Sentencia Definitiva N° 243/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2018. No.243 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PÉREZ GALLINAL, DANIEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 284/2016). RESULTANDO: I) La actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 253632, de 3 de junio de 2015, emitida por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron -en cabeza del actor- adeudos tributarios por aportes patronal y mínimo, multas por mora y recargos capitalizados, por el período del 1° de octubre de 2005 al 30 de noviembre de 2011, por un monto total de $U 152.606 (fs. 18, en 122 fojas, A.A.). El compareciente -Daniel Pérez Gallinal- indicó que el acto administrativo que impugna se dictó como consecuencia de la denuncia que presentó la Sra. Erundina Gómez Olivera, una ex empleada doméstica que había sido contratada por su madre durante el período comprendido entre noviembre de 2005 y marzo de 2012. El BPS consideró -por conclusiones erróneas- que fue él quien la contrató y que por consiguiente estaba obligado a realizar los aportes a la seguridad social. Señaló que los inspectores actuantes tomaron declaración a la interesada y a dos testigos propuestos por ella y concluyeron que el actor fue el empleador. Se basaron en dichos testimonios y en el hecho que dos años más tarde él asumió la calidad de empleador de la hermana de la denunciante, la Sra. María Elena Gómez. Agregó que asimismo, concluyeron que el patrimonio de su madre era insuficiente para poder solventar sus gastos, ignorando todo lo que manifestó y probó en la instancia de evacuación de vista. Explicó que su madre -María Sara Gallinal- fue una persona económicamente independiente desde el fallecimiento de su cónyuge en el año 1958 debido al importante patrimonio que dejó y ésta adquirió por concepto de porción conyugal. El resto fue heredado por sus hijos, Andrés y Daniel y administrado por ella hasta que alcanzaron la mayoría de edad. María Sara Gallinal vivió y tomó decisiones en forma totalmente independiente y de acuerdo con su leal saber y entender hasta el último año de su vida, cuando debió ser internada en un residencial para el adulto mayor. Todo ello se comprobó con los testigos que declararon en el expediente administrativo. Expresó que en el año 2004 enajenó la cuota que le correspondió por concepto de porción conyugal a sus hijos y con ello adquirió una suma de dinero que usó y administró a su criterio. De la compraventa también se adjuntó fotocopia al expediente administrativo. Asimismo, en el año 2005 vendió su automóvil, por lo que también ingresó a su patrimonio una suma de dinero. En el año 2006 contrató un seguro de retiro en el BSE, con lo cual se aseguró un ingreso mensual adicional. Además, era titular de una cuenta bancaria con la cual operaba permanentemente librando cheques para sus gastos y los que le insumía el mantenimiento de su casa y el personal que contrataba, lo que ocurrió hasta los dos años anteriores a su fallecimiento. Indicó que el hecho puntual de que el compareciente estuviere presente cuando la Sra. Gallinal entrevistaba a las personas que iban a trabajar y que aquella le solicitara retiros de fondos de su cuenta no puede llevar a la conclusión que éste sea el empleador. El salario que en alguna oportunidad pagó de alguna empleada siempre se realizó por cuenta y orden de la Sra. Gallinal. Agregó que los inspectores en ningún momento preguntaron a la Sra. Erundina Gómez de quién recibía las órdenes respeto de las tareas a realizar y de quién recibía los dineros necesarios para los gastos diarios. Subrayó que la relación de dependencia se entabló con la Sr. María Sara Gallinal y no con el actor, mero ejecutor material que retiraba el dinero de la cuenta de su madre para entregárselo o en algún caso para pagar directamente al personal empleado por ella. Las directivas, instrucciones y órdenes eran impartidas por la Sra. María Sara Gallinal. Por otra parte, señaló que los testigos y la denunciante incurrieron en contradicciones en sus declaraciones. La testigo María Elena Gómez no sabe quién contrató a la Sra. Erundina Gómez. Afirma que el actor era quien pagaba a los empleados, pero ello lo hace como testigo “de oídas” porque no coincidía ni en los días ni en los horarios. Inclusive en su segunda declaración dijo que quien pagaba las cuentas de la casa era la Sra. Gallinal. La testigo no pudo decir quién contrató a la Sra. Erundina Gómez sencillamente porque no estaba allí. La testigo Yolanda Ayala dijo haber trabajado junto con la Sra. Erundina Gómez, pero