Sentencia Definitiva N° 270/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2018. No. 270 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “CERSÓSIMO MICHELINI, GUSTAVO con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 646/2016). RESULTANDO : I) Que a fs. 2, comparece Gustavo Cersósimo Michelini promoviendo acción de nulidad contra el Estado, Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en razón del acto administrativo definitivo, contenido en la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social R.D. Nº 4-31/2016, de fecha 24 de febrero de 2016 (incluida en la Relación Nº 22-26/2016) y que fuera confirmada por la resolución R.D. Nº 22-26/2016, de 13 de julio de 2016, denegatoria dictada invocando el ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, en razón del recurso de revocación oportunamente interpuesto. Expresa que, la asignación de jubilación que le correspondería, de acuerdo a su edad y años de servicio, es muy superior al monto de la jubilación actual. En su calidad de ex Legislador tiene derecho a percibir una jubilación por afiliación civil determinada en su monto de acuerdo al que resulta de la aplicación del inciso 3º del artículo 76 de la Ley 16.713, e inciso 1º del artículo 58 del Decreto 125/996. En la recurrida se expone, escuetamente que, no existe tratamiento diferencial para el cargo político, según la Ley 16.713, por lo que corresponde la aplicación del inciso 2º del artículo 76 de la citada norma. En la resolución confirmatoria se manifiesta que el compareciente no tenía asignación de pasividad porque no tenía la calidad de jubilado; que la causal de jubilación anticipada prevista en el Acto Institucional Nº 9, fue expresamente derogada por el artículo 16 de la Ley 16.713 y al momento de su derogación, el actor no había configurado causal; y, que no existe en la Ley 16.713 ninguna disposición que establezca un trato diferencial en relación a los topes jubilatorios respecto a quienes ocupaban cargo políticos o de particular confianza. Sostiene que tales fundamentos son equivocados y están contradichos por la propia Ley 16.713 y sus decretos reglamentarios, en especial, el Decreto No. 125/996. En tal sentido, manifiesta que el texto del inciso 3º de la Ley 16.713 y del inciso 1º del artículo 58 del Decreto 125/96, tenían como propósito establecer en qué casos o situaciones se le aplicaría el tope máximo de pasividades, y esas disposiciones son claras, en cuanto a que se les debe aplicar a los mismos casos y situaciones, cualquiera fuera su origen en que, a la fecha de sanción de la ley, se le aplicaba el tope máximo de 15 SMN mensuales. Explica que el artículo, en su inciso 3º, mantiene para el futuro, para una materia específica, o sea para los montos máximos de jubilación, la misma casuística a la cual se aplicaba, a la fecha de su sanción. Esas situaciones protegidas quedan congeladas por imperio de la Ley 16.713, sin que puedan ser derogadas por normas contenidas en la misma ley, pues este efecto sería contrario al que determinó la propia ley en el inciso 3º del artículo 76, en tanto dispuso la continuidad (para todos los casos y situaciones) del tope máximo de asignación de pasividad ajustado. No se trata de un caso de ultra actividad de la ley, sino de vigencia mantenida expresamente. En otro enfoque, pero que en sus efectos no difiere, se puede admitir que es una exclusión expresa de todo tipo de derogación que proviniere de la propia Ley 16.713. Por disposición expresa de la Ley 16.713 (artículo 76 inciso 3º), quedan fuera de todo tipo de derogación, sea expresa o tácita, los casos de las asignaciones de pasividad y las situaciones, cualquiera sea su origen, en que a la fecha de sanción de la ley correspondiere un monto máximo equivalente a quince veces el importe del salario mínimo nacional mensual. Contrariamente a lo afirmado por el BPS, sí existe en la economía de la Ley 16.713, una disposición que establece un trato diferencial en relación a los topes jubilatorios y esta disposición es el inciso 3º del artículo 76. Esta norma no se refiere a las asignaciones de pasividad de los que ya estaban jubilados al 24 de agosto de 1995, fecha de sanción de la Ley 16.713, porque la situación de estas personas ya estaba protegida por el artículo 2 de la misma Ley 16.713. Los topes se aplican en la primera liquidación de la asignación de una pasividad y nunca en los ajustes posteriores que pudieren tener las asignaciones. No tiene ningún