General en el que requerí se me brindase oportunidad de controlar la producción de la prueba. Dicho escrito no obra agregado a este expediente sumarial y, más importante aún, no se me brindó esa posibilidad de ejercer el cross examination (sic)” (fs. 178 vto. a 179 vto. de los A.A.). Tras diligenciarse la prueba ofrecida se emitió nuevo informe el 26 de diciembre de 2014 en el cual la instructora sumariante sólo se pronunció sobre la prueba testimonial ofrecida y producida a solicitud de la Dra. Martha Guidobono (fs. 251 a 253 de los A.A.). Sobre la objeción al trámite en cuanto a la falta de oportunidad de controlar la prueba nada dijo (fs. 252 a 252 vto. de los A.A.). El 12 de enero de 2015 se notificó a la sumariada que “se concede vista por el término de diez días hábiles (…) de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución de la República y a lo establecido en los Arts. 182 y 184 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (…) a los únicos efectos de formular descargos, no siendo admisible la solicitud de nuevas probanzas (…)” (fs. 256 vto. de los A.A.). El 20 de enero de 2015 se presentó escrito de evacuación de vista en la cual se abogó por la inocencia de la sumariada en virtud de la ausencia de plena prueba de la falta imputada (fs. 274 vto. a 277 de los A.A.), sin insistirse en la objeción formal al trámite a la que se aludió en escrito del 1° de diciembre de 2014. El 3 de febrero de 2015 se expidió la asesora letrada, Dra. Amparo Suárez (fs. 298 a 311, A.A.), la que sólo se pronunció sobre el escrito de evacuación de vista de 20 de enero de 2015 (fs. 310 de los A.A.) y consideró que surgió probada la responsabilidad de la Dra. Martha Guidobono, aconsejando una sanción de sesenta días de suspensión con retención total de haberes (fs. 311 de los A.A.), lo que fue compartido por la Gerente General (fs. 316 de los A.A.). El 6 de mayo de 2015 se emitió la resolución encausada, por la cual el Directorio del BPS resolvió sanción con ciento veinte días de suspensión con retención total de haberes a la accionante (fs. 318 vto. y 319 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre el alegado vicio formal invalidante generado por la denegatoria al pedimento de controlar y fiscalizar la prueba de cargo colectada por la señora instructora. La actora sostuvo la tesis que el sumario debe sustanciarse desde su inicio con el control de la sumariada en cada una de las instancias de diligenciamiento de probanzas al amparo del principio general consagrado por el art. 71 del Decreto No. 500/991. La demandada por el contrario abogó por la calidad de reservado del procedimiento hasta la etapa de conferimiento de vista, momento a partir del cual el procedimiento deja de ser unilateral y toma estado público para el sumariado, pudiendo presentar a partir de allí las probanzas que quiera hacer valer. El eje de la discusión guarda relación con el cambio doctrinal y jurisprudencial que se ha consolidado a partir de la Sentencia No. 265/2013, que trajo a colación la actora. Históricamente, la doctrina especializada mayoritariamente sostenía, con distintos grados de análisis y enfoques que: 1º) El procedimiento disciplinario estaba marcado por su carácter secreto, el que se ve levantado cuando se alcanza la etapa de vista ( Cf. Mariano R. Brito , en “Régimen Disciplinario. Principios Fundamentales del Procedimiento, Infracción y Sanción Disciplinarios”, en “Procedimiento Administrativo. Régimen Disciplinario de la Función Pública. Editorial Acali. Montevideo. 1977. Decreto 640/73, p. 134 a 135). 2º) A partir de la vista desaparecían dos características inherentes al procedimiento sumarial, pero sólo respecto del sumariado: el carácter de secreto; b) la unilateralidad en la sustanciación del trámite ( Cf. Héctor Frugone Schiavone, en “Procedimiento Disciplinario”, “Procedimiento Administrativo (Decreto 500/991, de 27 de Septiembre de 1991), en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político. Serie Congresos y Conferencias Nº 5. Universidad Católica del Uruguay “Dámaso Antonio Larrañaga”, Montevideo. 1996, p. 104). 3º) El procedimiento disciplinario era un procedimiento interno en tanto implica la regulación del ejercicio de los poderes disciplinarios sobre los funcionarios y secreto hasta la etapa en que corresponde dar vista a los interesados (arts. 174 y 210 del Decreto Nº 500/991; 1056 y 1090 del TOFUP) (Cf. Cristina Vázquez y Rubén Correa Freitas, en “Manual de Derecho de la Función Pública”, FCU, 1998, p. 227 y cf. Cristina Vázquez y Pablo Schiavi, en “Procedimientos Administrativos. Tomo I. Decreto 500/991. Comentado y Anotado. La Ley Uruguay. 