ésta trabajaba de lunes a viernes en tanto la Sra. Gómez lo hacía los sábados y domingos. Pero además declaró que la Sra. Gómez trabajó también de lunes a viernes en forma contraria a lo dicho por ésta. Inclusive declaró que Gómez ingresó tres años antes de lo que ella misma manifestó. Pese a las contradicciones e incongruencias entre lo declarado por la denunciante y sus testigos, a lo declarado por el actor y a la prueba documental y testimonial que aportó, los inspectores igualmente concluyeron que era el empleador de la Sra. Erundina Gómez. Explicó que los inspectores le impusieron la calidad de empleador infiriendo que la Sra. Gallinal era una persona insolvente porque sólo tenía un ingreso por concepto de pensión, que ascendía a $ 6.755 durante el año 2012 y no investigaron si tenía otros ingresos y por qué conceptos. Con el escrito de evacuación de vista se agregaron pruebas que comprobaron todo lo contrario Indicó que también hacen caudal que con la venta de su cuota parte su patrimonio se redujo a U$S 30.000 más un automóvil, dando a entender que era insuficiente para poder solventar sus gastos. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que se mantuvo el acuerdo de dividir el monto de las rentas obtenidas por los alquileres de los inmuebles en tres partes. Y aún más, a dichos ingresos se agregó la renta vitalicia que la Sra. Gallinal contrató ante el BSE en el año 2006. En definitiva sostuvo que la Sra. Gallinal gozaba de total capacidad económica y absoluta independencia para disponer de sus dineros como ella lo considerara pertinente. La Sra. Erundina Gómez declaró que ingresó a trabajar en octubre de 2005 y en ese entonces la Sra. Gallinal estaba en pleno uso de sus facultades. Inclusive en la última etapa de su vida se encontraba incapacitada físicamente pero siempre continuó impartiendo las órdenes al personal de servicio. Reiteró que los inspectores concluyeron que el actor contrató a la Sra. Erundina Gómez porque dos años después asumió la obligación como empleador con la Sra. María Elena Gómez. Se trata de dos situaciones diversas, realizadas en épocas diferentes. Explicó que en el caso de María Elena Gómez, él se ofreció para asumir la calidad de empleador ante el BPS para evitarle las molestias de los trámites para una persona de su edad cuyos problemas motrices se acentuaban cada día. Pero no fue él quien la contrató ni quien daba las órdenes. Con más razón no lo fue en el caso de la Sra. Erundina Gómez, que ingresó a trabajar dos años antes en la casa de su madre, cumpliendo funciones únicamente los fines de semana. Él nunca fue su empleador. No se consideró relevante dilucidar desde el punto de vista jurídico quién reviste la calidad de empleador. Alegó que desde el ángulo del principio de primacía de la realidad del Derecho Laboral o del de verdad material del Derecho Tributario, sólo quien tiene la calidad de empleador es quien puede impartir las directivas, órdenes o instrucciones. El hecho que en alguna circunstancia él abonara los salarios del personal no lo convierte en empleador. De ser así habría que concluir que un cajero que paga el salario a los trabajadores tendría que ser considerado como tal. De acuerdo con el principio de primacía de la realidad y de verdad material la Sra. Erundina Gómez no probó con sus dichos ni con las declaraciones de sus testigos la calidad de empleador del compareciente. Agregó que los testimonios vertidos por las Sras. María Elena Gómez y Yolanda Ayala jurídicamente no pueden ser tenidos en consideración porque no fueron testigos ni de la contratación ni del pago del salario, limitándose a repetir el relato que les hizo la Sra. Erundina Gómez. En este sentido, citó la sentencia N° 67/2015 del TAT 2°, en la que ante un caso similar al de autos se concluyó que no se acreditó la subordinación para con la demandada en atención a que no hay testigo alguno que haya visto a ésta dar directivas u órdenes a la actora. En el caso, ni la Sra. Erundina Gómez ni los testigos manifestaron de quién recibía las órdenes siendo el elemento de la subordinación el determinante para distinguir quién es el patrono. