Sentencia Definitiva N° 216/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de julio de 2018. No. 216 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “HOWARD ROVIRA, DANIEL Y OTRAS con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 319/2015). RESULTANDO : I) Que a fs. 12 y ss., acompañando diversa documentación, comparecen Daniel Howard Rovira, Cayupán S.A. y Walker SRL, promoviendo acción de nulidad contra la resolución Nº 76/14/VIII/2014, dictada el 14 de agosto de 2014, por la Jefatura del Servicio de Aprovisionamiento de la Armada Nacional en el procedimiento competitivo “Licitación Abreviada Nº 52/2014. Adquisición de pollos congelados”, por la cual, se adjudicó dicho llamado a la empresa Saturno SRL. Los comparecientes manifiestan que tal acto les agravia por dos razones: a) la Administración otorgó a Saturno SRL un plazo de 48 horas para salvar un apartamiento definido como sustancial en el pliego de condiciones particulares del llamado; b) los documentos presentados por la firma adjudicataria para salvar el defecto de la oferta, no son los requeridos expresamente por los pliegos, por lo que se volvió a violar el pliego de condiciones, inficionando el procedimiento competitivo e invalidando el acto de adjudicación del llamado. El “certificado de Habilitación y Registro de Establecimiento” exigido como requisito sustancial, carecía del elemento esencial requerido por el pliego, como ser la inclusión en el certificado, del lugar donde se iban a congelar los pollos, según el artículo 3.2 numeral 4). Se trata de un apartamiento sustancial del texto del pliego, no pudiendo después subsanarse tal omisión sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes, quienes previamente al llamado debieron invertir para poder tener un lugar habilitado donde congelar los pollos, y luego gestionar, en tiempo y forma, la inclusión de dicha constancia específica en el Certificado del MGAP, con estricto apego a las exigencias del pliego licitatorio. Manifiesta, asimismo, que la Administración se autolimitó en sus facultades al exigir un determinado certificado, careciendo de facultades para conceder, luego, un plazo de 48 horas a la adjudicataria. Agrega que, lo más grave que se produjo no fue la infición en el procedimiento, sino que la Administración diera por buena la documentación presentada por Saturno SRL, dentro del plazo de 48 horas otorgado al efecto. Señala que el pliego exigía en el artículo 3.2, numeral 4 el Certificado de Habilitación y Registro de Establecimiento expedido por el MGAP, donde deberá constar el lugar donde se faenan y congelan los pollos. El documento obtenido y presentado por Saturno SRL no es el Certificado a que alude el pliego y además está firmado por una “Veterinaria de Planta” del MGAP que carece de competencia para expedirlo. En el acto de apertura Saturno SRL presentó certificado del MGAP, el cual habilita a la empresa Gornet S.A. a faenar aves, pero no especifica si la empresa posee habilitación para congelar y tampoco consta dónde se congelan los pollos, como lo exige expresamente el pliego. Las constancias expedidas por la Dra. Gogluska, a pedido de Saturno SRL, carecen de valor, según los requerimientos de la licitación, y son improcedentes por cuanto no forman parte del Certificado de Habilitación y Registro de Establecimiento exigido por el pliego. Solicita que, en definitiva, se anule la resolución recurrida. II) Que a fs. 17 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 26 y ss. por la Doctora Florencia Fontana, en nombre y representación del Estado, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de la Armada, la que expresa que corresponde el rechazo de la pretensión de la contraparte. En cuanto al plazo de 48 horas otorgado a Saturno SRL, manifiesta que finalizado el acto de apertura, la CAAAN podrá solicitar aclaraciones o ampliaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.6 del pliego. El artículo 8 autoriza a ello a las autoridades receptoras de ofertas, si se omitiere el cumplimiento de un requisito formal (no esencial), ello no obsta a la recepción de la propuesta, quedando la misma observada hasta que se cumpla con lo omitido dentro del plazo de dos días hábiles. El TOCAF ampara solicitar ampliación, información, que no vulnere los principios que rigen el procedimiento administrativo, y así lograr el fin debido. En el procedimiento de autos no se violó el principio de igualdad de los oferentes ya que se trató de salvar un requisito formal, no se otorgó la posibilidad de modificar la oferta a la empresa Saturno SRL, perjudicando a los restantes competidores, sino que se trató de salvar una cuestión formal, como era la de obtener una habilitación para congelar, y para ello se otorgó un plazo de 48 horas. Respecto a los documentos presentados, los mismos no se consideran improcedentes ya que se solicitó al MGAP que se informara si la Dra. Alicia Gocluska tenía facultades suficientes para otorgar el mencionado documento, informándose