Sentencia Definitiva N° 217/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de julio de 2018. No. 217 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SOSA, ANAHÍ con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No.213/2016). RESULTANDO : I) Con fecha 14/4/2016 compareció la promotora (fs. 2/5) a demandar la nulidad de la Resolución N°32-29/2015 de fecha 23/9/2015, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS), en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual le otorgó una jubilación por servicios comunes civil, por la causal jubilación común, según lo dispuesto en el art. 3° de la Ley N° 18.395, con una asignación mensual de $33.296,28 a servirse a partir del 18/9/2015 (fs. 48 del Ppal.). Explicó que la Ley N°17.819 suprimió el sistema de traspaso de servicios entre institutos provisionales y creó el régimen de pago proporcional al tiempo aportado a cada uno de ellos. Así, en función de lo dispuesto en la Ley citada, el BPS determinó que debía hacerse cargo del 68,45% de la jubilación y el Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas del 31,55 %. Afirmó que el procedimiento de liquidación seguido por el BPS, por el cual se aplica primero el monto máximo inicial (o tope jubilatorio) y sobre éste el porcentaje que corresponda según la regla “prorrata tempore”, no resulta ajustado a Derecho, puesto que el procedimiento de cálculo aplicable está claramente establecido en el art. 3, lit. a), del Decreto N°66/005, reglamentario de la Ley 17.819, siendo dicho criterio totalmente incompatible con la resolución cuestionada. Indicó que el tope de las asignaciones de jubilación debió aplicarse sobre la cuota-parte determinada por la regla “prorrata tempore”, y no antes, tal como se hizo en la resolución cuestionada. Particularmente, por cuanto la disposición legal aplicable prevé que “la cuota parte así determinada será considerada como asignación de jubilación”, siendo sobre ésta que se establecerán los topes o montos máximos iniciales. Sin embargo, el acto impugnado en lugar de seguir la secuencia o pasos que prevé la Ley N°17.819 y su Decreto reglamentario, la alteró, puesto que aplicó el tope máximo inicial antes de determinar la regla “prorrata tempore”, cuando de acuerdo con la normativa correspondía determinar primero los porcentajes a pagar por cada entidad y luego aplicar el tope jubilatorio sobre la fracción que le corresponde abonar al Banco de Previsión Social. II) Conferido el traslado de la demanda, compareció el Dr. Juan Andrés Noya, en representación del BPS (fs. 12/16 vto.), a contestarla y solicitó su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. En primer término, opuso la falta de legitimación pasiva de su representado. Explicó que por imperio del numeral 3 del artículo 168 de la Constitución, el BPS actúa en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, según Resolución N°164/996. Indicó que, en la citada norma, se previó la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), por lo que el emplazamiento al Poder Ejecutivo fue correcto, en tanto órgano delegante. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del BPS se reputa emitido por el Poder Ejecutivo, la consecuencia inevitable es la falta de legitimación causal pasiva de su representado. En cuanto al fondo, indicó que el acto administrativo enjuiciado fue dictado conforme a Derecho. Explicó que la promotora desempeñó actividad laboral aportando a más de un organismo previsional (BPS y Caja Militar). En virtud de ello y considerando el nuevo régimen jurídico impuesto por la Ley N°17.819 y su Decreto reglamentario, N°66/2005, cada una de las instituciones debe abonar una cuota parte de la jubilación, a prorrata, atendiendo al tiempo de los respectivos servicios. De acuerdo a lo establecido por el artículo 4° de la Ley N°17.819 y el artículo 3° del Decreto, cada una de las entidades establece previamente el informe de la prestación que le hubiera correspondido servir aplicando la prorrata correspondiente. En definitiva, indicó que la prorrata debe aplicarse sobre el sueldo básico jubilatorio ya topeado. Postuló que, de haber acaecido la pasividad en su totalidad bajo el amparo del BPS, no queda ninguna duda de que el monto que le hubiera correspondido servir hubiera sido el resultante de dicha ecuación. Afirmó que el monto de la jubilación siempre es un sueldo básico jubilatorio, que es el promedio de una determinada cantidad de años y el promedio actualizado de las asignaciones computables. Luego se aplica una tasa de reemplazo, que se determina de acuerdo al artículo 71 de la Ley N° 16.713, que es un porcentaje de ese promedio. Establecido ese monto, se compara a los valores máximos según la normativa vigente, esto es los topes del artículo 76 de la Ley N°16.713. Cuando el básico jubilatorio es superior al tope el monto final será igual a éste. Este es el procedimiento normal de una jubilación a cargo del BPS. Cuando la jubilación está integrada por años de servicios que se han aportado a otra caja, como la Militar, se aplica el artículo 4 la Ley N° 17.819 y el artículo 3 del Decreto reglamentario. Cada organismo liquida el beneficio de la jubilación y toma en consideración sólo los aportes realizados al respectivo instituto, como si no existiera el otro organismo. Para ello se deberá tener en cuenta la aplicación de los topes de pasividades establecidos legalmente para cada instituto previsional (esto es aplicando la normativa vigente conforme lo establece la Ley citada) y luego se aplica la prorrata establecida por la Ley N° 17.819. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Evacuando el traslado conferido, compareció el Dr. Jaime Apoj en representación del MTSS (fs. 29/31 vto.), a contestarla y solicitó su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. Sostuvo, en primer lugar, que el objeto del presente es la nulidad de una resolución del BPS por la que se otorgó a la actora una jubilación menor a la que pretende. Explicó que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 168 de la Constitución, compete al Poder Ejecutivo “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes”. Por su parte, el artículo 195 de la Constitución creó el BPS con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social y por Resolución N° 264/996 el Poder Ejecutivo delegó en el BPS sus atribuciones en lo concerniente al otorgamiento de jubilaciones y pensiones civiles. Indicó que la Ley N°16.713 establece las competencias del Directorio del BPS y en el numeral 5° del artículo 82 dispuso la aprobación o el rechazo de las prestaciones a su cargo. El BPS dispone de competencia propia para aprobar o denegar las pretensiones referidas a jubilaciones y pensiones de la afiliación civil, no siendo una potestad delegada del Poder Ejecutivo. En definitiva, alegó que el BPS es quien tiene vinculación directa con el objeto del litigio y por ende la legitimación pasiva para responder ante el reclamo. En forma subsidiaria y para el caso que no sea acogida la excepción de falta de legitimación pasiva, se adhirió a la contestación que el BPS realizó sobre el fondo del asunto. IV) El juicio fue abierto a prueba por decreto N°5864 de fecha 29/7/2016 (fs. 33), se diligenció la prueba ofrecida que luce certificada a fs. 70. V) Las partes alegaron por su orden, la actora lo hizo a fs. 79/80, el MTSS a fs. 83/84 y el BPS lo hizo a fs. 87/88. VI) El expediente pasó en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen N°337 de fecha 6/6//2017 (fs. 91/92) aconsejó la anulación del acto administrativo. VII) Por decreto N°4438, de fecha 16/6/2017, se citó a las partes para sentencia (fs. 94) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, y con la integración de la Ministra del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno Dra. Doris MORALES, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En la especie se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869). II) El objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución N°32-29/2015 de fecha 23/9/2015, dictada por el Directorio BPS, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual le otorgó una jubilación por servicios comunes civil, por la causal jubilación común, según lo dispuesto en el art. 3° de la Ley N° 18.395, con una asignación mensual de $33.296,28 a servirse a partir del 18/9/2015 (fs. 48 del Ppal.). III) Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal legalmente integrado y por unanimidad de sus integrantes, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria, de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) Antecedentes administrativos relevantes para el correcto entendimiento de la controversia planteada. De los antecedentes administrativos agregados a la causa surge que la promotora inició el trámite jubilatorio el 19/2/2015 y declaró haber aportado por servicios a la Caja de Profesionales Universitarios, a la Caja Militar y al BPS por industria y comercio (docente y funcionaria del BPS). Adicionalmente, solicitó acumular los servicios de la Caja Militar (fs. 12/13 A.A). Así, le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley N°17.819 en cuanto suprimió el conocido sistema de traspaso de servicios entre institutos previsionales y creó el régimen de pago proporcional al tiempo aportado a cada uno de ellos. Con la acumulación de servicios, la actora totalizó un total de 39 años, 8 meses y 11 días. El BPS determinó que le correspondía el 68,25% y a la Caja Militar el 31,74% (fs. 21 y fs. 86 A.A.). El 23/9/2015 se dictó el acto atacado, por el cual se dispuso un haber jubilatorio de $33.296,28 (fs. 46 del Ppal.). Ante los recursos presentados por la actora, cuyos agravios fueron los mismos que los esgrimidos en el presente, la División Reformas y Regímenes Especiales informó que la pasividad de la actora era ajustada a Derecho, en tanto “ La prorrata debe efectuarse sobre el salario básico jubilatorio ya topeado, lo cual se desprende del art. 4 de la Ley 17.819. (…)” (fs. 97 vto. A.A.). V) Sobre la falta de legitimación pasiva del BPS. Del atento de la Resolución enjuiciada surge que la misma se dictó conforme “(…) a lo dispuesto por el artículo 168 inciso 3° de la Constitución y por la Resolución del Poder Ejecutivo N° 264/996, de fecha 27.03.1996, a través de la cual delega en el Banco de Previsión Social las atribuciones relativas a la citada materia” Así, en base a ello, el Tribunal entiende, conforme a sus fallos precedentes, que corresponde declarar la falta de legitimación pasiva del demandado (Cfe. Sentencia N°210/2013, 801/2016 y 288/2017). En la última de las citadas, sostuvo la Sede: “El primer aspecto a abordar se relaciona con la legitimación pasiva en esta causa, que -a juicio del Tribunal- corresponde indudable y exclusivamente al Poder Ejecutivo. En este aspecto cabe remitirse íntegramente a las consideraciones vertidas en la Sentencia No. 210/2013 de 16.4.13, que señaló que cuando el Banco de Previsión Social actúa expresamente "en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo" según Resolución No. 264/996 de 27.3.96, la