Sentencia Definitiva N° 205/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de julio de 2018. No. 205 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “HIGH VOLTAGE TEST SYSTEMS HVTS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 423/2016). RESULTANDO : I) Que a fs. 14 y ss., adjuntando diversa documentación, comparece el Sr. Bruno Haas, en su carácter de Director y Presidente de High Voltage Test Systems HVTS, presentando demanda de nulidad contra la resolución Nº GR Nº 644/15, dictada el 25 de noviembre de 2015, por la Gerencia de Área Servicios Corporativos de UTE, en ejercicio de atribuciones delegadas. Expresa que la resolución atacada resulta violatoria de la norma de derecho, en virtud de haber sido dictada conforme a un dictamen técnico de una Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA) que se ha apartado del marco regulatorio de la licitación pública internacional Nº H 46624. Sostiene que la CAA tomó en consideración únicamente el insumo precio de los distintos suministros licitados sin tomar en cuenta ningún otro elemento comparativo de índole técnico, aplicándose el Pliego de Condiciones, con las modificaciones introducidas por la Circular Nº 4, en forma errónea y contradictoria. Respecto al “ítem 1” del Llamado, el dictamen de la CAA, a la oferta presentada se le adicionó el sub-ítem 1.5 y el 1.7, señalando que el agregado del segundo sub-ítem resulta correcto, no resulta lo mismo con el 1.5, ya que éste fue incluido en su oferta como un adicional opcional, toda vez que su oferta básica cumple con el requerimiento del Pliego expresado en la Circular Nº 4. Manifiesta que basta una simple lectura de la tabla de precios de la oferta presentada que en lo que se refiere al ítem 1, Generador de alta tensión, para advertir que la misma se ajusta a los requerimientos de la circular mencionada, sin necesidad de adicionar, como ilegítimamente lo hace la CAA, el ítem 1.5, incluido en la oferta como opcional. La adición del referido ítem significó un incremento de U$S 36.000, a los U$S 159.000 de la oferta básica, cuando ésta resultaba francamente más económica que la oferta presentada por la firma adjudicataria, Generation Solutions Corp. Agrega que, en relación a dicho ítem 1, su oferta básica incluye expresamente el ítem 2, “Puesta en marcha y acondicionamiento del equipo”. Asimismo, señala que se entendió conveniente prever adicionalmente una instalación más exhaustiva que la básica, ya que no se tenía conocimiento del lugar específico de instalación del equipo ni de los recursos disponibles, y, en consecuencia, se cotizó un servicio complementario adicional opcional que se fijó en los U$S 15.000, que tampoco debió ser considerado en el comparativo de precios de su oferta básica. En el comparativo de precios que efectúa la CAA, la oferta por el ítem 1 incluye esa suma de U$S 15.000 que no debió ser incluida ni tenida en cuenta. Expresa que el apartamiento del pliego respecto de este punto, lleva a cuestionar la comparativa de precios efectuada por la Administración respecto a los restantes ítems, ya que siendo arreglado a derecho que se les adjudique el ítem 1, no sería de aplicación lo expresado en su oferta respecto del incremento de precios en un 10% y ello por cuanto dicho incremento fue previsto exclusivamente para el caso de que no se adjudicara el ítem 1. No correspondiendo el incremento señalado, su oferta respecto al ítem 3 “Sistema para medición de tensión de alta precisión” fijada en U$S 60.000, y entendiendo además que la misma cumple con las exigencias del pliego, resulta ser la oferta más baja; y, por tanto, con prioridad en el orden de prelación respecto a la de Jorge Enrique Grunert López de U$S 69. 