sentido que se le exija al compareciente haber estado jubilado al 24/8/1995, o haber estado desempeñando el cargo de Legislador a esa fecha, porque la disposición del inciso 3º del artículo 76 de la Ley 16.713, alcanza a las situaciones futuras y pasividades futuras y no a las pasividades pasadas. En relación a situaciones en las cuales a la fecha de la sanción de la Ley 16.713 correspondía liquidar un máximo de jubilación de 15 SMN mensuales, manifiesta que, entre otros, se encuentran la de los cargos públicos designados por elección directa del Cuerpo Electoral. Con posterioridad al Acto Nº 9, la Ley 15.900, en su artículo 5, legisló sobre las situaciones de los mismos cargos comprendidos al amparo del referido Acto, manteniéndose, con nuevos requisitos, su derecho jubilatorio. Nada legisló respecto de los topes, por lo que se siguieron aplicando los mismos criterios anteriores en cuanto al acceso de los titulares de los referidos cargos al monto máximo de jubilación de 15 SMN mensuales. Este criterio fue aplicado pacíficamente por el BPS desde la entrada en vigencia del Acto Nº 9 y lo seguía aplicando a la fecha de sanción de la Ley 16.713. Esta Ley 16.713, para los mismos casos a los cuales se aplicaba el máximo de asignación de pasividad a la fecha de sanción de la ley, les mantuvo el mismo tratamiento para el futuro, es decir, lo puso en vigencia en forma anticipada a la fecha de entrada en vigencia de la mayoría de sus disposiciones, esto es, al 1º de abril de 1996, y a la fecha a partir de la cual quedaron derogadas causales de jubilación del régimen anterior (31 de diciembre de 1996, artículos 2 y 61). En definitiva, sostiene que los cargos públicos por elección directa del Cuerpo Electoral, como el de los demás cargos comprendidos en el artículo 5 de la Ley 15.900, se encuentran amparados por el inciso 3º del artículo 76 de la Ley 16.713 y el inciso 1º del artículo 58 del decreto 125/996. La técnica de derogación empleada en la Ley 16.713 ha sido la de las denominadas mixtas por la doctrina, en tanto es expresa por su forma y tácita por sus efectos, existiendo solo dos casos de derogación expresa incluidos en el último inciso del artículo 16: causal de jubilación anticipada y la prevista en el inciso 1º del artículo 190 de la Ley 16.673. Explica que en el caso de los topes máximos existiendo una disposición expresa en la ley (el inciso 3º del artículo 76) que prevé la continuidad del régimen para las situaciones comprendidas en esa disposición legal, no puede sostenerse ningún tipo de derogación en ese punto. La Ley 16.713 tiene distintas fechas de entrada en vigencia de distintas disposiciones. Expresa que el artículo 192 dispuso que la ley entrara en vigencia el primer día del mes siguiente al del cumplimiento de los ciento ochenta días de su promulgación, la que ocurrió el 3 de setiembre de 1995, salvo para aquellas disposiciones en que se haya establecido una fecha de vigencia diferente. Es decir, la ley entró en vigencia con carácter general el 1º de abril de 1996, y más allá de los casos de gradualidad, existen disposiciones que tienen una entrada en vigencia diferente, tal como sucede en el caso del artículo 79; en el inciso 1º del artículo 2º; el inciso 3º del artículo 76. Apunta que en el primer caso, referido a las modificaciones del régimen pensionario, porque no se afectaba en esto los derechos adquiridos o en vías de adquisición, y, en los otros dos casos, se fijaron fechas diferentes por razones de amparo. Se quiso amparar, por un lado, a quienes estaban en vías de configurar causal jubilatoria; y, por otro, mantener los casos y situaciones en los cuales correspondía liquidar la jubilación hasta el tope de 15 SMN mensuales, deslindado, por un lado la causal jubilatoria y, por otro, la asignación de jubilación con su tope máximo A partir del 1º de setiembre de 1995, el BPS ajustó el tope máximo de acumulación de pasividades o asignaciones de pasividad, de acuerdo a la variación del índice medio de salarios. Es decir, que el propio BPS reconoció vigencia a esa disposición (inciso 3º del artículo 76), a la fecha de sanción de la ley. En suma, el BPS con sus actos propios confirma la interpretación que se postula de la norma en cuestión. Señala el compareciente que no medió derogación expresa o tácita de la precitada norma, no compartiendo el argumento de la Administración en cuanto a que al no existir más las causales anticipadas que originaban un máximo de 15 SMN, éste no