2013, p. 153). 4º) El principio de publicidad no es absoluto y admite restricciones fundadas en el interés general ( Cf. Rubén Flores Dapkevicus, en “El Sumario Administrativo es secreto para todos los funcionarios”, La Justicia Uruguaya, Doctrinas Magistrales, Montevideo, 2009, p. 792. 5º) El art. 174 del Dto. No. 500/991 habla de “todo funcionario” y donde no distingue la norma no debe hacerlo el intérprete (Cf. Rubén Flores Dapkevicius, en “El Sumario Administrativo es secreto (...)”, op. cit., p. 792). 6º) El fundamento del secreto radica en la necesidad de asegurar la prueba y en procurar obtener la verdad material : (Cf. Rubén Flores Dapkevicius, en “El Sumario Administrativo es secreto (...)” , op. cit., p. 793). Esta línea de razonamiento fue la que, durante el año 2010 siguieron el Área Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional del Servicio Civil , el Departamento Asesoramiento y Contralor Normativo del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca y la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno (Cf. Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de la Actuaciones Sumariales No Alcanza al Sumariado”, Estudios de Derecho Administrativo. 2010. N ° 2. La Ley Uruguay, p. 743 a 745). A nivel jurisprudencial, existieron fallos que recogieron esta tendencia, como la Sentencia No. 25/2005 del TAC 5° y la sentencia No. 313/2011 del TCA que cita la demandada. En la actualidad, y bajo el impulso de interpretaciones que parten de la persona humana y de la tutela administrativa a la dignidad y honra del sumariado, se ha venido imponiendo -con distintos grados de análisis y enfoques- que: 1º) El procedimiento disciplinario es secreto para todos menos para el funcionario sumariado , que debe estar habilitado a controlar los antecedentes del sumario y toda la prueba que se produzca durante el mismo desde su inicio ( Cf. J. Arias, M. Larrea y C. Siqueira, en “Los sumarios no son secretos para el funcionario sumariado”, La Justicia Uruguaya, Tomo 119, año 1999, p. 172 y ss.). 2º) El carácter secreto del sumario tiene por finalidad la tutela de la dignidad y la honra del funcionario sumariado y es por ello que su violación es considerada como falta grave ( Cf. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, en “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Editorial Idea, 1992, p. 102; J. Arias, M. Larrea y C. Siqueira, en “Los sumarios no son secretos (...)” , op. cit., p. 175 y ss. ; y Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado” , op. cit., p. 753). 3º) El principio de publicidad es la regla y el secreto es la excepción. Este principio sólo admite restricciones fundadas en el interés general ( Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, en “El principio de publicidad en la gestión administrativa”, RDJA, 1962, t. 58, p. 162 y ss. , citado por Augusto Durán Martínez , en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado”, op. cit., p. 750). 4º) El art. 174 del D 500/991 al referirse a “todo funcionario” no está abarcando al sumariado. Sostener lo contrario implicaría contravenir los arts. 7, 20 y 72 de la Constitución de la República y el Pacto de San José de Costa Rica: Cf. J. Arias, M. Larrea y C. Siqueira, en “Los sumarios no son secretos (...)”, op. cit., p. 175 y ss.; y Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado”, op. cit., p. 750). 5º) No se debe olvidar que en el caso está en juego el principio del debido proceso , de máximo valor y fuerza puesto que es inherente a la persona humana. Su respeto no interesa solamente a su titular, sino que también es de interés general (Cf. Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado”, op. cit., p. 755). 6º) El artículo 168 del Decreto No. 500/991 efectúa una remisión al Libro I del decreto 500/991, que torna aplicable el art. 71 del citado cuerpo normativo. Este último artículo dispone expresamente que “Los interesados tienen derecho a controlar la producción de la prueba (...)” (Cf. Nota de Juan Pablo Cajarville Peluffo, en “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p. 102, citado por Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado”, op. cit., p. 747 a 748). 