200. Teniendo en cuenta que el único elemento definitorio, tanto por la CAA como por la Administración fue el precio, dicho ítem debió serle adjudicado. En relación al ítem 7, manifiesta que su oferta está conformada por el equipo Tando 700, más el punto 7.2 “Paquete avanzado”, por un total de U$S 51.000, en condición FOB, más el adicional del 10% por la no adjudicación del ítem 1, adicional que no debió ser aplicado en virtud de que una correcta aplicación del marco regulatorio de la licitación, el ítem 1 debió serle adjudicado. Agrega que como resulta del catálogo, el equipo Tando 700 con el equipo avanzado, la exactitud para medición de factor de potencia es de 2 x 10 (- 5), lo cual resulta menor al valor solicitado. También este aspecto, para el suministro del ítem 7, corresponderá también decretar la nulidad de la resolución recurrida. Solicita que, en definitiva, se haga lugar a la demanda, anulando el acto impugnado. II) Que a fs. 22, se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 28 y ss., por la Doctora Alicia Martínez, en representación de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas (UTE), la que aboga por la desestimación de la demanda. Manifiesta que la Circular Nº 4 realiza una modificación en el Pliego, en el sub-ítem 1.1 Equipo Generador de Alta Tensión (EAT) 360 KV-180 KVA, del capítulo III: “Condiciones Técnicas del Pliego Particular”. Agrega que los ítems 1 y 4 fueron adjudicados a Generation Solutions Corp., los í- tems 3 y 5 fueron asignados a Jorge Enrique Grunert López y el ítem 8 fue adjudicado a Coasin Instrumentos S.A. Expresa que respecto del ítem 1 de la oferta presentada por el demandante no cumplía con lo solicitado, ya que presenta 6 ciclos de 70 minutos, conformados por 10 minutos ON más 60 minutos OFF cada uno, que cubren solo 7 horas por día en las 24 horas del día. Es así que al menos 1 ciclo en el día tendrá mayor tiempo OFF que el requerido en el Pliego. Asimismo, se determinó que la oferta no especificaba otros regímenes ON/OFF, como expresamente lo requería la Circular de referencia. Manifiesta que los comentarios de la contraparte acerca de revisar el comparativo de precios para los restantes ítems, ya que de cumplir con el Pliego el ítem 1, no se aplicaría el incremento del 10%, no son procedentes. El punto 2 “Estudio de las Ofertas” del Pliego de Condiciones Particulares establece que la evaluación se realizará por ítem, por lo que la CAA debió adicionar un 10% a los precios cotizados para los ítems 2 a 8 de la oferta, dado que la condición impuesta por la oferta de adquisición conjunta, no resulta aplicable en la instancia del estudio de las propuestas. Únicamente podría surgir su aplicación en el momento de la adjudicación en el caso de que la oferta fuera admisible y resultara primero en el orden de precios del ítem 1. En cuanto al ítem 7 expresa que la exigencia del Pliego para la exactitud ofrecida por el equipo ofertado por el actor en la medición de capacidad es del 0,05%, mientras que el Pliego solicita en el punto 7 del capítulo III del Pliego que este valor sea inferior a 0,02 %. En el dictamen de la CAA se expresa, respecto del ítem 1, que a éste se le adicionó los sub-ítems 1.5: “Incremento del ciclo de operación a 1 hora ON/1 hora OFF”, y, el sub- ítem 1.7: “Electrodos”, aspecto este último sobre el que la empresa no formula observación. Sobre la incorporación del sub-ítem 1.5 manifiesta que la CAA realizó la comparación de ofertas por cada uno de los ítems, verificando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Pliego y efectuando la comparación de los precios cotizados, de acuerdo a lo establecido en el punto 8 “Estudio de Ofertas” de la parte II del Pliego de Condiciones. Alega que la oferta básica del ítem 1 de la impugnante no cumple con lo solicitado por el Pliego, ya que presenta 6 ciclos de 70 minutos cada uno, y no especifica otros regímenes ON/ OFF, como lo requiere la Circular Nº 4. La adición del sub-ítem 1.5 opcional incluido en la oferta, que incrementa el ciclo de operaciones a 1 hora ON/1 hora OFF permite que la oferta cumpla la condición establecida y así efectuar el orden de precios en condiciones de admisibilidad de la oferta. Expresa que la actuación de su mandante ha sido ajustada a derecho, haciendo uso de las facultades y opciones en los Pliegos que rigieron la Licitación Internacional Nº H 46624. Ningún daño se