existe más para esos cargos. La derogación expresa de la causal de jubilación anticipada no supuso la derogación de los topes máximos para quienes accedían a la jubilación por el ejercicio de cargos contemplados por el artículo 5 de la Ley 15.900. El artículo 16 es muy preciso al establecer que se deroga la causal, siendo que causal y tope de jubilación son dos conceptos perfectamente diferenciables y que la propia Ley 16.713 los trata en dos artículos separados. Efectúa otras consideraciones al respecto y solicita que, en definitiva, se anule el acto administrativo procesado, contenido en la resolución del Directorio del BPS R.D. Nº 4-31/2016, del 24 de febrero de 2016. II) Que a fs. 15 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 19 y ss. por el Doctor Jaime Apoj, en representación del Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que solicita que se desestime la demanda. Opone, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto considera que el BPS dispone de competencia propia para rechazar o denegar las pretensiones referidas a jubilaciones y pensiones de la afiliación civil, no siendo potestad delegada del Poder Ejecutivo. La resolución 264/996 dispuso que el Poder Ejecutivo delegó en el BPS las atribuciones de ese Poder “….en lo concerniente al otorgamiento de jubilaciones y pensiones civiles…” ; se desprende de la misma, que la delegación se refiere al otorgamiento de jubilaciones y pensiones civiles y, en el caso de autos, el actor reclama que el BPS no le ha computado en sus haberes jubilatorios aportes hechos a Industria y Comercio por su labor docente. Explica que el caso de autos debe entenderse que es competencia del BPS y no corresponde interpretar que éste actuó mediante delegación de atribuciones, ni tampoco atribuir las consecuencias de ello. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no dictó el acto administrativo en cuya virtud se reclama la reparación por parte del Estado, tampoco lo modificó. En cuanto al fondo del asunto, el MTSS adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS. Solicita que se dé noticia del presente accionamiento al BPS y que, en definitiva, se desestime la demanda en traslado. III) Que a fs. 23 se dispuso se dispuso dar noticia del pleito al tercero denunciado, compareciendo a fs. 30 y ss., la Doctora Silvia Tubino Mezzano, en representación del Banco de Previsión Social, la que manifiesta que controvierte la pretensión deducida por el accionante. Manifiesta que la pretensión del actor de obtener una pasividad por la causal anticipada, en su calidad de legislador, fue expresamente derogada por el inciso final del artículo 76 de la Ley 16.713. A la fecha de sanción de la ley, el titular no contaba con causal jubilatoria, ya que se encontraba en actividad y lo estuvo hasta el 27 de julio de 2015, fecha en que cesó su actividad civil. Siendo que exclusivamente es la causal jubilatoria la que determina la existencia de un derecho adquirido, a determinado estatuto, y el titular recién configuró causal bajo el régimen de la Ley 16.713, no le asiste derecho a pretender la aplicación de un estatuto jubilatorio anterior. En ese caso, lo sería el régimen de jubilación anticipada consagrado en el Acto Institucional Nº 9, causal derogada por la Ley 16.713. Solicita que, en definitiva, se desestime la acción instaurada. IV) Que a fs. 34 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 47. A fs. 51 y ss., alegó la parte actora, a fs. 62 y ss., produjo el suyo el demandado y a fs. 67 y ss., lo hizo el tercerista. A fs. 72 se confirió vista al Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que la evacuó a fs. 73 y ss., manifestando que el reclamo anulatorio merece ser rechazado, sosteniendo que el inciso 3º del artículo 76 de la Ley 16.713 no contempla la situación del compareciente, pues, sin perjuicio de haber sido derogada la jubilación por causal anticipada, el beneficio jubilatorio se solicitó y obtuvo una vez configurada la causal común y ello aconteció el 28/7/2015. V) A fs. 75 se citó a las partes para sentencia. Estando desintegrada la Sede, por haber cesado en su cargo la Señora Ministra, Doctora Alicia Castro, la misma se integró con la Señora Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, Doctora Marta Gómez Haedo. Por su orden, pasados los autos a estudio de los Señores Ministros, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que a fs. 2 A.A., ante el BPS, compareció el actor solicitando jubilación