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 27 a 35 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social - el Dr. Leonardo Luppi, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento. Sostuvo que de las actuaciones administrativas surgen suficientes elementos probatorios para determinar que el Sr. Pérez Gallinal fue el empleador de la Sra. Erundina Gómez. Los funcionarios apuntaron a la búsqueda de la verdad material, al punto que fueron citados los testigos en más de una ocasión a efectos de ampliar sus declaraciones. Señaló que tanto la denunciante como sus testigos declararon que el Sr. Pérez era quien pagaba sus sueldos. El mencionado era quien cumplía la obligación principal, es decir, el pago del salario. Ello constituye una fuerte presunción del vínculo empleador - empleado entre las partes. Asimismo, indicó que se verificó la subordinación como directiva fundamental para el cumplimiento de la tarea encomendada, que consistía en estar al servicio de su madre. La subordinación no necesita para configurarse que cada orden sea dada directamente por el empleador. En el caso, la directiva primordial era acatar las órdenes de la madre del actor. Tal como lo afirmara la Corporación en sentencia N° 34/2015, la prueba de quien pagaba los sueldos permite descartar que la empleadora fuera la madre del actor. Las reglas de la experiencia indican que cuando uno de los padres enferma los hijos son quienes se encargan de contratar a las personas que se hagan cargo de sus cuidados. Relató que reafirmando esta tesitura, el propio Sr. Pérez contrató menos de dos años después a la propia hermana de la denunciante. La Sra. Erundina Gómez no hacía otra cosa que completar los servicios de su hermana en sus días de descanso. Su postura es contradictoria. El empleador de todo el personal era el Sr. Pérez. Los elementos mencionados se suman a la imposibilidad económica de la Sra. Gallinal de afrontar los gastos. Esta percibió una pensión de $2.767 a $ 5.996 durante el período fiscalizado. La erogación de un monto levemente superior (U$S 30.328,72) al recibido por la cesión de la cuota (U$S 30.000), la propia renta vitalicia ante el BSE y la titularidad de un automóvil valuado en U$S 3.600 conducen a esta conclusión. Entendió que el patrimonio y los ingresos no son suficientes para la cobertura de medicamentos, arrendamiento del inmueble y el servicio doméstico o de acompañantes las 24 horas. Según declaró la compareciente, ella percibía $450 al comienzo de la relación y $ 1.000 al egreso, limitándose su labor a los fines de semana. Manifestó que tal es la dependencia económica, que su hijo admitió ser el arrendador del apartamento en que habitaba su madre y que optaron por no abrir sucesión dado que su madre era pensionista, lo cual indica que no existía acervo sucesorio. En cuanto a los testigos, la Sra. María Elena Gómez trabajó para la Sra. Gallinal y manifestó con claridad que quien pagaba los salarios era el Sr. Daniel Pérez. Nada obsta a este hecho que manifestara que la Sra. Gallinal pagara las cuentas de la casa. A su vez, explicó que se tomó declaración a todos los testigos propuestos por el actor: Sres. Andrés Pérez Gallinal, Emma Inés Kirschberg y Anahí Sierra Gonella. El Sr. Andrés Pérez Gallinal declaró sobre la solvencia económica de su madre sin aportar mayores elementos probatorios. Señaló que sólo uno de los testigos -la Sra. Anahí Sierra- se expidió afirmativamente acerca de la relación laboral sosteniendo que fue la Sra. Gallinal quien contrataba a las personas que estaban a su servicio. La testigo Kirchberg declaró que deduce que fue la Sra. Gallinal quien contrató a la denunciante. En cuanto a la prueba documental, los estados de la cuenta en Discount Bank están a nombre del Sr. Andrés Pérez y no de la Sra. Gallinal. Por otra parte, los pagos de la tarjeta OCA, la mutualista IMPASA y la patente de rodados no son contemporáneos al período fiscalizado. Por último, indicó que el actor reconoce haber pagado los salarios, pero no extendió ningún recibo. En definitiva, abogó por el mantenimiento del acto (fs. 42 a 47 vto.). III) Por decreto No. 5083/2016 (fs. 49) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 81. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 85-92 vto. y fs. 95-96 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 394/2017 y aconsejó el rechazo de la demanda (fs. 102 a 102 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, habiendo sido integrado por la Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, Dra. Marta Gómez Haedo, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 104). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución de la República arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La resolución encausada se emitió el 3 de junio de 2015 (fs. 18, en 122 fojas, A.A.) y se notificó el 20 de agosto de 2015 (fs. 23 a 25, A.A.). El 28 de agosto de 2015 se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 51 a 67, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 15 de marzo de 2016. La demanda se interpuso tempestivamente el 13 de mayo de 2016 (nota de cargo, fs. 36). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 13 de mayo de 2013 se presentó la Sra. Erundina Gómez Olivera en la Gerencia del Área de Pasivos del Banco de Previsión Social y solicitó la fiscalización de los servicios que prestó, sin registrar, en la empresa “María Sara Gallinal de Pérez” , con domicilio en 26 de Marzo 1278, ap. 1001, proporcionando el “domicilio actual del hijo” , por el período de octubre de 2005 a marzo de 2012 (fs. 3, en 127 fojas, A.A.). El 19 de agosto de 2013 los inspectores Pereira y Lapitz labraron “Acta de Intimación” al Sr. Daniel Pérez Gallinal a presentar en el plazo de dos días hábiles los aportes a BPS y recibos de sueldos (fs. 4, A.A.). El 20 de agosto de 2013 se recabó declaración jurada a la Sra. Erundina Gómez Olivera, en su carácter de reclamante de la empresa “María Sara Gallinal Pérez”, quien en lo medular expresó que trabajó para la Sra. María Sara Gallinal de Pérez en el período del 15 de octubre de 2005 al 11 de marzo de 2012, desarrollando tareas de servicio doméstico, ingresando los sábados a las 6:30 de la mañana, trabajando de continuo hasta las 18:30 del domingo. Expresó que se le pagaba por semana, cobrando al principio $ 450 y a su egreso $ 1.000. Indicó que su egreso fue en forma voluntaria y que por su hermana se realizaron los aportes al BPS en las empresas TAYM S.A. y Daniel Pérez Gallinal, hijo de la Sra. María Sara Gallinal. Agregó que nunca le extendieron recibos de sueldo y que quien la contrató para trabajar fue el Sr. Daniel Pérez Gallinal y quien le pagaba los domingos (fs. 5 a 5 vto., A.A.). El 20 de agosto de 2013 se labró nueva “Acta de Intimación” , esta vez dirigida a la Sra. Erundina Gómez Olivera para que presentara testigos de su actividad como dependiente de la familia Pérez Gallinal en un plazo de dos días hábiles (fs. 6, A.A.). El 22 de agosto de 2013 se tomó declaración jurada a la Sra. Yolanda Elena Ayala Pereyra, consuegra de la Sra. Erundina Gómez Olivera, quien declaró que trabajó en la casa de la Sra. Sara Gallinal desde el año 2002 hasta marzo de 2007, egresando por motivos de salud. Indicó que la Sra. Gallinal tenía problemas de salud por lo que había que realizar las tareas que tenían que ver con su cuidado personal y las tareas de la casa. Manifestó que la denunciante realizaba las mismas tareas que ella, trabajando de lunes a viernes desde las 18:00 hasta las 8:00, trabajando también los fines de semana de 18:00 a 8:00, hora en que ella llegaba. Dijo que la Sra. Gómez siguió cuidando a la Sra. Gallinal en una casa de salud hasta que falleció y que el hijo, Daniel Pérez Gallinal era quien les pagaba el sueldo (fs. 7, A.A.). El 23 de agosto de 2013 se recibió la declaración jurada del Sr. Daniel Pérez Gallinal, quien expresó que la Sra. Erundina Gómez trabajaba los fines de semana en la casa de su madre, acompañándola y cuidándola. Señaló que “la contrató mi madre María Sara Gallinal de Pérez y no yo”. Preguntado por detalles de la relación laboral dijo no saber cuánto ganaba y que él le pagó en alguna ocasión lo que su madre le indicó. Interrogado sobre el egreso expresó que supone que lo hizo unos cuatro o cinco meses antes del fallecimiento de su madre. En cuanto al ingreso, expresó que debió haber ingresado un año y medio antes que su hermana, María Elena Gómez. Manifestó que él y su hermano le alquilaron el apartamento a su madre y que no se abrió sucesión siendo su madre pensionista (fs. 8 a 8 vto., A.A.). El 3 de octubre de 2013 se intimó nuevamente a la Sra. Erundina Gómez Olivera a presentar testigos de su actividad como dependiente de la familia Gallinal Pérez, con plazo de 3 días hábiles (fs. 9, A.A.). El 10 de octubre de 2013 se recabó declaración jurada a María Elena Gómez Olivera, hermana de la denunciante, quien declaró que ésta trabajó cuidando a la Sra. Gallinal entrando a las 6:00 de la mañana de los sábados y saliendo a las 18:30 de los domingos, cuando ella ingresaba a trabajar. Su hermana ingresó a trabajar un año y medio antes. Preguntada sobre quien contrató a su hermana respondió: “No, yo no estaba todavía trabajando ahí”. En cuanto al pago del sueldo, indicó que el Sr. Daniel Pérez les pagaba precisando que “Al comienzo de la relación laboral la Sra. Gallinal podía desempeñarse por sus propios medios, en los dos últimos años empezó a verse imposibilitada por las enfermedades que sobrevinieron” (fs. 10, A.A.). El 18 de marzo de 2014 se volvió a llamar a declarar bajo juramento a la Sra. María