afirmativamente. Solicita que, en definitiva, se desestime la demanda. III) Que a fs. 30 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 90. A fs. 94 se acusó rebeldía de su alegato a la parte actora y a fs. 97 y ss. produjo el suyo la demandada. A fs. 101 se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que la evacuó a fs. 102 y ss., aconsejando el rechazo de la demanda y la consiguiente confirmación del acto procesado. A fs. 105 se citó a las partes para sentencia. Estando desintegrado el Tribunal por haber cesado en su cargo la Señora Ministra, Doctora Alicia Castro, la Sala se integró con el Señor Ministro del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Segundo Turno, Doctor Luis Tosi. Pasados los autos a estudio, por su orden, de los Señores Ministros, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, la parte actora impugna la resolución Nº 76/14/VIII/2014, dictada el 14 de agosto de 2014, por el Señor Jefe del Servicio de Aprovisionamiento de la Armada, en virtud de la cual se adjudicó a la empresa Saturno SRL, la Licitación Abreviada Nº 52/2014 “Adquisición de pollos congelados”, por un monto de $ 6.138.000 (fs. 94 vto. y ss. A.A.). Notificada a los interesados el 22 de agosto de 2014 (fs. 10 de autos y 72 A.A.), Daniel Howard Rovira, Walker SRL y Cayupán S.A. interpusieron contra dicho acto los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 1º de setiembre de 2014 (fs. 73 y ss., 76 y ss. y 80 y ss. A.A., respectivamente), recayendo denegatoria ficta el 21de marzo de 2015. Conforme resulta de la nota de cargo obrante a fs. 16 de infolios, la demanda de nulidad fue presentada el 15 de mayo de 2015, esto es, en tiempo útil. En suma, en la especie, se ha dado cabal cumplimiento a las exigencias establecidas en los artículos 4 y 9 de la Ley 15.869: debido agotamiento de la vía administrativa y tempestiva interposición de la acción de nulidad, por lo que corresponde que el Tribunal ingrese al estudio del debate planteado. II) Que la parte actora se agravia en cuanto considera que la Administración concedió un plazo de 48 horas para que Saturno SRL subsanara una omisión acaecida en el Certificado de Habilitación y Registro de Establecimiento. Estiman los accionantes que tal conducta del licitante implicó alterar el principio de igualdad de los oferentes, ya que la señalada omisión constituía un requisito esencial de la oferta, un requisito definido como sustancial en el pliego de condiciones particulares del llamado. Y bien. Conforme resulta de fs. 1 A.A., ante la necesidad de continuar abasteciendo con pollo en todo el territorio de la República a las Unidades dependientes del Comando General de la Armada, se llamó a Licitación Abreviada (la Nº 52/2014), para la adquisición de 96.000 kgs. de pollo congelado, sin menudo, con vencimiento no menor a 30 días y con un peso promedio por unidad 2 kgs. (mínimo 1,800 kgs., máximo 2,300 kgs.). Amén del pliego de condiciones generales (fs. 2 vto. y ss. A.A.), en el pliego de condiciones particulares (fs. 9 vto. y ss. A.A.), se estableció que, con las ofertas a presentar, se debía acompañar (“….debiendo adjuntar….”) determinada documentación, entre ellas y en lo que interesa al presente proceso, figura la establecida en el artículo 3.2, ordinal 4: “…. Certificado de Habilitación y registro de establecimiento expedido por el MGAP donde deberá estar especificado el lugar donde se faenan y se congela…” los pollos. A su vez, en el último inciso del artículo 3.6, se estipuló que: “….Finalizado el Acto de apertura la Comisión Asesora de Adjudicaciones, así como los Técnicos funcionarios autorizados en el expediente podrán solicitar aclaraciones o ampliaciones. En tal caso el oferente dispondrá del plazo que se le otorgue en la solicitud para hacer llegar su respuesta..” La oferta presentada por Saturno SRL establecía que la procedencia del pollo era de la avícola “Valle Alegre”, razón social: Gornet S.A. (fs. 23 A.A.) y, en el certificado en cuestión, se consignaba que se: “….deja constancia que el establecimiento de faena de aves, de la firma Gornet S.A., ubicado….., está habilitado y registrado con el número 246 (doscientos cuarenta y seis) por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca….”. En el acto de apertura de ofertas, 30 de julio de 2014, la empresa Walker SRL dejó constancia que Saturno SRL “….no cumple con el artículo 3.2 del pliego de condiciones particulares numeral 4 pues el certificado presentado por dicha empresa no especificado si está autorizado para congelar….” (fs. 22 A.A.). El 1º de agosto, el Servicio de Aprovisionamiento de la Armada: “…..mediante la presente nota….”, dirigida a Saturno SRL, “…se le intima a Usted a presentar dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles, el certificado expedido por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca (MGAP) el cual habilita al establecimiento (Gornet S.A.) a la faena y depósito de aves (enfriado y congelado)….” (fs. 61 vto.). La demandada, al contestar la