por servicios civiles y, en especial: “….Solicito al Directorio y al Poder Ejecutivo que por haber sido el último cargo desempeñado el de Legislador Nacional se le liquide la jubilación por la afiliación civil por el monto que resulta de aplicar el inciso 3º del artículo 76 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995 y el inciso 1º del artículo 58 del Decreto 125/96 de 1º de abril de 1996…”. Al respecto, la Sección Liquidaciones del BPS informó que: “….No existe tratamiento diferencial para el Cargo político desempeñado por el Titular, según la Ley 16.713. En virtud de lo antedicho, corresponde la aplicación del inciso 2 del Art. 76 de la mencionada Ley, y no el inciso 3 como fue solicitado en la petición de fs. 2…..” (fs. 7 vto. A.A.). Finalmente, por resolución Nº R.D. Nº 4-31/2016, de fecha 24 de febrero de 2016, se le otorgó al Sr. Cersósimo, jubilación por servicios comunes civil por la causal jubilación común, artículo 3 Ley 18.395, con una asignación mensual de $ 48.642,21 a partir del 28 de julio de 2015. Se le reconoció un total de 30 años, 1 mes y 29 días de servicios. No habiendo sido notificado de dicho acto, el actor interpuso recurso de revocación el 11 de marzo de 2016 (fs. 31 y ss. A.A.), recayendo la resolución R.D. Nº 22-26/2016, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se desestimó el recurso interpuesto. Este acto le fue notificado el 12 de agosto de 2016 (fs. 21 a 24 A.A.). Conforme resulta de la norma de cargo obrante a fs. 14 de autos, la demanda de nulidad fue presentada el 29 de setiembre de 2016, esto es, tempestivamente. En suma, ha quedado debidamente agotada la vía administrativa y el accionamiento de nulidad fue presentado en tiempo, lo que determina que el Tribunal deba ingresar al examen del litigio planteado. II) Que, al contestar la demanda, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social opone la excepción de falta de legitimación pasiva, cuestión adjetiva ésta que corresponde abordar en primer término. Conforme resulta de autos, por el acto impugnado, el BPS otorgó al actor jubilación civil, conforme a la resolución Nº 264/996, dictada por el Poder Ejecutivo, por la que éste delegó su otorgamiento al Banco de Previsión Social. Por lo demás, explícitamente, al resolver el recurso de revocación interpuesto, el BPS invocó que lo hacía en ejercicio de atribuciones delegadas, conforme a lo dispuesto en la prenombrada resolución. Como enseña CAJARVILLE, el efecto primario y principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito de la competencia delegada. “…..Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (CAJARVILLE PELUFFO: “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, págs. 629). Cuando el Banco de Previsión Social actúa expresamente "…en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo…" (Resolución Nº 264/996), la decisión ha de imputarse al órgano delegante y no al delegado y, por consiguiente, la acción de nulidad debe dirigirse contra el referido Poder del Estado. Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito". Es evidente que, el acto hostilizado, debe imputarse al delegante, que es el Poder Ejecutivo, por lo que corresponde concluir que el BPS carece de legitimación pasiva en la emergencia. III) Que, en cuanto al aspecto sustancial del litigio planteado, el Tribunal estima que le asiste razón al accionante. El debate planteado se circunscribe a estos términos: a) el accionante sostiene que en su calidad de ex Legislador, tiene derecho a percibir una jubilación por afiliación civil determinada en su monto de acuerdo al que resulta de la aplicación del inciso 3º de la Ley 16.713 y artículo 58 del decreto 125/996; a su vez, b) el BPS, en cambio, propugna que en principio, el régimen jubilatorio se determina por las normas vigentes al momento de configurar la causal; que a la fecha de sanción de la precitada ley, el actor se encontraba en actividad por lo que no tenía asignación de pasividad, no tenía calidad de jubilado; que la causal anticipada prevista en el literal c) del artículo 35 del acto institucional Nº 9 fue expresamente derogada por el artículo 16 de la Ley 16.713, y, a su derogación, tampoco tenía causal jubilatoria configurada al amparo de la causal expresamente derogada; y, no existe en la economía de la Ley 16.713, ninguna disposición que establezca un trato diferencial en relación a los topes jubilatorios respecto a quienes ocupaban cargos políticos o de particular