Sentencia Definitiva N° 189/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de junio de 2018. No. 189 VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “TEKELLMAR S.A. con ESTADO, MINISTERIO TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 871/2014). RESULTANDO : I) Con fecha 28/11/2014 compareció Gabriel Alejandro Pino Martínez (fs. 15/19), en representación de TEKELLMAR S.A., a demandar la nulidad del acto de fecha 31/10/2013, mediante la cual el Director General de Transporte Fluvial y Marítimo -Cap. Gustavo Figueredo- del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP), dispuso: “Tomando conocimiento de la reincorporación de la embarcación “VALENTINA” a sus servicios en el Puerto de Punta del Este; y a la solicitud formulada por la empresa “TEKELLMAR SA” para que se extienda con carácter general la obligación de cumplir con la Resolución de la Dirección Nacional de fecha 13 de setiembre de 2007, ésta Dirección General dispone no tener objeciones para autorizar a las Empresas más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación, siempre y cuando dicha autorización no implique afectación o menoscabo para las embarcaciones de otras empresas que tradicionalmente trabajan desde esos puertos” (fs. 11 A.A.). En lo inicial, explicó que el acto enjuiciado se dictó como respuesta a la nota presentada por la cual solicitó que se haga cumplir con carácter general la resolución de la Dirección Nacional de Transporte de fecha 13/09/2007, por la que se dispuso: “Esta Dirección Nacional no autoriza a una misma empresa más de un permiso, para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación”. Indicó que se atuvieron (SIC) rigurosamente a dicha Resolución. Al solicitar que el mismo criterio se extendiera con carácter general, lo que pidieron fue que la Administración hiciera cumplir con el debido carácter general de una prohibición que únicamente ellos (SIC) estaban cumpliendo. Por ello recibieron obvios perjuicios, ya que mantuvieron las naves de servicio que explotaban desde TEKELLMAR S.A. siempre con base operativa únicamente en el puerto de Punta del Este. Así, explicó que entre 2006 y 2009 la embarcación “Child´s dream”, propiedad de la empresa ISLEÑA SRL, que complementa a TEKELLMAR y que tiene como socio mayoritario al Sr. Pino, desde finales del 2008 hasta el 2011 la embarcación “Valentina” y desde el 2011 hasta la actualidad con la embarcación “Nicolás”, se vieron privados de aprovechar las fuentes de trabajo existentes en otros puertos, como por ejemplo Buceo y Nueva Palmira. En suma, postuló que por cumplir con la Resolución de fecha 13/9/2007 se vieron obligados a optar por un único puerto para cada nave y, al elegir el puerto de Punta del Este, quedaron privados de atender a la clientela ganada en el período 2004-2007 en el Puerto del Buceo. Al responderles que no va a exigir a todos el cumplimiento de la resolución la Administración violó su propio acto regla, invocó y dio por sentado un criterio que es contrario al que aplicó y exigió a sus naves, obteniendo de su parte una rigurosa obediencia. El cambio de criterio les provocó una afectación y menoscabo a sus derechos. Junto con ISLEÑA SRL pasaron seis años obedeciendo la prohibición de servir en más de un puerto. Pero, cuando reclamaron que dicha regla fuera aplicada con la generalidad que la Administración dictó, se les contestó mediante el dictado del acto enjuiciado. Afirmó que no es válido ni eficaz dejar sin efecto una resolución formal por medio de una mención incidental, pues es violatorio de las reglas de la legalidad administrativa y el decreto 500/991. Un acto regla sólo puede derogarse por otro acto regla, debidamente motivado y fundado. Explicó que presta servicios durante todo el año en el puerto de Punta del Este. No obstante, en temporadas de cruceros otras empresas que prestan servicios con base en el puerto del Buceo buscan dar servicios en Punta del Este y luego vuelven al Buceo a realizar su zafra invernal. Así, indicó que mientras unos fueron y vinieron de un puerto a otros, ellos tuvieron que decidir en qué puerto trabajar y cuando solicitaron que esa regla se aplicara para todos, se les respondió desaplicándola, borrándola jurídicamente. Expresó que el acto de fecha 13/9/2007 no revistió las formas externas de un reglamento, pero fue sustancialmente un acto regla. El acto impugnado viola abiertamente la regla de la igualdad ante la ley y la Administración, la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas y la congruencia de la Administración en sus decisiones, por lo que debe ser anulado. II) Conferido el traslado de la demanda, compareció la Dra. Rossana Ribeiro, en representación de la Administración (fs. 25/27), a contestar la demanda y bregó por su rechazo, de acuerdo a los siguientes fundamentos. Indicó que el acto enjuiciado no es hábil para lesionar los derechos de la actora. No es un acto que crea situaciones jurídicas lesivas, por lo que la actora no puede argumentar que sufre un perjuicio motivado en algo que no ha