Elena Gómez Olivera, quien amplió sus manifestaciones especificando que en determinado momento se internó a la Sra. Gallinal en el Residencial “Estilo de Vida” y que la siguieron acompañando las mismas personas dejando de realizar las tareas domésticas. Preguntada por quién pagaba las cuentas de la casa contestó: “Fue la Sra. Sara mientras estuvo bien de salud. Cuando se enfermó fue su hijo Daniel Pérez quien se hizo cargo” (fs. 27 a 27 vto., A.A.). El 18 de marzo de 2014 también declaró nuevamente la denunciante, Sra. Erundina Gómez, quien en lo medular corroboró los dichos de su hermana precisando que “El alquiler lo pagaba su hijo el Sr. Daniel Gallinal. También se encargaba de pagar los servicios cuando Sara se enfermó” (fs. 28 a 28 vto., A.A.). El 24 de marzo de 2014 se recibió la declaración jurada de la Sra. Carolina Olivera, quien confirmó que la Sra. Gallinal estuvo internada en el Residencial “Estilo de Vida” y contaba con acompañantes que no eran de allí (fs. 29, A.A.). El 24 de marzo de 2014 se labró “Acta de Intimación” a la empresa REVITEX S.A. a presentar el libro de registro de entrada y salida del MSP así como las facturas de servicios prestados a la Sra. Sara Gallinal, con plazo de dos días hábiles (fs. 30, A.A). El 25 de marzo de 2014 se interrogó por tercera vez y bajo juramento a la Sra. María Erundina Gómez, quien precisó que egresó en forma voluntaria el 11 de marzo de 2012 y quedaron trabajando dos de sus hermanas (fs. 31, A.A.). El 26 de marzo de 2014 se expidió constancia de recepción de documentación de la empresa REVITEX S.A. (fs. 67, A.A.), la que fue devuelta el 15 de agosto de 2014 (fs. 73, A.A.). El 1° de agosto de 201 se ordenó el pase del expediente a procesamiento interno para avaluar el período de octubre de 2005 a noviembre de 2011 (fs. 43, A.A.). El 8 de agosto de 2014 se realizó la determinación tributaria (fs. 66, A.A.). El 5 de setiembre de 2014 se labró “Acta Final de Inspección y Vista” al actor, adjuntándose copia del informe inspectivo de 25 de marzo de 2014 (fs. 74 a 74 vto., A.A.). En dicho informe se relacionó todo lo actuado y se concluyó: “Surge de consulta de prestaciones del Banco de Previsión Social que la Sra. María Sara Gallinal Muñoz (…) tenía un ingreso de $ 6.755 durante el año 2012. Concluimos que dicho ingreso no le permitía ni siquiera cubrir los gastos de alimentación y medicamentos, mucho menos de empleadas de servicio doméstico o acompañantes , más aun considerando que residía en un apartamento arrendado en Pocitos. Asimismo, las tres declarantes que brindaron su testimonio afirman haber sido contratadas por el Sr. Daniel Pérez Gallinal, coinciden en que era éste además quien les pagaba sus haberes. Por otra parte, la única empleada por la que se aportó fue la Sra. María Elena Gómez y quien asumió dicha obligación fue el Sr. Daniel Pérez Gallinal (…) Cabe agregar a esto que de acuerdo con los testimonios obtenidos la Sra. Sara Gallinal dada la enfermedad que padecía estaba incapacitada en la última etapa de su vida. Concluimos que fue en definitiva el Sr. Daniel Pérez Gallinal el empleador y no su madre la Sra. Sara Gallinal, quien no tenía ingresos para solventar el gasto en remuneraciones a las empleadas (…)” (fs. 75 a 77 vto., A.A.). El 25 de setiembre de 2014 el Sr. Daniel Pérez Gallinal evacuó la vista conferida afirmando que quien contrató a la Sra. Erundina Gómez fue su madre, que además era quien impartía las órdenes. Formuló argumentaciones similares a la demanda de autos y presentó prueba documental y testimonial (fs. 78 a 86 vto., A.A.). En cuanto a la prueba documental, se incorporó: a) mandato general recíproco entre su madre y sus hijos (Daniel y Andrés Pérez Gallinal), a efectos de realizar todos los actos de disposición y administración que detalló sobre la totalidad de los bienes existentes en el país o fuera de él, con independencia de a quien pertenezcan, su naturaleza jurídica y calidad (fs. 87 a 89, A.A.); b) copia de escritura de compraventa cuyo objeto fue la venta, por parte de la Sra. Sara Gallinal a sus dos hijos, del 13,151% indiviso de los 5 padrones que describió, y su precio de U$S 30.000 (fs. 90 a 96 A.A.); c) contrato de arrendamiento del bien ubicado en calle 26 de marzo N° 1278/1001 de la ciudad de Montevideo, siendo su arrendatario el Sr. Daniel Pérez Gallinal y la garantía personal el Sr. Andrés Pérez Gallinal, ascendiendo el precio a $ 8500 (fs. 97 a 102 A.A.); d) contrato de renta vitalicia suscrito entre la Sra. Sara Gallinal y el Banco de Seguros del Estado, la que asciende a U$S 500 mensuales. (fs. 