decisión ha de imputarse al órgano delegante y no al delegado y, por consiguiente, la acción de nulidad debe dirigirse contra aquél. Se dijo entonces que -como ocurre en este caso- " la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito". Con tales entendimientos, tal como se anunció, la Corporación declarará la falta de legitimación pasiva del BPS. VI) Análisis del agravio esgrimido. La actora se agravió porque el BPS al acumular los servicios que prestó para diferentes entes previsionales, realizó un cálculo erróneo, en tanto al porcentaje que le correspondía a dicho Ente le aplicó el tope y luego el prorrateo, lo que, a su entender, no se condice con lo establecido por la Ley N°17.819 y su Decreto reglamentario. Sobre la cuestión debatida en autos, el Tribunal se ha pronunciado en varias oportunidades, mediante las Sentencias N°562/2011, 761/2011, 824/2012, 582/2013, 37/2015 y 93/2016. En esta oportunidad, no existen nuevos elementos de juicios que hagan variar lo allí decidido. En efecto, sostuvo el Tribunal: “En lo sustancial, el caso en examen se trata de un asunto de puro derecho consistente en la correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 17.819 y en el art. 3 de su Decreto reglamentario No. 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, ya que el reclamante desarrolló parte de su historia laboral en el ámbito de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias (34,32%) y el resto al amparo afiliatorio del Banco de Previsión Social (65,67%). En dicha ley se establece un régimen de acumulación ficta de servicios, definiendo criterios o reglas que permiten determinar la cuota parte de la prestación que corresponde solventar a cada organismo previsional, alcanzando de ese modo una solución equitativa en términos financieros, entre los organismos de seguridad social que intervienen en la acumulación de servicios (Cfe. RODRÍGUEZ AZCÚE, Álvaro: “Cómputo de servicios” en AA.VV.: “Temas Jubilatorios”, Grupo de Investigación de Seguridad Social -Comisión Sectorial de Educación Permanente- UDELAR, Montevideo, 2006, págs. 134/135). Sobre esta fase de cuestionamiento, el Tribunal cuenta con una firme y constante orientación jurisprudencial en torno a la correcta aplicación de la regla prorrata tempore, siendo plenamente trasladables los fundamentos vertidos en las Sentencias Nos. 562/2011, 824/2012, 582/2013 y 37/2015. VI) Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir que resulta aplicable al reclamante lo dispuesto en la Ley 17.819 en cuanto suprimió el conocido sistema de traspaso de servicios entre institutos previsionales y creó el régimen de pago proporcional al tiempo aportado a cada uno de ellos. En función de esa disposición legal el Banco de Previsión Social, como se adelantara, debía hacerse cargo del 65,67% de la asignación jubilatoria y la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias del 34,32%. Sin embargo, el procedimiento de liquidación seguido por el Banco de Previsión Social resulta ilegítimo al inobservar el procedimiento de cálculo establecido en el art. 3, lit. a), del Decreto No. 66/005, reglamentario del art. 4 de la Ley 17.819. El régimen de la Ley 17.819 que instauró la referida “regla prorrata tempore” determinó que una persona que trabajó al amparo de dos institutos previsionales diferentes cobrará de ambos (no sólo del último) en proporción al tiempo que aportó a cada uno de ellos, de acuerdo a lo dispuesto en el lit. c del art. 4 de la Ley 17.819, en cuanto dispone: “sobre el importe resultante, cada entidad determinará la obligación a su cargo. Será calculada en la proporción que resulte de relacionar el total de los servicios que haya computado con el total de los servicios acumulados…”. En tal sentido, como señala DE LOS CAMPOS el nuevo sistema implica que las dos entidades deban pagar a prorrata los beneficios jubilatorios de acuerdo a una regulación compleja que se establece en el art. 4 de la ley. Así, cada una de las entidades que intervengan en la acumulación fija el importe de la prestación que le hubiera correspondido servir, como si todos los períodos acumulados se hubieran cumplido bajo su amparo, pero tomando en cuenta únicamente las asignaciones que cada cual hubiese computado. (DE LOS CAMPOS, Hugo A.: “La Acumulación de servicios según la nueva Ley 17.819” en Revista Tribuna del Abogado, No. 140, octubre-diciembre, Montevideo, 2004,000 pág. 31). Razón por la cual, el procedimiento correcto de liquidación era, primero: calcular el monto total que correspondería pagar si todos los períodos hubieran sido prestados al amparo del Banco de Previsión Social, segundo: establecer cuál sería el porcentaje de esos períodos que le correspondía abonar, y tercero: sobre tal porcentaje, aplicar el tope legal. Pese a ello, la Administración determinó un procedimiento de liquidación diferente (fs. 82 A.A.) y, en consecuencia, carente de apoyatura legal y reglamentaria, lo que no se ajusta a la regla de Derecho. Como consecuencia de la ilegitimidad del obrar administrativo, el órgano público calculó una asignación jubilatoria menor a la que por derecho le correspondía.” (Cfe. Sentencia N°93/2016). En función de lo expresado, corresponde declarar la nulidad del acto enjuiciado por haberse violentado la regla de Derecho prevista por el literal D) del artículo 4 de la Ley N°17.819. V) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal legalmente integrado y por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Morales. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)