7º) El artículo 71 del decreto 500/991, en su redacción actual (dada por el Decreto No. 420/007) hace aplicable in totum a los sumarios “el derecho de los interesados a controlar la producción de la prueba” y la obligación de la Administración de comunicar “(...) con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba” (Cf. Augusto Durán Martínez, en “El Secreto de las Actuaciones No Alcanza al Sumariado”, op. cit., p. 756). A nivel jurisprudencial, la Sentencia No. 265/2013 puso de manifiesto un cambio en la tendencia histórica , como ha sido destacado por la doctrina especializada (Cf. Adrián Gutiérrez, “Acceso y control de las actuaciones en el procedimiento administrativo disciplinario: cambio de rumbo jurisprudencial del TCA”, LJU, Tomo 148, cita on line UY/DOC/169/2013. Siguiendo la nueva tendencia, el Tribunal consideró que el sumario administrativo no es reservado respecto del sumariado, con todas las derivaciones desde el punto de vista de la publicidad y la producción y control de las probanzas ya desarrolladas. La Corporación tiene opinión consolidada en cuanto a que es un valor entendido para la jurisprudencia de este Cuerpo, que existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo con asistencia letrada durante todo el procedimiento sumarial ( Sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013, 367/2014, 366/2016, 188/2017, 341/2017 y 499/2017). En consecuencia, no le asiste razón al Banco de Previsión Social al pretender mantener en secreto la instrucción del sumario que realizó a espaldas de la sumariada hasta la instancia de la puesta de manifiesto o vista del expediente. El derecho a controlar la prueba debe ejercerse desde el inicio del sumario y en cada una de las instancias de diligenciamiento de las pruebas, lo que conlleva irremediablemente a que proceda declarar la nulidad de la enjuiciada por razones ajenas al mérito. VI) Análisis de la defensa formulada por la Administración relativa a la firmeza de la denegatoria de acceso y control de las pruebas de la sumariada y su inoponibilidad respecto al acto final. El BPS sostuvo en su contestación de demanda que la Administración denegó lo solicitado en relación con el control probatorio por resolución que se notificó a la actora y ésta no recurrió. Afirma que al no haberlo hecho no puede extemporáneamente pretender que el acto que quedó firme sea objeto de la recurrencia. A juicio del Tribunal, el argumento de mención no resulta de recibo porque aun cuando la actora no haya deducido recursos contra la denegatoria de su petición, es el acto final el que igualmente se encuentra viciado porque en su proceso de formación se realizaron sendas actuaciones en forma unilateral y reservada respecto de la sumariada, circunstancia que le generó indefensión y que puede hacer valer tanto con relación al acto de procedimiento como con respecto al acto final. Es cierto que la petición que se presentó el 3 de setiembre de 2014 (fs. 400 a 400 vto., pieza 2 de los A.A.) fue denegada por Resolución No. 447/2014 (fs. 413, A.A.), la cual fue notificada el 12 de enero de 2015 (fs. 415 de los A.A.) y no fue recurrida. Sin embargo, el hecho de no haberla recurrido no puede interpretarse como una limitante del derecho de defensa contra el acto final que fue producto de una tramitación ilegítima. Adviértase que en el caso el Banco de Previsión Social continuó sustanciando el procedimiento sumarial en forma reservada respecto de la actora y recién el 12 de enero de 2015 le notificó la denegatoria a su petición del 3 de setiembre de 2014, para cuando ya se había tramitado prácticamente todo el sumario. El derecho de defensa interpretado a la luz de los principios de pro actione y de tutela jurisdiccional efectiva conduce a hacer primar una lectura garantista del ordenamiento jurídico. La firmeza del acto denegatorio de la petición no puede enervar la posibilidad de impugnar el acto de fondo si éste se encuentra viciado en su proceso de formación por un vicio de forma que generó indefensión de la parte accionante. Por lo expuesto, la defensa esgrimida por la Administración resulta de franco rechazo. VII) Imposibilidad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de considerar que en el caso se ha generado un vicio formal vinculado a la producción y contralor de la prueba que afecta insanablemente de nulidad el acto encausado no resulta posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En efecto, el debido procedimiento debe tramitarse desde su inicio con la participación y control de la sumariada y una vez rendido el cúmulo probatorio en legal forma se estará en condiciones de emitir opinión sobre el fondo del asunto. Por todo lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del acto encausado por razones ajenas al mérito, sin perjuicio del poder deber de la Administración demandada de recomponer su obrar asegurando las garantías del debido procedimiento. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Corrales. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).