Sentencia Definitiva N° 250/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto 2018. No. 250 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MÉNDEZ ZUNINI, ANA MARCELINA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 268/16). RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra: a) la resolución Nº 76, acta nº 73, de 29 de diciembre de 2014, dictada por el Consejo de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública, por la cual se desestimó su petición a fin de percibir la diferencia salarial del cargo de Director de División, escalafón C, grado 13 en el período 2010-2014 (fs. 54, en 113 fojas, A.A.). b) la resolución N° 55, acta N° 93, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública, mediante la cual se resolvió desestimar el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución N° 76, acta N° 73, de 29 de diciembre de 2014 (fs. 100 a 101, en 113 fojas, A.A.). De acuerdo con lo establecido por el artículo 60 del Decreto - Ley N° 15.524, “Aún cuando el promotor aluda al acto confirmatorio con el que hubiera concluido la vía administrativa , la demanda se entenderá siempre dirigida contra el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca en el reclamo anulatorio (…) ” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En consecuencia, la demanda se entenderá entablada exclusivamente contra la resolución Nº 76, acta nº 73, de 29 de diciembre de 2014, por ser ésta el acto originario creador del perjuicio en que se basa el reclamo anulatorio. La actora relató que el 18 de marzo de 2014 presentó ante el CEIP la diferencia salarial correspondiente al grado 13, escalafón C, Director Administrativo de División Jurídica en el que fuera designada para ocupar por subrogación desde el 1° de mayo de 2010. Ello en virtud de que el 30 de abril de 2010 el Sr. Ariel Corrales, Director Administrativo de División Jurídica, con cargo de Director de División en el escalafón C, grado 13 cesó en sus funciones y el encargado de la División Jurídica (técnico - profesional: abogado) solicitó su designación. Explicó que por resolución N° 5, acta N° 21 de 8 de junio de 2010 el CEPI la designó por subrogación como encargada de la Jefatura Administrativa de dicha División hasta la provisión definitiva por concurso. Al momento de la designación ocupaba un cargo grado 7 en el escalafón C y en octubre de 2012 ascendió por concurso al cargo de Jefe de Departamento, escalafón C, grado 10, por resolución N° 42, acta N° 103, de 17 de octubre de 2012. No obstante ello, continúo desempeñando la subrogación de la Jefatura de División. Resaltó que desde su designación por subrogación del Jefe Administrativo de la División, escalafón C, grado 13 y hasta la fecha de su cese nunca percibió la diferencia salarial por dicho cargo. Se le abonaron tardíamente diferencias por el grado 7 al 10 y luego las partidas correspondientes al cargo concursado. Pero nunca el salario correspondiente al grado 13, escalafón C, Director de División. Por ello, el 18 de marzo de 2014 presentó una petición y el 20 de mayo de 2014 recayó el informe N° 921/14 de la Asesoría Letrada, que resultó favorable a su reclamo. Explicó que Recursos Humanos se pronunció en el sentido de que no existía un cargo de Director de División escalafón C adscripto a la División Jurídica y el 29 de diciembre de 2014 se emitió la resolución N° 76, acta N° 73 que resolvió no hacer lugar a lo solicitado. En su formulación de agravios contra la resolución encausada, expresó en primer término que si bien los informes técnicos no son vinculantes al momento de apartarse de ellos, la Administración debe fundar su apartamiento. En este sentido, lo afirmado en el considerando II “que se tiene conocimiento de la existencia de un jefe de sección que percibía una diferencia de salario en el marco de la ley 15.873 de carácter personal e intransferible” no constituye una motivación idónea y suficiente. Respecto a la otra motivación del acto establecida en el considerando I, “Que la División Recursos Humanos informa que no existe un cargo de Director de División Escalafón C adscripto a la División Jurídica”, subraya que resulta el máximo agravio a la accionante por cuanto fue la propia Administración la que asignó la función de Director de División, grado 13, escalafón C al Sr. Corrales, funcionario subrogado. Ninguno de los considerandos de la resolución traduce una motivación eficiente. Agregó que al no encontrar en el acto los fundamentos, es pertinente analizar la motivación que pudiera encontrarse fuera de éste como lo es el informe de la División de Recursos Humanos que califica el grado 13 del subrogado Director de División como una situación personal e intransferible. Ello no se desprende del contrato de función pública del subrogado. Señaló que el Sr. Corrales ejerció la función de contratado a la espera de la creación del cargo presupuestal, lo cual no se efectivizó, aunque sí se ejecutaron las tareas inherentes a éste. Es más, explicó que la propia