demanda, sostiene que en ningún momento vulneró el principio de igualdad de oferentes, que actuó en base al principio de lealtad y buena fe, que en toda momento la oferta de la empresa adjudicataria fue la misma y que “….simplemente nos encontramos ante un requisito formal el cual y en cumplimiento del pliego de licitaciones la Administración solicitó una ampliación no generando beneficio alguno a Saturno…” (fs. 28 de autos). El principio del respeto a los pliegos de condiciones es corolario del principio de legalidad que impone a la Administración: “…el respeto de todas las normas que rigen su organización y actividad, incluso las que ella misma haya dictado…” , y del “….principio de igualdad de todos los oferentes, verdadera columna vertebral de la licitación pública y de los demás procedimientos de selección…” (CAJARVILLE, Sobre Derecho Administrativo, tomo II, pág. 309). Está fuera de discusión que Saturno SRL presentó un Certificado de Habilitación y Registro de establecimiento que no cumplía con las exigencias requeridas en el pliego de condiciones particulares. Así las cosas, el debate queda delimitado a si tal requisito debe ser reputado sustancial, cuya ulterior subsanación alteró el principio de igualdad de los oferentes, o, si, como sostiene la parte demandada, se trataba de una mera formalidad, cuya oportunidad de cumplimiento posterior no alteró la oferta ni generó beneficio alguno para el adjudicatario. El artículo 63 del TOCAF, en sus tres primeros incisos preceptúa que: “…Los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los pliegos respectivos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas. CADE 5082. Las ofertas deberán ajustarse razonablemente a la descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la complejidad técnica del mismo. Se considerará que las condiciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones particulares tienen carácter indicativo para la consecución del objeto del llamado….”.. C A su vez, el inciso 6º del artículo 65 de dicho cuerpo normativo establece que: “… Se consideran apartamientos sustanciales aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes….”. Aunque referidas a texto legal anterior, las enseñanzas de CAJARVILLE resultan aplicables al caso que nos ocupa: “….De esa disposición resulta una clasificación de los requisitos o exigencias contenidos en los pliegos, así como los apartamientos de ellos en las ofertas, en dos categorías: esenciales o sustanciales, y no esenciales o no sustanciales. La calificación como “esenciales” de las exigencias contenidas en los pliegos que no se pueden omitir en las ofertas, así como el calificativo de “sustanciales” aplicado a los requisitos contenidos en el pliego cuyo defecto dará lugar al rechazo de una propuesta y a los apartamientos de dichas exigencias que determinarán que una oferta no pueda ser considerada, ciertamente no descartan el principio de cumplimiento del pliego, sino que delimitan su alcance que hoy debe calificarse como sustancial. Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a esas “exigencias esenciales” y “requisitos sustanciales” contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan “apartamientos sustanciales” de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y “no podrán ser consideradas”. En cambio, cuando se trate de exigencias o requisitos no esenciales o no sustanciales del pliego que la oferta ha omitido o de las que se ha apartado, o aun cuando contenga apartamientos que deban calificarse como no sustanciales de “exigencias esenciales” o “requisitos sustanciales”, estas circunstancias no darán lugar al rechazo de la oferta ni a que no sea considerada. La referencia de la norma a “la consecución del objeto del llamado” proporciona el criterio para valorar la “esencialidad” o “sustancialidad” de los requisitos o exigencias del pliego y de los apartamientos del mismo, así como la “razonabilidad” del ajuste de las ofertas a la descripción del objeto del pliego. La propia ley califica como de “carácter esencialmente indicativo”, por ende no sustanciales, las “condiciones técnicas establecidas en el pliego”; el ajuste de las ofertas “a la descripción del objeto requerido” debe ser razonable, “teniendo en cuenta la complejidad técnica del mismo”, y la razonabilidad existirá siempre que el apartamiento no impida “la consecución del objeto del llamado….” (op. cit. pág. 311 y ss.). A la luz de lo que viene de exponerse, a juicio del Colegiado, el requisito omitido en su momento por Saturno SRL resulta sustancial y no una mera formalidad como sostiene la demandada. En efecto, la consecución del objeto del llamado tomado como criterio valorativo del requisito omitido, no hace otra cosa que abonar en la dirección señalada; esto es, se trataba de una licitación abreviada para adquirir pollos congelados, por tanto, va de suyo que la especificación de donde se congelan las aves, no constituye una mera cuestión formal, de forma tal que, cabe concluir que si el ofertante