Sentencia Definitiva N° 261/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2018. No. 261 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NIEVES FERNÁNDEZ, AÍDA ROCÍO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 618/2013) RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 62437, de 10 de diciembre de 2012, dictada por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se resolvió: “(…) Pasar a situación de retiro obligatorio por incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo a la Cabo de 2da. (C/C) Aída Rocío Nieves Fernández perteneciente a la Escuela Naval” (fs. 66 a 66 vto., en 70 fojas, A.A.). Relató el desempeño de sus tareas desde su ingreso, el 1° de julio de 2003. En agosto de 2009 se le detectó diabetes tipo I, así como la intervención de la Junta Médica y de los distintos organismos hasta el dictado de la resolución por la cual se resolvió su pase a retiro. La accionante se agravió en primer término sosteniendo que el acto que impugnó configura un claro supuesto de abuso de poder al no garantizar la protección en el goce de su derecho constitucional al trabajo y resolver su pase a retiro obligatorio. La Administración optó por la medida de mayor gravedad y más perjudicial y desconoció el informe de la Dra. Cecilia Lamberti, así como los dos pronunciamientos de las Juntas Médicas por los que se aconsejó que le asignaran tareas administrativas acordes a su estado de salud. En segundo lugar sostuvo que la Administración incumplió con la Ordenanza N° 40, al no considerar su jerarquía, la naturaleza del cargo, las necesidades del servicio y otros factores de análoga entidad y resolver de forma arbitraria y sin motivación alguna su pase a retiro obligatorio. Agregó que la resolución que se adoptó no fue racional e implícitamente, significó la calificación de su incapacidad como absoluta. No se cuestiona que se haya declarado su incapacidad incompleta por padecer diabetes tipo I, sino que se haya determinado de forma arbitraria su pase a retiro obligatorio. Expresó que es notorio que las recomendaciones médicas que emitieron los distintos profesionales que se expidieron se desconocieron al momento de decidir sobre su continuidad o no en actividad. El Director de la Escuela Naval recomendó su pase a retiro obligatorio “por no poder desempeñar tareas en la Unidad” , afirmación que llama la atención cuando desde agosto de 2010 se desempeñaba como telefonista con funciones de radio operador. Manifestó que el Director General de Personal Naval elevó las actuaciones a efectos de tramitar su retiro obligatorio sin expresar fundamento alguno. Y el Sr. Comandante en Jefe de la Armada resolvió iniciar los trámites de su pase a situación de retiro sin considerar su voluntad expresa de permanecer en actividad. Subrayó que si bien la Administración contaba con potestades discrecionales para decidir, optó por una alternativa que le causa graves perjuicios y sin ninguna justificación, lo que se agrava aún más por el hecho que le faltaban tan sólo siete meses para configurar la causal que da lugar al haber de retiro. El sólo hecho de padecer diabetes no le provoca una incapacidad absoluta. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 9 a 14 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de la Armada- la Dra. Florencia Fontana, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Sostuvo que la Administración actuó diligentemente y procuró contemplar los requerimientos de la actora, respetando en todo momento las prescripciones médicas. Se le otorgó mayor tiempo de descanso, se le retiraron las tares de esfuerzo y se la autorizó un horario especial. Inclusive se le ofreció ocupar un cargo de telefonista, manteniendo el horario especial. Destacó que no es cierto que se haya configurado abuso de poder, no garantizándole la protección en el goce de su derecho de trabajo. Existe normativa específica que rige a los militares en actividad que contempla el pase a retiro del personal subalterno. La continuidad o no del funcionario la debe determinar el Comandante en Jefe de la Armada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3° de la Ordenanza N° 40. Para ello debe considerar la jerarquía del