confianza (Considerandos I a IV, de la resolución Nº 22-26/2016, fs. 21 A.A.). A juicio de este Tribunal, resultan plenamente aplicables al presente asunto, las consideraciones expuestas en sentencia No. 149/2017 en cuanto a que, el artículo 35 del acto institucional Nº 9 establecía las clases y causales jubilatorias, disponiendo al respecto que: “...Podrá hacerse efectivo el beneficio de cada una de las distintas clases de jubilación, cuando se configuren los siguientes presupuestos….” ; y luego, detallaba las clases: ordinal 1º, jubilación común; ordinal 2º, jubilación especial por incapacidad, ordinal 3º, jubilación anticipada, y, ordinal 4º, jubilación por edad avanzada, enunciando los supuestos que debían acaecer para que determinada causal se configurara. En lo que interesa al presente litigio, es del caso recordar que respecto a la jubilación anticipada, (ordinal 2º, literal c), del artículo 35), se reguló una causal de jubilación específica para los titulares de los cargos que enumera y que se encontraran en determinada situación jurídica, entre ellos, los titulares de cargos públicos en virtud de elección directa del Cuerpo Electoral. Se agregaba que: “….El 21 de octubre de 1987, se promulga la Ley Nº 15.900, cuyo artículo 5º regula tres temas de fundamental importancia en la materia, que son: a) la derogación lisa y llana del artículo 67 del Decreto Ley especial Nº 7, modificativo del lit. b del artículo 83 del “acto institucional Nº 9”, por el que se permitía a los titulares de los cargos referidos en los numerales 1 a 4, lit. c, del art. 35, optar por el régimen o regímenes jubilatorios anteriores al 23 de octubre de 1979; b) sustituye las jubilaciones anticipadas a que nos referimos precedentemente, numeral 2 a 4, lit. c, art. 35, por un sola jubilación anticipada, que comprende a los titulares de los cargos enumerados en la ley, y a los declarados por ley nacional políticos o de particular confianza; y c) crea un subsidio -en sustancia de desocupación- para los titulares de los referidos cargos, que cesen sin configurar causal jubilatoria anticipada…..” (Francisco GIORGI y Esmilda BONINI de GIORGI, La Seguridad Social en el Uruguay, pág. 168). Cabe coincidir, entonces, con el razonamiento de la parte actora en cuanto a que el artículo 5 de la Ley No. 15.900 nada legisló respecto a los topes, aplicándose los mismos criterios en cuanto al acceso de los titulares de determinados cargos al monto máximo de jubilación de 15 SMN mensuales. (…..) En el Título III), Capítulo V), Regulación de prestaciones, Sección I), mínimos y máximos de prestaciones del acto institucional Nº 9, precisamente en el artículo 72, bajo el nomen iuris de “Montos máximos de jubilación y de pensión)”, se disponía que: “… Las asignaciones de jubilación y pensión, otorgadas con arreglo al presente Acto Institucional, no podrán exceder de 15 (quince) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento del afiliado….”. Este primer inciso que, en una rápida lectura, cabría considerar como la regla en materia de monto jubilatorio y pensionario, en realidad es la excepción, por cuanto es en el inciso 2º de dicho artículo donde se plasma la norma general: “…En el caso de que dichas asignaciones sean concedidas al amparo de las causales establecidas en los Literales a), b) y d) del Artículo 35, las mismas no podrán exceder de 5 (luego 7) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento, facultándose al Poder Ejecutivo a elevar dicho tope hasta el límite establecido en el inciso precedente, en función de las posibilidades financieras del sistema de seguridad social….”. A su vez, en el inciso 3º se disponía que los topes referidos en los incisos precedentes no regirían para las pasividades generadas en el ejercicio del cargo de Presidente de la República. La recta interpretación del artículo 72, en lo que hace al monto jubilatorio y pensionario es claro en cuanto: a) no hay tope en el caso del Presidente de la República, b) para las asignaciones concedidas al amparo del artículo 35, literales a), b) y d), el tope es de 5 (7) SMN y, c) para los casos de jubilación anticipada (literal c del artículo 35), el tope queda fijado en los 15 SMN. Al respecto GIORGI y BONINI de GIORGI expresan que: “….La asignación de jubilación debe estar situada entre un tope mínimo y un tope máximo. Ninguna jubilación acordada de acuerdo con el “acto 9” puede ser inferior al 85% del salario mínimo nacional vigente a la fecha de cese del