ha inferido a la accionante, quien solo tenía una expectativa a ser gananciosa en la adjudicación, resultando infundada su pretensión de anulación. Solicita que se desestime la demanda. III) Que a fs. 34 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 84. A fs. 88 y ss. alegó la parte actora y a fs. 95 y ss. lo hizo la demandada. A fs. 102 se confirió vista al Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien la evacuó a fs. 103 y ss., manifestando que, por las razones que expone, aconseja el rechazo de la demanda y la consiguiente confirmación del acto procesado. A fs. 106 se citó a las partes para sentencia. Estando desintegrada la Sede, ésta se integró con la Señora Ministra del Tribunal de Trabajo de Tercer Turno, Doctora Lina Fernández. Pasados los autos a estudio por su orden, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, se impugna la resolución G.R. Nº H644/15 que, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictara el 25 de noviembre de 2015, el Sr. Gerente de Área Servicios Corporativos de UTE, en virtud de la cual, en el ámbito de la Licitación Pública Internacional Nº H 46624, resolvió adjudicar: 1) a la empresa Generation Solutions Corp. los ítems 1 y 4 de dicho Llamado: Generador de alta tensión (EAT) 360 KV – 180 KVA y Transformadores de voltaje patrones para mediciones de voltaje de alta precisión, por un total de $ 9.109.451; 2) al proveedor Jorge Enrique Grunert López los ítems 3 y 5: Sistema de voltaje de alta precisión y Puente de relación para transformadores de medida alternativa, por un total de $4.054.954; y, 3) a la empresa Coasin S.A., el ítem 8: Multímetros digitales de 8 ½ dígitos, por un total de $ 1.089.417 (fs. 9 a 12 A.A. en fs. 145). La empresa actora fue notificada de dicha resolución el 30 de noviembre de 2015 (fs. 23 a 24 A.A. cit.), interponiendo el correspondiente recurso de revocación el 10 de diciembre de 2015 (fs. 39 y ss. A.A. cit). La denegatoria ficta operó el 15 de mayo de 2016. Sin perjuicio de ello, por resolución Nº R 16-1276, dictada el 16 de junio de 2016, el Directorio de UTE, desestimó la recurrencia planteada, la que fue notificada a High Voltage Test Systems HVTS, el 1º de julio de 2016 (fs. 139 a 142 A.A. cit.). Conforme resulta de la nota de cargo obrante a fs. 21 de autos, la demanda de nulidad fue presentada el 25 de julio de 2016. En suma, ha quedado debidamente agotada la vía administrativa y el accionamiento de nulidad fue presentado en tiempo, lo que determina que el Tribunal deba ingresar al examen del litigio planteado. II) Que, la Circular Nº 4, emitida por el Licitante el 8 de junio de 2015, modificó el Pliego de Condiciones Particulares, en lo que hace al sub-ítem 1.1, referido al equipo Generador de alta tensión (EAT) 360 KV-180 KVA, en cuanto estableció que: “….Los componentes deberán funcionar en forma coordinada, logrando cumplir las características técnicas generales de todo el sistema. Estará diseñado para las siguientes características: * Magnitudes de salida. 360 KV, 180 KVA, permanente, o bien con régimen de uso 10 minutos ON, 60 minutos OFF. En este último caso, la oferta deberá especificar también otros regímenes ON/OFF….” (fs. 193 A.A. en fs. 342). La empresa sostiene que el equipo ofertado cumplía con dichas exigencias, lo que es controvertido por la parte demandada. Conforme a la oferta presentada, en el ítem 1.1, HVTS ofreció un generador de alta tensión, con magnitudes de “….Salida: 360 KV/180KVA con ciclo de operación asignado de 10 min ON/1h OFF 6 veces por día….” (fs. 74 A.A. en fs. 342), por U$S 159.900; y, como: “….it. 1.5 OPCIONAL: Adicional al it. 1.1 para incrementar el ciclo de operación a 1 hr ON/1 hr. OFF….”, por U$S + 36.000. Si bien el actor asevera que su oferta básica observa las exigencias del Pliego, a la luz del debate planteado, no se expresan las razones que fundamentan tal conclusión, en especial, cuando tal cuestión fue puesta de manifiesto por la CAA. A su vez, al respecto persuade el testimonio brindado por el Ingeniero Slomovitz, en relación a que: “…La circular Nº 4 amplía las posibilidades de los oferentes en cuanto al régimen de trabajo del equipo. Básicamente agrega la opción de un régimen de trabajo de 10 minutos de encendido y 60 minutos apagado, esto es adicional a lo establecido previamente en el pliego de trabajo continuo, o sea la posibilidad de que esté permanentemente encendido. Es una posibilidad adicional que el oferente puede tomarla o no…..” (fs. 76 de autos). A juicio de la Sede, atendiendo al sentido natural y obvio de los vocablos empleados, las consideraciones expuestas por el testigo se ajustan a las previsiones del texto de la Circular en cuestión, por lo que la oferta básica de HVTS no se ajustaba a los requerimientos exigidos. En este orden de ideas, es que cabe compartir el informe de la CAA, en cuanto manifiesta que: “….La oferta básica del ítem 1 de la recurrente indica: “….Salida: 360 KV/ 180 kVA con ciclo de operación asignado de 10 min ON/1 h OFF 6 veces por día”. Al respecto, se indica que el ciclo ofrecido no cumple lo solicitado, ya que presenta 6 ciclos de 70 minutos (conformados por 10 minutos ON más 60 minutos OFF) cada uno, que cubren entonces solo 7 horas por día (6 x 70 minutos) en las 24 horas del día. Es así que al menos 1 ciclo en el día tendrá mayor tiempo OFF que el requerido en el pliego….” .(fs. 125 A.A. en fs. 145). En suma. La oferta básica presentada por HVTS limita el funcionamiento del equipo generador, limitación que no surge ni del Pliego ni la Circular Nº 4; es decir, como se manifiesta al alegar: “….al no establecer un límite de ciclos es obvio que éstos debían cumplir la jornada completa…..” (fs. 99 de infolios). Como consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que, o bien, la oferta básica de la actora se desestimaba por tal razón; o, en su caso, se adicionaba el ítem opcional, que implicaba el incremento del ciclo de producción, ítem 1.5 que se detalla como costo extra u opcional del básico ofrecido, en cuyo caso tal desajuste no se verificaba. Tal fue el proceder que legítimamente observó el Licitante y que resultaba ser el más garantista para el oferente. Otra cosa distinta, es que otro competidor haya ofrecido una oferta más conveniente. Asimismo, es de recibo la observación que formula la parte demandada en cuanto a que no se establecen, en la oferta básica, otros regímenes ON/OFF, siendo éste un requisito específico de la Circular Nº 4. En conclusión, corresponde desestimar los agravios en estudio. III) Que, en cuanto al agravio referido a la tabla comparativa de precios, fundado en que “….en la hipótesis que se nos adjudique el ITEM 1 no sería de aplicación lo expresado en nuestra oferta respecto al incremento de los precios en un 10% y ello por cuanto dicho incremento fue previsto en nuestra oferta exclusivamente para el caso de que NO SE ADJUDICARA EL ITEM 1…” (fs. 17 vto. de autos). El reproche de la empresa actora no resulta amparable desde que colide con el texto del Pliego, en cuanto éste establece en su artículo 2.1 que la evaluación de las ofertas se realizará por ítem, teniendo en cuenta los precios cotizados; y, en el artículo 3, se establece que la adjudicación también se realizará por ítem. Por tanto, como expresa la CAA, se “…debió adicionar un 10% a los precios cotizados para los ítems 2 a 8 de la oferta, dado que la condición impuesta por la oferta de adquisición conjunta, no resulta aplicable en la instancia del estudio de las Propuestas….” (fs. 125 vto. A.A. en fs. 145). En realidad, este agravio expuesto por la demandante supone, por vía indirecta, fijar las reglas del Llamado, sus propias reglas, en franco apartamiento de las establecidas en el Pliego. La no recepción de este planteamiento determina, a juicio del Colegiado, que no sea menester ingresar al estudio de las cuestiones subsidiarias planteadas respecto a los ítems 3 y 7 (ordinales 10 y 11). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : No haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo, Dra. Fernández. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).