militar, la naturaleza del cargo, las necesidades del servicio y otros factores de análoga entidad. Explicó que en el caso de la actora, dentro de su jerarquía se ubicaba en el primer nivel de conducción del Cuerpo de Equipaje del personal subalterno, siendo por ello personal de línea, es decir combatientes. No existen sub-escalafones que permitieran que ésta cumpliera funciones de apoyo. Teniendo presente lo manifestado, así como los antecedentes de la actora se resolvió su retiro obligatorio por incapacidad. Asimismo destaca que en más de una oportunidad se le otorgó cambio de tareas tratando de adecuarlas a la situación sanitaria y familiar de la actora sin que se hayan obtenido resultados positivos en el desempeño de sus funciones, lo cual se agravó con su patología afectando a su Unidad y al Servicio. Entendió que el pase a retiro de la actora se dispuso al amparo de la normativa específica que lo rige y no se dispuso arbitrariamente. Se hizo uso de una potestad que legalmente se otorga al Comandante en Jefe. En cuanto a las recomendaciones de los dictámenes médicos, sostuvo que no tienen carácter vinculante para el Jerarca y sólo constituyen un elemento más para que este adopte resolución. En definitiva, abogó por el mantenimiento del acto (fs. 26 a 30). III) Por decreto No. 9849/2013 (fs. 32) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 241. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 245-249 y fs. 252-258 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 356/17 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 261 a 261 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, y con la integración de la Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, Dra. María Cristina CABRERA, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 263). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución de la República artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La resolución encausada se emitió el 10 de diciembre de 2012 (fs. 66 a 66 vto., A.A.) y se notificó el 17 de enero de 2013 (fs. 69 vto., A.A.). El 8 de febrero de 2013se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación, en virtud de que el acto impugnado se dictó en uso de atribuciones delegadas que se imputan al Poder Ejecutivo (fs. 3 a 6). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración resolviera el recurso interpuesto, el 8 de julio de 2013. La demanda se interpuso tempestivamente el 13 de setiembre de 2013, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 inciso 3° de la Ley No. 15.869 (nota de cargo, fs. 15). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El origen de estas actuaciones se remonta al 23 de setiembre de 2010, cuando la actora presentó una nota directamente ante el Sr. Ministro de Defensa Nacional en la que señaló que desde agosto del 2009 padecía de diabetes tipo 1. Señaló que en enero de 2010 la Dra. Cecilia Lamberti le recomendó no exponerse a estrés físico y realizar ejercicio regulado, que lo comunicó al Médico de la Unidad y que a su vez éste se lo hizo saber al Encargado de Mozos no obstante lo cual “(…) nadie hace nada por seguir las recomendaciones médicas (…)” (fs. 1 vto., A.A.). Asimismo, agregó certificados médicos expedidos por dicha profesional (fs. 2 a 2 vto. A.A.). El 25 de noviembre de 2010 se produjo informe del Capitán de Navío, Director de la Escuela Naval Enrique Laborde, quien describió pormenorizada y cronológicamente los distintos hechos que se produjeron desde que se detectó la enfermedad, la internación, los planteos de disconformidad y las medidas que se fueron adoptando. En tal sentido, se mencionó que cuando ésta solicitó cambio de tareas se le asignaron funciones de moza de alumnos y luego de telefonista de la unidad. Otro tanto sucedió cuando pidió en dos oportunidades horarios especiales para trabajar, los que fueron contemplados. Asimismo, se consignó que al ser contactada la Unidad por el médico tratante se establecieron directivas para el seguimiento y tratamiento de su situación (fs. 5 vto. a 6 foliatura roja de los A.A.). El 20 de enero de 2011, se expidió Asesoría Letrada del Comando General de la Armada mediante informe N° 22-2010.4315, por el cual se sugirió