104 a 106, A.A); e) diversos recibos de gastos (fs. 107 a 112, A.A.). El 30 de setiembre de 2014 se le intimó a presentarse con los testigos propuestos para el 7 de octubre de 2014, a la hora 11: 30, en Colonia 1921, piso 7° (fs. 113, A.A.). El 7 de octubre de 2014 se recibió la declaración jurada del Sr. Andrés Pérez Gallinal, quien depuso sobre la disponibilidad económica de su madre indicando que vivían de rentas de los terrenos que dejó su padre y que el producido de los alquileres se dividió en tres partes, situación que se mantuvo siempre hasta el final. Precisó también que su madre contaba con una renta vitalicia servida por el BSE, que ésta siempre fue muy independiente y que las decisiones las tomaba personalmente ella (fs. 114, A.A.). El 7 de octubre de 2014 también se recabó la declaración jurada de la Sra. Emma Inés Kirchberg, prima hermana del Sr. Daniel Pérez Gallinal y sobrina de la Sra. María Sara Gallinal. Declaró que ésta era una persona solvente e independiente hasta la época de su muerte y expresó que deducía que fue ella quien contrató al personal que la cuidaba (fs. 115, A.A.). En la misma fecha declaró bajo juramento la Sra. Anahí Stella Sierra, esposa del Sr. Daniel Pérez Gallinal, quien señaló que su suegra siempre fue lúcida hasta el final de su vida y decidió sobre sus gastos y sus bienes. Manifestó que “Fue ella quien contrataba a las personas que estaban a su servicio, era ella quien las elegía también” (fs. 116, A.A.). El 29 de noviembre de 2014 se emitió un nuevo informe inspectivo contestando cada uno de los puntos argumentados por el actor para luego ratificar lo concluido en el sentido que la Sra. Sara Gallinal no contaba con ingresos suficientes para alcanzar el nivel de vida que gozó. Sin perjuicio de ello, en función de los nuevos elementos aportados se solicitó la intervención de la Asesoría Letrada (fs. 120 a 123, A.A.). El 22 de abril de 2015 se expidió la Asesoría Letrada de ATYR, la que puso de relieve la participación y preponderante a nivel decisorio del actor. Se señaló que la prueba tiene como eje central el cuidado de su madre y que “(…) masivas circunstancias fácticas abonan el criterio de que el Sr. Pérez, el titular de la relación jurídica tributaria en calidad de agente pasivo” (fs. 9 a 10, en 122 fojas, A.A.). El 29 de mayo de 2015 los inspectores Pereira y Lapitz mantuvieron en todos sus términos lo actuado (fs. 15, en 122 fojas, A.A.). Finalmente, el 3 de junio de 2015 se emitió la resolución N° 253632 cuya nulidad se demanda (fs. 18 a 18 vto., en 122 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, habrá de apartarse de la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 102 a 102 vto.) y amparará la demanda anulando el acto enjuiciado, por los fundamentos que se explicitarán a continuación. III.1.) Liminarmente, corresponde relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (artículo 6° de la Ley N° 15.869 en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley N° 17.292). En tal sentido, y conforme lo sostuvo el Tribunal en sentencia N° 158/2017: “(…) la presunción de ilegitimidad libera a su beneficiario ab initio de la carga probatoria de sus dichos, invirtiéndose ésta, debiendo la Administración procurar desplegar los medios probatorios hábiles y conducentes como única vía idónea para desvanecer el beneficio legal al que accedieron los demandantes. (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). III.2.) La esencia de la cuestión que se debate en el pleito consiste en determinar si el BPS logró probar o no la relación de dependencia que atribuyó al Sr. Daniel Pérez Gallinal con la Sra. Erundina Gómez Olivera. El actor ha argumentado y ofrecido pruebas tendientes a demostrar que existió una relación de dependencia de la Sra. Erundina Gómez Olivera pero que ésta se desarrolló con su madre, la Sra. María Sara Gallinal, quien impartía las órdenes a diario y se encargaba de pagar las cuentas hasta que su salud se deterioró. El BPS ha fundamentado su tesis y ha hecho hincapié en parte del repertorio probatorio para sustentar que la relación laboral se trabó con el Sr. Daniel Pérez Gallinal, por ser éste quien abonaba los salarios y estaba presente en la contratación de todo el personal que trabajó para la familia Pérez Gallinal (habiendo incluso contratado y afiliado al BPS a la hermana de la reclamante), acotando que la Sra. María Sara Gallinal no contaba con medios suficientes para afrontar el pago de los salarios. A la luz de las probanzas rendidas la situación aparece como confusa y no resulta de fácil elucidación. A diferencia