sucedido. Manifestó que el acto solamente expresa una intención de no tener objeciones, pero no hay un pronunciamiento expreso sobre autorizaciones concretas. Por lo tanto, al no ser un acto definitivo no le crea una situación jurídica lesiva. Sostuvo que, en todo caso, se está ante un acto discrecional emitido dentro del ámbito de las competencias orgánicas del MTOP. Explicó que el criterio anterior adoptado respecto de una nave de otra empresa -cuyo representante también es el Sr. Pino- lo fue en un expediente referido a otro tema, como surge de los antecedentes administrativos. Se trataba de una solicitud de la empresa ISLEÑA SRL para que se otorgara sin costo una amarra de tráfico. En ese expediente el 7/9/2007 el Director sugirió el archivo de la solicitud, en virtud de que la Dirección de Transporte no autorizaba a una misma empresa a más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación. Así, indicó que no es formalmente un acto regla con efectos generales, tal como sostuviera la actora. En todo caso, indicó que el nuevo criterio cuestionado en autos lejos de perjudicarlo lo favorece, en virtud de que le amplía los puertos donde puede actuar. Lo contrario podría afectar la libre competencia y el derecho al trabajo. Por otro lado, indicó que debe tenerse presente que la sociedad TEKELLMAR S.A. opera con la embarcación “Valentina”, la que está habilitada para transporte de “tráfico – prácticos”. A partir del dictado de las disposiciones marítimas Nos. 110/2007, 117/2008 y 119/2008 la Dirección General de Transporte Fluvial y Marítimo dejó conceder autorizaciones para el traslado de prácticos, en el entendido que la actividad no es de transporte de pasajeros, no ingresando, por tanto, dentro de la competencia del Ministerio. En definitiva, señaló que no se le ha conculcado ni restringido derecho alguno en virtud de que no se prohibió el desarrollo de sus operaciones en cualquiera de los puertos que desee. Asimismo, indicó que no se han autorizado a embarcaciones a prestar servicios desde más de un puerto de cabecera, por lo que no ha habido una afectación del interés de la actora. III) El juicio fue abierto a prueba por decreto N°1533 de fecha 13/3/2015 (fs. 29). Se diligenció la prueba ofrecida por las partes y la misma obra certificada el 26/8/2016 a fs. 146. IV) Las partes alegaron por su orden, la actora hizo el 24/10/2016 a fs. 152/159 vto. y la demandada el 13/12/2016 a fs. 165/166. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen N°111 de fecha 6/3/2017 (fs. 169/169 vto.), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. VI) Por decreto N°2441 de fecha 18/4/2017 se citó a las partes para sentencia (fs. 171) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869). II) El objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto de fecha 31/10/2013, mediante la cual el Director General de Transporte Fluvial y Marítimo del MTOP, dispuso: “Tomando conocimiento de la reincorporación de la embarcación “VALENTINA” a sus servicios en el Puerto de Punta del Este; y a la solicitud formulada por la empresa “TEKELLMAR SA” para que se extienda con carácter general la obligación de cumplir con la Resolución de la Dirección Nacional de fecha 13 de setiembre de 2007, ésta Dirección General dispone no tener objeciones para autorizar a las Empresas más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación, siempre y cuando dicha autorización no implique afectación o menoscabo para las embarcaciones de otras empresas que tradicionalmente trabajan desde esos puertos” (fs. 11 A.A.). III) Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal legalmente integrado y por unanimidad, compartiendo contextualmente lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria, de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) Antecedentes relevantes para el correcto entendimiento de la controversia planteada El 21/10/2013 la sociedad accionante presenta una nota ante el Director Nacional de Transporte, informándole que habían culminado las reformas y trabajos sobre su embarcación “Valentina” que habían informado con fecha 28/10/2011. Así, se indicó que dicha embarcación tenía como base el puerto de Punta del Este y que luego de los trabajos volvería a dicho puerto en cumplimiento de la Resolución de dicha Dirección de fecha 13/9/2013, por la cual definió que “esta Dirección Nacional no autoriza a una misma empresa más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación”. Así, solicitó que: “Con el fin de obtener un trato igualitario que dispone la Constitución, para evitar trámites y enfrentamientos y en defensa de la leal competencia entre empresas prestadoras de servicios, solicitamos ten a bien hacer cumplir con carácter general la citada Resolución (…) que nuestras empresas vienen obedeciendo desde que nos fue notificado a la fecha. Motiva esta solicitud el hecho de que otras empresas con base de trabajo en el Puerto del Buceo, con la misma embarcación han prestado servicios con base en el Puerto de Punta del Este durante la