la elevación de los autos al Ministerio de Defensa Nacional (fs. 7 vto. a 8 A.A.), lo que se efectivizó el 25 de enero de 2011 (fs. 9, A.A.). El 14 de febrero de 2011 se pronunció el Departamento Jurídico y Notarial, Sección Jurídica mediante dictamen N° 427/2011 en el cual tras relacionar los antecedentes del expediente, se sugirió remitir las actuaciones al Departamento de Comisiones Médicas de la D.N.S.FF.AA, a efectos de que estudie el estado de salud de la denunciante y se expida acerca de las tareas recomendadas acorde a su patología (fs. 10 vto. a 11, A.A.). El 12 de mayo de 2011 se expidió la Comisión Médica por informe C/M: 203, dando cuenta que la paciente fue diagnosticada en 2009 como diabética tipo 1 y que concurre regularmente a controles en policlínica con buena adhesión al tratamiento indicado y buen control metabólico. Se consignó además que cursaba la vigésimo primera semana de gestación y se concluyó que “(…) presenta una Incapacidad Incompleta (sic) para Guardia, Guardia Armada, Maniobras, Instrucción y participación en Misiones Operativas de Paz. Puede continuar con tareas administrativas.- No existe relación de causalidad entre la Incapacidad contraída y la prestación del Servicio”. (fs.14, A.A.). El 16 de junio de 2011 se pronunció nuevamente el Departamento Jurídico Notarial-Sección Jurídica-, el que por dictamen N° 1843/2011 sugirió el dictado del acto administrativo correspondiente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 192 del Decreto–Ley No. 14.157 y la Ordenanza N° 40 (fs. 19 vto. a 20 vto., A.A.). El 23 de junio de 2011 se confirió vista a la actora (fs. 23 a 23 vto., A.A.), quien no la evacuó (fs. 24, A.A.). El 4 de agosto de 2011 se emitió el informe N° 278-2010/4315 de la Asesoría Letrada del Comando General de la Armada en el cual se analizó la situación de hecho y el marco normativo para luego aconsejar la elevación de las actuaciones al Ministerio de Defensa Nacional para declarar que la actora posee una incapacidad incompleta y a COMAR para que determine dentro del plazo máximo de ciento veinte días de notificada la resolución que declaró la incapacidad si la funcionaria continuará, o no, en actividad y en caso afirmativo la tarea o cargo a desempeñar (fs.25 vto. a 26 vto., A.A.). El 23 de setiembre de 2011 se dictó la resolución N° 60272, mediante la cual se resolvió: 1°) Declarar que la demandante se encuentra comprendida en la situación de incapacidad incompleta prevista en el literal B) del artículo 192 del Decreto-Ley No. 14.157, en la redacción dada por el Decreto-Ley No. 14.813, debiéndose considerar que dicha incapacidad no fue contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo; y 2°) Cumplir con lo previsto en la Ordenanza N° 40, de 20 de setiembre de 2001, disponiéndose el pase a situación de retiro obligatorio o la asignación de tareas acordes a su incapacidad (fs. 31 vto. a 32, A.A.). El 6 de diciembre de 2011 se reunió la Comisión Médica quien recomendó continuar con lo sugerido por la Comisión Médica de la D.N.S.FF.AA en cuanto al tipo de actividad laboral y resto de las recomendaciones (fs. 35 vto., A.A.). Tras expedirse nuevamente la Asesoría Letrada del Comando General de la Armada (fs. 37 vto. a 39 y fs. 39 vto. a 40 A.A.) se remitieron los autos a la Escuela Naval para que la CS (C/C) Aída Nieves manifestara por escrito su voluntad de permanecer en el servicio (fs. 41, A.A.), lo que se efectivizó el 1° de marzo de 2012 (fs. 41 vto., A.A.). El 21 de marzo de 2012, mediante Resolución N° 37/12, el Comandante en Jefe de la Armada resolvió iniciar los trámites correspondientes para pasar a situación de retiro obligatorio a la actora (fs. 44 y 44 vto., AA). El 20 de agosto de 2012 el Director de Secretaría del Comando General de la Armada elevó al Director General de Secretaría del MDN solicitud de dejar sin efecto el trámite de retiro obligatorio de la actora y remitirlo al Comando (fs. 54 vto., A.A.). El 17 de setiembre de 2012 se expidió el Capitán de Navío, Director de la Escuela Naval Gabriel Vaccarezza, quien detalló los hechos acaecidos en análogo sentido al informe de la Dirección de la Escuela Naval de 25 de noviembre de 2010 y puso de manifiesto la