no justificase este extremo requerido por el pliego, es palmario que no hubiera sido el adjudicatario. En el caso, se trata de un requisito cuya cumplimiento o ausencia decide el llamado. Al respecto, el Maestro SAYAGUÉS expresaba que: “…Las ofertas son inalterables, pues de lo contrario desaparecería la igualdad que debe existir entre todos los licitantes…”; y, en nota al pie de página, agrega: “…pueden gestionarse del licitante mejor colocado pequeñas modificaciones o mejoras en la oferta, siempre que ello no altere la igualdad de los proponentes ni decida la adjudicación ….” (Tratado…, tomo I, pág. 565, destacado del Redactor). El requisito de presentación del Certificado del MGAP constituye un requerimiento sustancial y no formal de la licitación, por lo que configuraba un presupuesto necesario para que la empresa postulara en la licitación. Esto es, la Administración no debió permitir que la documentación que debía presentarse conjuntamente con la propuesta, según lo establecido claramente en el pliego, se presentara por parte de uno de los oferentes en una etapa posterior alegando ser una omisión formal, ya que esto vulneró el principio de igualdad entre los oferentes. Y va de suyo, y a la luz de lo que viene de exponerse que, la oportunidad posterior que se le confirió a Saturno SRL, con el propósito que saneara el vicio, no permite sostener que ello no le generó beneficio alguno: le posibilitó ser la adjudicataria. Se reitera se trataba de la adquisición de aves “congeladas”, por lo que no bastaba que la avícola estuviera facultada para “faenar”, se requería además, estuviera autorizada para congelar el producto, tal como surge de los Certificados glosados a fs. 32, 41, 52, etc. A.A., exigencia que debía constar en el Certificado respectivo y que, como se dice en el artículo 3.2, imperativamente se debía adjuntar (“…debiendo adjuntar…”) con la presentación de la oferta. En suma, corresponde amparar este agravio. III) Que, el restante agravio dice relación con una etapa posterior al reclamo analizado en el Considerando anterior, esto es, una vez efectuada la intimación a que alude a fs. 61 vto., Saturno SRL presentó y la Administración aceptó dos certificados (fs. 65 vto. y 66 A.A.), expedidos en San Bautista, el 1º y el 4 de agosto de 2014, por la Dra. Alicia Gogluska, en su carácter de Jefe de Servicio, documentos que, a juicio de los impugnantes, no eran los requeridos por el pliego. La Administración recabó la información del caso del MGAP, tal como surge de fs. 90 y éste le informó que: ”….la Dra. Alicia Gogluska como Jefa de Servicio del Establecimiento Avícola Gornet S.A….está autorizada para certificar las actividades que realiza la planta mencionada…” (fs. 91 A.A.). Ahora bien, tal extremo alegado no debe hacer perder de vista que dicha información se solicitó el 12 de setiembre de 2014 y la contestación se recibió el 22 de setiembre, mientras que la resolución recurrida es del 22 de agosto de 2014; esto es, la información se recabó cuando ya el acto había sido dictado y ante el reclamo de los restantes oferentes. En este proceso jurisdiccional, como prueba de la parte actora se solicitó la información del caso al Señor Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca, quien a través de los servicios especializados, Dirección General de Servicios Ganaderos, División Industria Animal, señaló que: “….La autoridad competente para extender certificados de habilitación y registro de establecimientos de faena o de elaboración de productos cárnicos (provenientes de aves, entre otras especies) es la División Industria Animal, previo informe de la Sección Habilitaciones, del Departamento Técnico. También es la autoridad competente para modificar o ampliar dichos certificados, previo informe de la Sección Habilitaciones. Los certificados habilitación y registro de establecimientos de faena o elaboración de productos cárnicos no pueden ser gestionados por los veterinarios de planta o Jefes de Servicio de los establecimientos habilitados por esta División….” (fs. 83). Sin que sea menester ingresar en otras elucubraciones, es preciso concluir que los documentos en cuestión a que se ha hecho referencia supra, fueron expedidos por una profesional que carecía de competencia para ello. En suma, le asiste razón a la parte actora. Como se ha expuesto en sentencia Nº 73/2000: “….la Administración no puede considerar ofertas desajustadas o irregulares, porque ello implica soslayar lo señalado en cuanto a que el Pliego de Condiciones (que estatuye las bases de la futura y eventual contratación) es ley entre las partes, al tiempo que significa violentar el principio de igualdad considerar comparativamente ofertas correctamente presentadas (conforme al Pliego) con otras u otras que ofrecen irregularidades no subsanadas….”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando la resolución impugnada. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dr. Tosi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).