Sentencia Definitiva N° 605/1998

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 1998. No. 605 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “BISIO CARRERA, CARLOS con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de Nulidad" (No. 300/93). RESUL TANDO : I) Que a fs. 2 y siguientes comparece la parte actora impugnando de nulidad la Resolución del Directorio del Banco Hipotecario el Uruguay del 7/5/92, que designó en el cargo Adscrito Técnico Escalafón II-T al Sr. Pablo Angel Landoni. En su demanda afirma, que ingresó a la Institución el 9/10/80; desempeñándose desde entonces como auxiliar administrativo. Funda sus agravios manifestando: Que la Resolución impugnada adolece de vicios formales, pues dicho nombramiento recayó en un funcionario contratado que no reviste la calidad de funcionario público; resultando violatorio de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley No. 16.127. Por parte entiende que aún en el caso que se lo considerara funcionario público, la designación resultaría violatorio del art. 11 de la Ley No. 16.127 en cuanto establece en forma preceptiva la forma idónea para la provisión vacantes, reconociendo como único medio el concurso. Expresó, que el designado ingresó a la Institución mediante contrato función pública como Abogado el 26/4/90, contra expresa prohibición al (art. 30, 31 y 637 de la Ley No. 1 5.903). Las designaciones realizadas en contravención de dicha ley o su reglamentación, fueron sancionadas con nulidad absoluta en el art. 36 de la misma, por lo que de un modo u otro su designación se encuentra viciada por nulidad absoluta, para el caso que resulte aplicable tanto la Ley No. 16 127 o Ley No. 15 903. Señaló que la referida contratación de función pública viola además de acuerdo a la normativa aplicable, lo dispuesto por el art. 1 y 15 del Decreto 171/80 al pactarse una cláusula de renovación automática; así como también el art. 4, ya que el plazo pactado supera los 3 años autorizados por el Decreto. II) Que evacuando el traslado conferido a fs. 42 y ss. el Banco Hipotecario del Uruguay contesta la demanda expresando en síntesis: Que el actor es un funcionario administrativo y el cargo provisto por la resolución cuya anulación solicita, es un cargo del escalafón técnico. Señala que no existe derecho a ascender a cargos de diferente escalafón, por lo que considera que el actor no es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, personal y directo, violado o lesionado por el acto administrativo como lo establece el art. 309 inc. 3 de la Constitución. III) Que a fs. 112 y ss. comparece e1 Sr. Pablo Landoni deduciendo tercería coadyuvante del ente demandado, manifestando: Que el accionante no se encuentra en ninguna de las situaciones jurídicas subjetivas reclamadas por la Constitución y la ley. En efecto, no cabe el ascenso de un escalafón a otro y que tampoco es procedente la subrogación para el desempeño de tareas pertenecientes a otra clase de cargos. Por lo tanto, quien pertenece al escalafón administrativo carece de derecho para acceder al escalafóntécnico IV) Que abierto el juicio a prueba (fs. 43), se diligenció que obra certificada a fs. 125. V) Alegaron las partes por su orden (fs. 139/152, 4/1 60 y 162/163 respectivamente). VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 592/97 glosados a fs. 221). Se llamó para sentencia y tiraron los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Se han cumplido los requisitos formales que habilitan ejercicio de la acción anulatoria. II) El accionante es un funcionario del Banco Hipotecario, que a la fecha de la demanda era auxiliar administrativo, habiendo ingresado al organismo en 1980 (fs. 2 vta.). En 1990 había realizado el Curso de Formación de Altos Ejecutivos de la Administración Pública (C/FAE). Durante 1988 y 1989 egresados de ese curso fueron transferidos del escalafón administrativo al profesional. Y ese cambio funcional es al que se siente con derecho el actor, por que se agravia de la designación de Pablo Angel Landoni en Resolución que ahora impugna. III) El inc. 3º del art. 309 de la Constitución otorga la legitimación en la acción de nulidad al “titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. La Comisión de Reforma de la Constitución, expresó oportunamente que “no existe un derecho subjetivo a la legalidad ni tampoco el solo interés legítimo a la legalidad que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente como legitimación para promover este Contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular”. La norma jurídica responde a un interés público y “es indudable que su tutela se traducirá en protección de cada uno de los intereses individuales cuya suma integra el interés general y que el incumplimiento de la norma dictada puede afectar el interés concreto de un individuo determinado” DIAZ PEL UFFO: “El recurso contencioso administrativo”, pág. 123. Cuando el acto administrativo lesiona ese interés individual -sin perjuicio del interés colectivo- su titular está habilitado para reclamar la nulidad de ese acto. Es un acto que afecta una situación jurídica particular, que vincula al individuo con el acto administrativo, de tal modo que el accionante está en condiciones de exigir que se respete su derecho objetivamente consagrado, lográndoselo que DIAZ PELUFFO Ilama “individualización o subjetivación de ese derecho”. Obra cit. pág. 126. IV) El Reglamento de ascensos del Banco Hipotecario, establece en su art. 2º “Se establece el principio de la promoción entre los funcionarios de igual clase, no admitiéndose ningún derecho a promover a cargo que no revista dentro del escalafón respectivo”, estableciéndose escalafones diferentes, entre ellos, el Administrativo -al que pertenecía el accionante- y el Técnico Profesional, en el que es designado Landoni (fs. 104). El Dec. 370 que sirvió de base a nombramientos en el escalafón Profesional de egresados del Curso mencionado en los años 1988 y 1989 otorga ciertos derechos a los egresados, como la asignación de tareas como “adscritos a los niveles superiores de dirección, en calidad de asesores de los mismos, sin q ue ello se considere ascenso ”; puntaje especial en los casos de ascensos. Art. 9º ( fs. 63). Pero ello significa simplemente expectativa ante futuros nombramientos y ascensos, pero no un derecho inalienable y actual a un determinado cargo, dentro de otro escalafón. Estando ausente entonces ese derecho directo, actual, por ocupar un cargo en diferente escalafón, el accionante carece de legitimación para impugnar un acto administrativo que no lesiona su interés directo y personal. Por tanto, el Tribunal no entrará a examinar la legitimidad del acto administrativo, desde que el impugnante carece de titularidad en la a cción anulatoria, por no estar amparado en su interés directo y personal. La anulación de ese acto no significaría nunca el reconocimiento del derecho al que pretende el actor. Por estos fundamentos, y concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo el Tribunal FALLA : Confírmase el acto administrativo impugnado, desechándose la demanda. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil) Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Bermúdez, Dr. Burella, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dra. Alonso Penco (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).