negativa de la actora a dar cumplimiento a órdenes que se le impartieron, razón por la cual sugirió la prosecución del trámite de retiro obligatorio y la aplicación de medidas disciplinarias (fs. 56 vto. a 58, A.A.). Asimismo, se agregaron los ANEXOS “A” y “B” en los que se detallaron por un lado las “ACCIONES TOMADAS POR LA ESNAL A CS NIEVES” (fs. 53 vto., A.A.) y por el otro las “ACCIONES TOMADAS POR LA CS NIEVES” (fs. 54, A.A.). El 24 de setiembre de 2012 se expidió el Director General de Personal Naval quien elevó el informe de la Escuela Naval “en respuesta a la denuncia presentada por la misma ante el Ministerio de Trabajo”. En función de lo expresado, señaló que “A la luz de los nuevos hechos y teniendo en cuenta lo informado por la Dirección de la ESNAL, se recomienda gestionar la prosecución del trámite de Retiro Obligatorio (…)” (fs. 59 vto., A.A.). El 1° de octubre de 2012 la Asesoría Letrada del Comando General de la Armada emitió el informe N° 12.465/2012 por el cual se recomienda continuar con los procedimientos de retiro obligatorio (fs. 60 vto. a 61, A.A.). El 16 de octubre de 2012 el Director General de Secretaría del Comando General de la Armada elevó el expediente a la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Defensa a fin de proseguir con el trámite de retiro obligatorio (fs. 62 vto., A.A.). El 10 de diciembre de 2012 se emitió el acto encausado (fs. 66 a 66 vto., AA). III) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 261 a 261 vto.) y desestimará la demanda, confirmando el acto enjuiciado, por los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación. La esencia de los agravios que articuló la actora giran en torno a dos causales de nulidad: a) la existencia de abuso de poder en el dictado del acto, que entre dos opciones se decidió por la más perjudicial a su situación pese a que le faltaban sólo siete meses para configurar la causal del artículo 203 del Decreto–Ley No. 14.157; y b) la ausencia de motivación de la decisión de disponer su pase a retiro obligatorio, apartándose de las recomendaciones que dieron los médicos. No le asiste razón en ninguno de los dos agravios, tal como se verá. En lo que concierne a la situación de abuso de poder , surge de los antecedentes administrativos que acceden a la causa dos informes del Director de la Escuela Naval (fs. 5 vto. a 6 y fs. 56 vto. a 58, A.A.) que son contestes en poner de manifiesto que en todo momento se contempló la situación sanitaria de la accionante, en la medida de las posibilidades con que se contaban en la Unidad, se le cambiaron las tareas y se le asignaron horarios especiales y, pese a ello, adoptó comportamientos reñidos con la disciplina militar (presentar reclamos sin seguir la cadena de mando, no presentar certificados médicos ni la documentación solicitada en tiempo y forma, faltar a la Unidad, presentar informes falsos, etc.). Inclusive el segundo de los informes se produjo luego de que el Director de Secretaría del Comando General de la Armada solicitara que se dejara sin efecto el trámite de retiro obligatorio de la actora (fs. 54 vto., A.A.). La Administración siguió todas las instancias legales y reglamentarias y al momento de escoger entre dos opciones legítimas tomó especialmente en consideración la opinión desfavorable emitida en los dos informes de la Dirección de la Escuela Naval en la que ésta revistaba. El literal B) del artículo 192 del D.L 14.157, en la redacción dada por el Decreto–Ley No. 14.813 dispone: “Los Oficiales y Personal Subalterno pasarán a la situación de Retiro Obligatorio cuando se encuentren en alguno de los siguientes casos: (…) B) Por incapacidad física o mental, comprobada por una Junta Médica del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, la que deberá establecer: (…) 3º) En caso contrario, se hará constar expresamente que la incapacidad o enfermedad no pueden atribuirse a ninguna de las circunstancias descriptas en los incisos anteriores. En todo caso de retiro y siempre que la Junta Médica deba expedirse, deberá calificar definitivamente el tipo de incapacidad. La incapacidad puede ser completa o incompleta. La incapacidad completa es aquella que inhabilita al militar para realizar