del precedente que cita la demandada (sentencia N° 34- 2015), debe de señalarse que en el presente caso no obra en autos un cúmulo probatorio que resulte suficiente como para demostrar la efectiva existencia de una relación laboral trabada entre el actor y la dependiente que se contrató para trabajar al cuidado de su madre y el hogar donde ésta vivió, inferida a partir del hecho de que éste fuera quien abonara la totalidad de los salarios del período. En este caso, el hecho principal a partir del cual se infiere la existencia de la relación de dependencia (cumplimiento de la obligación principal de la relación laboral por pago de los salarios) no aparece con la contundencia con que emergió en aquel asunto, en donde existían recibos extendidos por el actor, y vecinos que claramente lo identificaron como la persona que había contratado a la dependiente para que cuidara a su madre enferma. Aquí la situación se presenta como más imprecisa, y no aparece como razonablemente acreditada la relación de dependencia que se imputa al actor. En primer lugar, debe de señalarse que el inicio del reclamo que presentó la Sra. Erundina Gómez Olivera el 13 de mayo de 2013 está dirigido contra la empresa “María Sara Gallinal de Pérez” (fs. 3, en 127 fojas, A.A.). Luego, en su primera declaración jurada expresa que trabajó para la Sra. María Sara Gallinal y que “Me pagaban por fin de semana”. Más adelante, al final de su declaración indica que “Me contrató el Sr. Daniel Pérez Gallinal, también era él quien me pagaba los días domingos” (fs. 5, A.A.). Estos extremos fueron negados terminantemente por el actor, quien declaró bajo juramento que “la contrató mi madre María Sara Gallinal de Pérez y no yo”, agregando que él sólo le pagó en alguna ocasión lo que su madre le indicó (fs. (fs. 8 a 8 vto., A.A.). La testimonial ofrecida por la reclamante consistió en dos declaraciones: a) la de la Sra. Yolanda Elena Ayala, consuegra de ésta que declaró que trabajó con la Sra. Erundina Gómez desde el 2002 hasta el 2007, que hacían las mismas tareas y que “El hijo de la Sra. Gallinal, Daniel Pérez Gallinal era quien nos pagaba a mí y a la Sra. Gómez” ; y b) la de la Sra. María Elena Gómez Olivera, hermana de la denunciante, quien al ser preguntada específicamente “¿Sabe quien contrató a su hermana Erundina?” respondió “No, yo no estaba todavía trabajando ahí”. En cuanto al pago del sueldo, indicó que el Sr. Daniel Pérez les pagaba precisando que “Al comienzo de la relación laboral la Sra. Gallinal podía desempeñarse por sus propios medios, en los dos últimos años empezó a verse imposibilitada por las enfermedades que sobrevinieron” (fs. 10, A.A.). Y luego, en su segunda declaración, al ser preguntada sobre quién pagaba las cuentas de la casa contestó: “Fue la Sra. Sara mientras estuvo bien de salud. Cuando se enfermó fue su hijo Daniel Pérez quien se hizo cargo” (fs. 27 a 27 vto., A.A.). Si bien las tres empleadas son contestes en afirmar que el salario les era abonado por el Sr. Daniel Pérez (fs. 5, 7, 10 A.A.), no corroboran que éste haya sido quien contrató a la Sra. Erundina Gómez. En este sentido, la propia hermana de la reclamante al ser preguntada contestó que no sabe quién la contrató porque ella no trabajaba allí. Y a la Sra. Yolanda Ayala directamente no se le preguntó sobre quién contrató a la Sra. Erundina Gómez (fs. 7 a 7 vto., A.A.). Por otra parte, tampoco surge suficientemente acreditada la imposibilidad de que la Sra. Sara Gallinal pudiera afrontar económicamente el pago de los haberes de la Sra. Erundina Gómez, que según lo declarado por ésta al comienzo eran $ 450 líquidos por fin de semana y a su egreso $ 1.000. Repárese que la Sra. Sara Gallinal no contaba solamente con la pensión que percibía del BPS por $ 6.755 sino que además tenía una renta vitalicia por la cual tenía derecho a percibir USD 500 mensuales a partir del 1° de diciembre de 2006 (fs. 104 a 106, A.A.) sin perjuicio de la colaboración que económicamente le pudieran haber brindado sus hijos, particularmente durante la última parte del período inspeccionado. El BPS se focalizó en el pago del salario (de otras empleadas que dijeron que quien les pagaba era el Sr. Daniel Gallinal) y en la situación económica (fundamentalmente de pensionista) de la Sra. Sara Gallinal, extremos que de por sí no alcanzan para demostrar la efectiva existencia de una relación de dependencia entre el actor y la Sra. Erundina Gómez. Se descuidó profundizar las averiguaciones en cuanto al origen y naturaleza del vínculo que se desarrolló durante todo el período fiscalizado, omitiendo