afiliado, independientemente de la clase de jubilación de que se trate. En cambio, el máximo jubilatorio se determina en razón de la clase de jubilación. De esta forma, para las jubilaciones anticipadas (art. 35, lit. c, del “acto institucional 9”) el máximo es de quince veces el salario mínimo nacional. Para el resto de las jubilaciones -especial, común y por edad avanzada- el tope fijado por el “acto 9” es de cinco salarios mínimos nacionales, monto que el Poder Ejecutivo puede elevar hasta quince. Por Decreto 312/981, de 10 de julio de 1981, se elevó el tope máximo para estas jubilaciones a siete veces el salario mínimo nacional, con vigencia a partir del 1º de julio de 1981.….” (op. cit. pág. 159)…..”. A la luz de lo que viene de exponerse, es preciso concluir que, durante la vigencia del acto institucional Nº 9, hasta la sanción de la Ley No. 16. 713, el régimen jubilatorio de un Legislador quedaba comprendido en lo dispuesto en este inciso c) del artículo 35 (con las modificaciones oportunamente señaladas) y fijado el monto de acuerdo a lo preceptuado por el inciso 1º del artículo 72. IV) Que, el artículo 64 de la Ley No. 16.713, preceptúa que los afiliados al Banco de Previsión Social que, a la fecha de entrada en vigencia de la precitada Ley, cuenten con cuarenta o más años de edad cumplidos, y no configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1996, por actividades comprendidas en dicho organismo, se regirán por las disposiciones del Título VI de la ley que, precisamente, regula el régimen de transición. La primera dificultad que aparece para dirimir el debate planteado, la aporta el artículo 16 de la Ley No. 16.713, en cuanto ésta establece que, según la causal que la determine, la jubilación puede ser común, por incapacidad o por edad avanzada y, en el último inciso establece que: “….Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del Artículo 35 del llamado Acto Institucional No. 9, de 23 de octubre de 1979, sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados….”. Visto lo dispuesto por el artículo 192 e inciso 1º del artículo 2º, esta norma entró en vigencia, el 1º de enero de 1997, dado que la correspondiente publicación de la ley fue realizada en el Diario Oficial el 11 de setiembre de 1995. Es decir, pues, a partir del 1º de enero de 1997 se suprimió la causal de jubilación anticipada. La segunda dificultad proviene del inciso 3º del artículo 76, en cuanto dispone que: “….Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 12 de la presente Ley….”. Tal como señala el actor, este inciso 3º del artículo 76 es una de las pocas normas de la ley que tiene una fecha anticipada de vigencia, inclusive a la propia promulgación de la misma, desde que rige desde el 24 de agosto de 1995, fecha en que la ley fue sancionada por el Poder Legislativo. En la precitada sentencia 149/2017, se decía: “…..Está claro que el debate se dirime conforme a la interpretación que se le atribuya al giro legal “….en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual…..”, y a lo preceptuado por el precitado artículo 16. Expresa en su voto, el Sr. Ministro, Dr. Eduardo Vázquez Cruz que: “…. Causal y tope de asignación de jubilación son dos conceptos perfectamente diferenciables. El inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 no refiere a individuos que estuvieren en determinadas situaciones a la fecha de sanción de la ley sino a la asignación de pasividades. Tampoco alude a los afiliados que se encuentren en una situación concreta en un determinado tiempo. El tope de los 15 salarios mínimos corresponde no sólo a los cargos comprendidos en los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226, sino a todas las situaciones que a la fecha de sanción de la ley suponían la aplicación del mismo, incluyendo los casos de acumulación de más de una pasividad. Las disposiciones que el BPS reconoce aplicables al caso previsto en el inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 son normas que fueron dictadas para ampliar el elenco de situaciones amparadas con el tope mayor, que estaban referidas en el artículo 72 del Acto Institucional Nº 9 y en el artículo 5 de la Ley No. 15.900. Es evidente que el legislador no quiso mantener exclusivamente las disposiciones de los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226. Si ésta hubiera sido la voluntad hubiera bastado con hacer una remisión expresa a dichas disposiciones legales en vez de recurrir a una fórmula