la totalidad de las actividades correspondientes a la jerarquía o al cargo. La incapacidad incompleta es aquella que habilita al militar para realizar alguna de las actividades correspondientes a su jerarquía o cargo. El Ministro de Defensa Nacional, para el personal dependiente directamente de su Ministerio o el Comandante en Jefe de la Fuerza respectiva, con intervención de la Junta Médica del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, podrán determinar, en caso de incapacidad física incompleta, si el militar puede continuar su actividad, considerando su jerarquía, la naturaleza del cargo a desempeñar, las necesidades del servicio y otros factores de análoga entidad. (…)”. La Administración siguió el procedimiento legalmente previsto y dentro de los factores a tomar en cuenta, entre los que se encuentran las necesidades del servicio y “otros factores de análoga entidad” se tuvo especialmente en cuenta lo informado (acerca de la situación sanitaria y funcional de la actora) por la Unidad en la que prestaba servicios. El Tribunal no observa que a partir de la prueba producida existan elementos de convicción suficientes que permitan acreditar la efectiva existencia del supuesto de abuso de poder que alega la reclamante. Si bien existe alguna declaración que da cuenta que la actora pudiera ser “mal vista” por alguno de sus compañeros o jerarca por presentar certificados médicos que la eximieran de realizar determinado tipo de tareas que otros debían realizar, que “prácticamente la obligaron a retirarse, porque ella no quería” (fs. 70, A.A.) o que no le cambiaron las tareas (fs. 84, A.A.), ello no permite corroborar que en el caso se haya verificado un supuesto de abuso de poder al resolver su retiro obligatorio en lugar de asignarle tareas administrativas. La existencia de un apartamiento del fin debido por parte del órgano emisor del actor requiere, como lo ha expresado reiteradamente el Tribunal que quien reclama la existencia del vicio demuestre su ocurrencia. En este sentido, resulta trasladable lo indicado por la Sede en sentencia No. 146/2016: “(…) En la emergencia, no se advierte la existencia de un apartamiento del fin debido por parte del órgano público emisor del acto. La denuncia del referido vicio, por otra parte, reclama que el denunciante demuestre su ocurrencia. Conforme a las reglas generales de distribución de la carga de la prueba (arts. 329 CPC y 104 del Decreto-ley 15.524), recae sobre quien alega la presencia de dicho vicio -al menos en principio- el onus probandi. Dicha prueba, sin embargo, no se ha rendido en la especie, por lo que corresponde repeler el agravio (…)” (la negrilla no está en el original). En lo que concierne a la ausencia de motivación del acto, el agravio tampoco resulta de recibo. Los informes y dictámenes médicos forman parte del procedimiento que prevé la legislación en forma previa a la resolución que debe adoptar el jerarca, pudiendo éste optar válidamente entre disponer el retiro obligatorio o resolver asignar tareas acordes a la situación funcional del afectado. En este caso, es evidente que incidieron en la decisión adoptada los informes del Director de la Escuela Naval (fs. 5 vto. a 6 y fs. 56 vto. a 58, A.A.) que dieron cuenta de la situación sanitaria de la accionante y sus comportamientos contrarios a la disciplina militar, extremo que llevó al Director General de Secretaría del Comando General de la Armada a elevar finalmente los autos al Director General de Secretaría del Ministerio de Defensa a fin de proseguir con el trámite (fs. 62 vto., A.A.) que antes había solicitado se dejara sin efecto (fs. 54 vto., A.A.). Revalidando lo señalado en sentencia No. 175/2017, es menester señalar que “(…) enseña MARIENHOFF que la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión , apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). La motivación que justificó la decisión adoptada emerge del acto enjuiciado y de sus antecedentes, razón por la cual el agravio esgrimido tampoco podrá ser acogido. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad FALLA : Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Cabrera. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).