tener presente que -como lo consignaron el actor y las testigos- la Sra. Gallinal al comienzo de la relación se podía desempeñar por sus propios medios, pagando ella misma las cuentas de su casa. Desde otro ángulo, no se investigó quien impartía las órdenes y las directrices a las empleadas ni quien las controlaba. Por el contrario, los testigos propuestos por el accionante señalaron que la Sra. Gallinal era una persona independiente que tomaba sus propias decisiones, decidiendo sobre sus gastos y bienes (fs. 114, 115 y 116, A.A.), destacando la testigo Anahí Sierra que ésta “Decidía sobre la comida, mandaba a las personas a que las compraran, la cocinaran (…)” y que era ella quien elegía a “las personas que estaban a su servicio” (fs. 116, A.A.). Con ello, se omitió demostrar la efectiva configuración del elemento típico de la relación de trabajo, que es la subordinación jurídica. En este sentido, el Tribunal ha señalado: “(…) Como enseña ERMIDA URIARTE, la subordinación o dependencia constituye el más típico elemento distintivo que sirve para identificar al contrato de trabajo. Los elementos típicos del contrato de trabajo son los siguientes: la actividad personal, onerosa, durable y subordinada. (…) es la subordinación jurídica la propiedad que verdaderamente caracteriza la relación de trabajo . Aquella consiste en la posibilidad de que el empleador imprima, cuando lo crea conveniente, una cierta dirección a la actividad del trabajador . (…) (Cfme. ERMIDA URIARTE, Oscar, “El concepto de subordinación y dependencia en el Derecho Laboral y de Seguridad Social”, Revista Tributaria, T. X, Nº 52, pág. 8).” (sentencia N° 711/2017) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Y en un fallo más reciente, la Sala ha advertido: “(…) Cuando existe controversia, porque el vínculo se presenta ambiguo, la jurisprudencia trata de explorar la realidad guiándose por una serie de indicios que ha propuesto la doctrina para poder inferir la existencia o no del vínculo laboral. Normalmente esos indicios apuntan a detectar la subordinación jurídica (DIESTE, J.F. “Responsabilidad laboral derivada de las distintas formas de tercerización del trabajo en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. Grupo de los miércoles, Montevideo, F.C.U. 2000, p.328; ERMIDA URIARTE, Oscar. "El concepto de subordinación y dependencia en el Derecho Laboral y de Seguridad Social" en Revista Tributaria tomo X Nº52).” (sentencia N° 791/17) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el caso, la Administración procuró alcanzar la verdad (básicamente) a partir de dos indicios que no resultaron determinantes ni concluyentes: a) el pago de los salarios; y b) la situación económica de la compareciente. Y no desplegó esfuerzo probatorio alguno en la búsqueda de indicios que apuntaran a la subordinación jurídica y más concretamente al sujeto que concretamente ejercía el poder de dirección en la relación de dependencia trabada con la Sra. Erundina Gómez Olivera. III.3.) Como consecuencia de todo cuanto viene de señalarse, el Tribunal considera que no se logró reunir un cúmulo de indicios suficientes de los cuales se pueda inferir razonablemente que el sujeto que impartía las órdenes en la relación de dependencia existente con la Sra. Erundina Gómez Olivera fuera el Sr. Daniel Pérez Gallinal. Los indicios que reunió el BPS (pago de los salarios y situación económica de la compareciente) a la luz de las circunstancias fácticas y probatorias que rodean al presente caso no permiten acreditar fehacientemente el vínculo laboral que se imputó al actor. El acto de pago material del salario, así como la eventual ayuda económica que recibiera la Sra. Gallinal de sus hijos (sobre todo en el último período) no implican per se que el Sr. Daniel Pérez Gallinal fuera el empleador de la Sra. Erundina Gómez Olivera. No se investigó la existencia de otros elementos o indicios de la subordinación jurídica, con lo cual no se demostró la condición que convierte al actor en sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que se le imputan. Aunado a ello, debe de verse que se configuró la presunción de ilegitimidad del acto en virtud de la omisión del Ente en resolver los recursos administrativos planteados (artículo 6° de la Ley N° 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley N° 17.292), la que claramente no puede ser sorteada a partir de la escasa prueba reunida. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA: Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Gómez Haedo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).