TEMPORADA ESTIVAL y en el resto del año han vuelto a operar con base en el Buceo. Ello resulta contradictorio en sí mismo. Y lo es más aún si se tiene presente que uno y otro Puerto son administrados por la misma Dirección Nacional de Hidrografía, integrante del mismo MTOP del que es parte la Dirección Nacional de Transporte que fijó el criterio hace ya seis años” (fs. 1/3 A.A.). Girado el expediente a la Asesoría Letrada, ésta afirmó que: “Si la referida Resolución está vigente, parecería que le asiste razón al reclamante, en aras de una leal competencia no discriminatoria, no personificar sobre aspectos operativos y adoptar idéntico criterio para todos, pues lo contrario sería dejar a una empresa en inferior condición competitiva respecto de otras que operan con la misma embarcación en varios puertos -según su conveniencia- lo que aparece denunciado en nota que encabeza estos obrados (…). Pero, dado que no hay norma que regule estos aspectos operativos queda a criterio de la superioridad fijar un criterio o proceder al respecto que equilibre la participación de las empresas en éstos servicios” (fs. 8/8 vto. A.A.). Finalmente, el 31/10/2013 se dictó el acto atacado que, en lo medular, sostuvo: “(…) ésta Dirección General dispone no tener objeciones para autorizar a las Empresas más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación, siempre y cuando dicha autorización no implique afectación o menoscabo para las embarcaciones de otras empresas que tradicionalmente trabajan desde esos puertos” (fs. 11 A.A.). V) Análisis sustancial La actora se agravió porque al dictar el acto enjuiciado, la Administración cambió el criterio sostenido en la Resolución de fecha 13/9/2007, causándole perjuicios. La sociedad ISLEÑA SRL solicitó, el 26/7/2007, al Director General de Transporte que se le otorgara una “amarra de tráfico” en el puerto de Punta del Este, teniendo su operativa en el puerto de Nueva Palmira (fs.77/112 A.A.). El 7/9/2007 el Director General de Transporte Fluvial y Marítimo emitió un informe en el expediente 2006/07/4280, en el cual afirmó: “En virtud de que por Expediente 2007/072647 la Empresa ISLEÑA S.R.L. manifiesta su interés de operar desde el Puerto de Punta del Este con la embarcación de su propiedad CHILD´S DREAM (…) solicitando que se le otorgue una amarra de tráfico en el mencionado puerto, el suscrito sugiere el archivo de los presentes obrados dado que esta Dirección General no autoriza a una misma Empresa más de un permiso para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación ” (SIC fs. 9 y 107 A.A.). Con fecha 7/9/2013 el Director Nacional de Transporte, Ing. Pablo Genta, informó: “Atento al informe que precede notifíquese a la empresa ISLEÑA SRL que esta Dirección Nacional no autoriza a una misma empresa más de un permiso, para operar desde diferentes puertos con la misma embarcación. Cumplido, archívese” (SIC fs. 10 y 108 A.A.). El problema se generó cuando en el año 2012 llegaron a prestar servicios en el puerto de Punta del Este las embarcaciones “Palmira I” y “Marco Polo”, esta última perteneciente a la Asociación de Prácticos. Así, la actora entendió que no se le estaba dando igualdad en el trato. Ahora bien, para el Tribunal el acto enjuiciado, si bien es definitivo, en tanto es el acto mediante el cual se finaliza el procedimiento iniciado por la actora con su petición, no resulta lesivo a sus intereses. Resulta necesario resaltar que la actora trajo a colación las actuaciones relacionadas con la sociedad ISLEÑA SRL, y así el relato de su demanda es en plural, debe señalarse que dicha sociedad no accionó de nulidad, por lo que no se entrará a analizar su situación. La ilesividad del acto surge porque mediante el mismo la demandada no otorgó autorización o permiso a una competidora de la promotora para operar con una misma embarcación en dos puertos diferentes. El acto lo único que establece es que, si así se solicitara, no tendrá objeciones para autorizarlo. La accionante entiende que con el cambio de criterio, entre la denegatoria realizada con respecto a ISLEÑA SRL para que operara en dos puertos con la misma embarcación y el acto encausado donde la Dirección de Transporte Fluvial y Marítimo del MTOP sostuvo que no se opondría si alguna empresa solicitara operar en dos puertos con la misma embarcación, le causó perjuicios. Ello por cuanto ella, en base a lo decidido con respecto a ISLEÑA SRL y cumpliendo con lo allí dispuesto operó con su barco “Valentina” únicamente en el puerto de Montevideo. Sin embargo, la llamada resolución de fecha 13/9/2007 fue dictada en el marco de un procedimiento iniciado por ISLEÑA SRL y si la actora decidió dirigir su conducta de acuerdo a lo resuelto en forma particular, subjetiva, para otra sociedad, no es razonable que alegue que la demandada modificó el criterio tomado. VI) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal legalmente integrado y por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.), Dra. Alonso. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).