Administración da cuenta en el numeral 10 del informe de Recursos Humanos de la existencia de un expediente con propuesta de creación de un cargo de Director de División, escalafón C, grado 13, para la División Jurídica, que se encontraba a la espera del transcurso del plazo del artículo 229 de la Constitución para ser elevado al CO.DI.CEN. En otro orden, sostuvo que la resolución N° 76, acta N° 73 que se impugna es violatoria de los artículos 27 y 29 de la Ley N° 16.320 y de los artículos 1° y 3° del decreto reglamentario N° 8/983. Se aparta de la regulación de la subrogación, privándola de la justa remuneración sin apoyarse en ninguna norma que lo habilite. En cuanto a la resolución N° 55, acta N° 93, afirmó que los agravios que ésta le ocasiona “lo constituyen el ACTO ADMINISTRATIVO que le deniega el derecho a percibir la justa remuneración (diferencia salarial entre el cargo subrogado y el suyo propio”, agregando que introduce nuevos elementos luego del dictado del acto original, lo que constituye una motivación ex post facto que resulta inadmisible. Subrayó que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad a su dictado ha vulnerado su derecho de defensa en transgresión a la exigencia de motivación. Los argumentos no referidos en la resolución primaria no le permitieron defenderse adecuadamente. La resolución que no hizo lugar a la impugnación fundada en la existencia de un acto firme, por consentimiento de la accionante soslayó además el principio de legalidad. En definitiva, demandó la nulidad de los actos impugnados (fs. 2 a 10). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP)-, el Dr. José Álvaro Rachetti, quien contestó la demanda oponiéndose al accionamiento. Relató que el Sr. Corrales se desempeñó como Jefe Administrativo de la División Jurídica del CEIP y cesó el 30 de abril de 2010. A partir de su cese pasó a desempeñar su tarea la Sra. Méndez, en virtud de una subrogación por la cual se le pagó la diferencia salarias correspondiente al escalafón C, grado 10 más 40% de compensación por permanencia a la orden (CPO) y 40% de compensación por tareas extraordinarias (CTE) desde el 15 de junio de 2010 hasta la fecha de su cese. La normativa vigente dispone que la resolución de subrogación debe establecer el cargo que se subroga y concomitantemente la remuneración por las diferencias salariales entre el cargo que se ostenta y el que se subroga. Explicó que la resolución que dispuso la subrogación, fijó la misma en un cargo del escalafón C, grado 10, acto que le fue notificado oportunamente a la actora y que no recurrió. Dicha oportunidad caducó y no puede ser reabierta por medio de una vía oblicua como lo es una petición de pago de una diferencia no considerada. Sostuvo que de los antecedentes administrativos surge que se le abonó correctamente la diferencia entre el grado 7 (que ostentaba) y el 10 (que subrogaba) incluyendo las compensaciones propias del cargo. Además, cuando concursó para un grado 10 del escalafón C y lo ganó, eligió un cargo en la División Jurídica de CEIP en el cual fue designada y se le continuó abonando las compensaciones inherentes a éste (40% de CPO y 40% de CTE). Agregó que no debe perderse de vista que, tal como lo informara la División de Recursos Humanos del CEIP, no había resolución que dispusiera que en la División Jurídica existiera presupuestalmente asignado un grado 13 del escalafón C por lo que no se lo podía otorgar a la accionante. No es cierto que la resolución no se encuentre motivada. En el caso de autos los antecedentes la fundamentan. Explicó que la actora sostiene que la motivación es insuficiente o ineficiente porque no siguió el informe letrado. De los antecedentes surge la existencia de informes contradictorios. Ninguno de ellos es vinculante por lo que la Administración fundó su decisión en uno de ellos apartándose del otro. Asimismo, el apartamiento está fundado en el informe que sustenta la resolución. Señaló que no existió violación al derecho de defensa en la medida que se le dio vista de los informes en forma previa al dictado de las resoluciones que desestimaron los recursos. Tampoco se manejaron argumentos nuevos, sino que se trató de elementos del caso que se fueron destacando en cada oportunidad del procedimiento. Enfatizó en que lo pretendido por la actora es utilizar una vía oblicua a través de una petición para que se reabra la oportunidad de recurrir un acto administrativo del año 2010. En suma, entendió que el acto procesado se ajusta a derecho y deberá ser confirmado (fs. 15 a 18). III) Por decreto No. 5086/2016 (fs. 20) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 33. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 37-45 vto. y fs. 48-50 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 348/2017 por el cual aconsejó el rechazo de la demanda (fs. 53 y 54). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, y con la integración de la Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno Dra. Marta GÓMEZ HAEDO, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 56). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. Se procesa la resolución Nº 76, acta nº 73, de 29 de diciembre de 2014, dictada por el Consejo de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública, por la cual se desestimó su petición a fin de percibir la diferencia salarial del cargo de Director de División, escalafón C, grado 13 en el período 2010-2014 (fs. 54, en 113 fojas, A.A.). La resolución N° 55, acta N° 93, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública es el acto confirmatorio por el cual se desestimó el recurso jerárquico (fs. 100 a 101, en 113 fojas, A.A.), razón por la cual la demanda se entenderá exclusivamente dirigida contra la resolución N° 76, acta N° 73, de 29 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido por el artículo 60 del Decreto- Ley N° 15.524. La resolución enjuiciada se notificó el 5 de febrero de 2015 (fs. 54 vto., en 113 fojas, A.A.). El 13 de febrero de 2015 se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 59 a 60, en 113 fojas, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante la resolución N° 55, acta N° 93, de 25 de noviembre de 2015, por la cual el Consejo Directivo Central de la ANEP resolvió desestimar el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución N° 76, acta N° 73, de 29 de diciembre de 2014 del CEIP (fs. 100 a 101, en 133 fojas, A.A.), la que se notificó el 3 de marzo de 2016 (fs. 105 vto., en 133 fojas, A.A.). La demanda se interpuso tempestivamente el 6 de mayo de 2016, teniendo presente la suspensión del plazo operada durante la Semana de Turismo, por imperio de lo dispuesto en el artículo 10 inciso 3° de la Ley N° 15.869 (nota de cargo, fs. 11). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 5 de mayo de 2010 el Dr. Eduardo Decia, Encargado de la División Jurídica del Consejo de Educación Inicial y Primaria (CEIP) elaboró el Memorando N° 99/2010, por el cual se dirigió por nota a la Dirección General haciendo saber que el 30 de abril de 2010 cesó en sus funciones su Director Administrativo, el Sr. Ariel Corrales. En consecuencia, y al encontrarse acéfala la Dirección solicitó la designación de la Sra. Ana Méndez como Encargada (fs. 2, en 58 fojas, A.A.). El 9 de mayo de 2010 la Secretaría General dispuso el pase del expediente a la División Recursos Humanos para que informara el cargo y grado que correspondía a la Jefatura Administrativa de la División Jurídica (fs. 2 vto., en 58 fojas, A.A.). El 10 de mayo de 2010 se expidió la Analista de Recursos Humanos, Lic. Beatriz Rico, quien informó que el cargo y grado que correspondía a la Jefatura Administrativa de División era el de “Jefe de Departamento”, grado 10 del escalafón administrativo (fs. 3, en 58 fojas, A.A.). Lo informado fue compartido por la Directora de Recursos Humanos (fs. 4, en 58 fojas, A.A.), quien señaló que debido a la acefalia de la jefatura administrativa de la División Jurídica podría accederse a lo solicitado en forma de subrogación, hasta la provisión del cargo por concurso (fs. 5, en 58 fojas, A.A.). El 8 de junio de 2010 se emitió la resolución N° 5, acta N° 21, mediante la cual -tras hacer referencia en el considerando I a que el cargo y grado que corresponde es el de Jefe de Departamento, grado 10 del escalafón administrativo- se resolvió: “Designar por subrogación a la señora Ana Méndez, Jefe de Sección Grado 7, adscripta a la División Jurídica para desempeñarse como Encargada de Jefatura Administrativa de esa División, hasta la provisión definitiva adquirida por Concurso.” (fs. 6, en 58, A.A.). El 17 de junio de 2010 la compareciente se notificó de lo resuelto (fs. 6 vto., en 58 fojas, A.A.). El 29 de noviembre de 2010 se expidió la Sub Directora de Unidad Letrada, quien aconsejó sobre la solicitud de autorización realizada por el CEIP para liquidar diferencias salariales a la Sra. Ana Méndez y aconsejó se retrotrajeran hasta la fecha de la resolución (fs., 8, en 58 fojas, A.A.). El 6 de diciembre de 2010 se expidió la Asesoría Letrada del CO.DI.CEN., la que compartió lo informado por Unidad Letrada (fs. 9, en 58 fojas, A.A.). El 21 de diciembre de 2010 el CEIP emitió la resolución N° 110, acta extraordinaria N° 100, mediante la cual resolvió autorizar el pago de la liquidación por concepto de diferencia de grado 7 a 10 más el 40% P/O y el 40% T/P a favor de la Sra. Ana Méndez, Jefe de Sección grado 7, adscripta a la División Jurídica, por subrogación (fs. 12, en 54 fojas, A.A.). El 17 de octubre de 2012, y en virtud a la convocatoria a la única concursante con derechos emergentes para la realización del acto de elección de cargos del escalafón C, grado 10 se resolvió “Designar a la señora ANA MÉNDEZ en el cargo de Jefe de Departamento Escalafón “C” grado 10, correlativo 3281 en cargo radicado en División Jurídica, percibiendo las compensaciones correspondientes” (fs. 29 a 30, en 113 fojas, A.A.). El 18 de marzo de 2014, la Sra. Ana Méndez Zunini presentó