genérica. La solución propugnada por la parte demandada conduce a soluciones absurdas y desigualitarias en cuanto a quienes tendrían acceso al tope máximo de jubilación y quienes no lo tendrían. (….) El supuesto previsto en el inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 queda fuera de todo tipo de derogación. No tendría sentido que una disposición de la ley estableciera una solución, para luego, en otro artículo de la ley, se derogaran algunas de ellas. La interpretación que propugna la parte actora es la única que procura hallar la debida correspondencia y armonía entre todas las disposiciones de la ley, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil…..”. En su voto, la Sra. Ministra, Dra. Alicia Castro consigna que: “….El problema es que la ley habla de “las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual….”. En mi opinión, se está refiriendo al caso genérico de las asignaciones que en el Acto 9, artículo 72, inciso 2º, estaban excluidas. Además el decreto reglamentario tiene una redacción que orienta hacia la previsión genérica: habla de “las asignaciones de pasividad y situaciones en las que, cualquiera sea el origen de las mismas, por disposiciones legales vigentes a la fecha de sanción de la ley…….correspondiere un monto máximo equivalente a quince veces….”. Es compartible la posición del actor en cuanto dice que lo que se suprimió al 1º de enero de 1997 fue la causal jubilatoria anticipada, pero no implica que dejara de regir lo dispuesto en el artículo 78, por lo que quienes configuren los requisitos previstos en el literal c del artículo 35 del Acto 9 siguen teniendo derecho al tope de 15 SMN. Creo que una cosa es fijar topes jubilatorios -que es lo que hizo el Acto 9, artículo 72 y ahora la Ley No. 16.713, artículo 76- y otra distinta establecer las condiciones para acceder a una jubilación. Es claro que a partir del 1º de enero de 1997 no hay más jubilaciones anticipadas y sólo hay las que prevé la Ley No. 16.713: artículo 67, jubilación común; Artículo 73, jubilación por edad avanzada, y artículo 74, jubilación por incapacidad total. Pero la regla sobre topes no tiene relación con el tipo de jubilación: para todas es igual y sigue habiendo un tope de 15 SMN para los casos que tenían ese tope al 24 de agosto de 1995. No advierto fundamento para sostener que los únicos que tienen ese tope de 15 SMN son los previstos por los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.713. La interpretación del giro legal “…asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de la presente ley tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual….”, a juicio de la Sede, no admite otro sentido o explicación que la referencia a aquellas situaciones que, a la fecha de sanción de la ley, tuvieran asignado un tope de 15 SMN. En torno a esta especial situación, es de toda evidencia que no se quiso innovar en torno a estas situaciones que no son otras que las previstas en el literal c) del artículo 35 del acto Nº 9 (con las modificaciones introducidas, artículo 5 de la Ley No. 15. 900) y las previstas en la Ley No. 16.226. Asimismo, se coincide con la parte actora, en cuanto a que la vigencia anticipada del inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 está justificada, por la intención del legislador de amparar ese determinado tipo de situaciones, cualquiera fuera su origen, pero en las que el tope era de 15 SMN. La especialidad de la solución evidencia la intención del legislador: “….Dicho en forma terminante todo el contenido del inciso 3º del art. 76 de la Ley No. 16.713 entró en vigencia antes de que se produjera cualquier efecto derogatorio derivado de la misma ley..” (fs. 14 vto. de autos).…..”. En conclusión, por las razones que vienen de exponerse, el monto jubilatorio determinado en la volición resistida no se ajusta a derecho, esto es, no ha observado lo preceptuado por el inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 y norma reglamentaria (inciso 1º del artículo 58 del decreto 1125/996)” , lo que determina su anulación. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar a la demanda contra el Poder Ejecutivo, (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), y, en su mérito, anulando el acto impugnado R.D. Nº 4-31/2016, de fecha 24 de febrero de 2016, incluido en la Relación Nº APC13/2016 (fs. 11 vto. A.A.). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Gómez Haedo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).