petición en la cual reseñó las funciones que cumplió en razón de la subrogación dispuesta por el CEIP por resolución de 8 de junio de 2010 y señaló que “A la fecha nunca percibí la diferencia salarial al Grado 13 sino que desde el 15 de junio de 2010 (…) se me hace efectiva al grado 10, aclarando que el Grado 13 continúa acéfalo pues no se proveyó por las reglas del ascenso como lo establece la legislación vigente, solicitando se de trámite a mi requerimiento a fin de percibir las diferencias nombradas” (fs. 14, en 113 fojas, A.A.). El 20 de marzo de 2014 la Sra. Ana Méndez Zunini presentó solicitud de cese para acogerse a los beneficios jubilatorios con fecha 9 de junio de 2014 (fs. 46, en 58 fojas, A.A.). En el ínterin, el 26 de mayo de 2014 se expidió la abogada asesora de la División Jurídica, Dra. Allison Galain, quien señaló que, de acuerdo con lo establecido por el decreto N° 8/993, la resolución que dispone la subrogación establecerá el derecho del funcionario a percibir las diferencias de remuneración del cargo cuya tareas pasa a desempeñar, que en el caso son las de un cargo de Director de División Grado 13, que era el grado que ostentaba el ex Jefe Administrativo (fs. 33, en 113 fojas, A.A.). Informada la existencia de disponibilidad de crédito presupuestal para financiar la solicitud (fs. 41, en 113 fojas, A.A.), el 29 de agosto de 2014 se requirió por el Director General un informe a la División Recursos Humanos (fs. 42, en 113 fojas, A.A.). El 7 de octubre de 2014 se elaboró Informe N° 197/2014 por el cual se hizo saber que el Sr. Ariel Corrales percibió una diferencia de retribución al cargo de Director de División, de carácter personal e intransferible, en el marco de la Ley N° 15.783 y que por otra parte no existe resolución del CEIP que haya dispuesto que la función de Secretario Administrativo de la División Jurídica deba ser desempeñada por funcionarios del escalafón C con cargos de Director de División (fs. 51 a 52, en 113 fojas, A.A.). El 29 de diciembre de 2014 se emitió la resolución N° 76, acta N° 73 mediante la cual, basándose en el informe de la División Recursos Humanos el CEIP resuelve no hacer lugar a lo peticionado por la accionante (fs. 54, en 113 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por distintos fundamentos a los planteados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 53 a 54 vto.) habrá de rechazar la demandada, en función de las razones que se habrán de explicitar. Tal como se desprende de los antecedentes administrativos que acceden a la causa, la actora cesó en el organismo de conformidad con la fecha por ésta solicitada, el 9 de junio de 2014 (fs. 69, en 113 fojas, A.A. y fs. 46, en 58 fojas, A.A.). En consecuencia, la resolución N° 76, acta N° 73, de 29 de diciembre de 2014 se dictó luego de fenecida la relación estatutaria que vinculaba a la actora con la Administración demandada. Por lo expuesto, aunque a la fecha en que presentó su petición (20 de marzo de 2014) aún revestía el carácter de funcionaria del organismo ya no lo era al momento de emitirse la resolución encausada, por la cual se desestimó el pago de las diferencias salariales que reclamó. El art. 23, lit. c), del Decreto-Ley 15.524 considera incluidos en la Jurisdicción Contencioso-Anulatoria los actos que “ se hayan dictado durante la vigencia de la relación estatutaria que vincula al órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad , relativos a cualquier clase de reclamo referente a la materia regulada por ella, así éstos sean de índole puramente económica.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En consecuencia, y al no estar vigente la relación funcional al tiempo del dictado del acto objeto del proceso, el Tribunal carece de jurisdicción para entender en el asunto, debiendo acudir la interesada a deducir su pretensión ante la Justicia Ordinaria. Tal como lo ha expresado la Corporación en sentencia N° 709/2017, “(…) En la especie, la decisión Administrativa ficta que se impugna quedó perfeccionada una vez extinguida la relación funcional con el Ministerio del Interior por pasaje a situación de retiro voluntario . Conforme ha indicado este Tribunal en Resolución No. 744/2016: “Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir, que la disposición legal multicitada subordina el acceso jurisdiccional a la pendencia de la relación funcional . En la especie, no está vigente la relación de subordinación jerárquica del Estado con el funcionario, por lo que el Tribunal carece de jurisdicción para entender en el planteo. Por tanto, extinguida la misma y no encontrándose la pretensora bajo la “autoridad” del órgano estatal, el reclamo no puede prosperar en esta Jurisdicción, debiendo concurrir la interesada a la Justicia Ordinaria para ejercitar su pretensión (…)”. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución de la República, FALLA: Declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Gómez Haedo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).