Sentencia Definitiva N° 169/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de mayo de 2018. No.169 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "RABUÑAL RODRÍGUEZ, SANDRA ELSA con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 500/2016). RESULTANDO: I) Que a fs. 2 comp areció Sandra Elsa RABUÑAL RODRÍGUEZ a demandar la nulidad de la Resolución RD Nº 694/15, de 1 de julio de 2015, dictada por el Directorio de OSE, por la cual se dispone tomar conocimiento del Informe d e fecha 24 de junio de 2015, elaborado por la ONSC relacionado con la consulta efectuada por OSE sobre cuál debe ser el proceder de dicho Organismo, con respecto al pago de haberes de los funcionarios que comienzan a desempeñarse en Comisión en otro Organismo y que se encuentran percibiendo diferencias de haberes resultantes de encomendación de funciones, en puestos de superior jerarquía, en el Organismo de origen ( fs. 15 AA, en lapicera azul, en 31 fs.). Expresó que las diversas normas que regulan el ins tituto de los pases en comisión, aseguran al funcionario que pasa a prestar funciones en otro organismo en dicha modalidad, el mantenimiento de la retribución que ostentaba en el organismo de origen. En consecuencia, la regla general es que, en estos cas os debe mantenerse la remuneración que el funcionario que pasa en comisión venía percibiendo en su oficina de origen, salvo que existiera alguna norma legal expresa que dispusiera un tratamiento diferente. Lo que a todas luces no ocurre en su caso, al no e xistir Ley expresa que disponga esa situación de excepción, sin obviar que ello debe primar sobre una Resolución de Directorio que innegablemente tiene rango inferior. Invocó jurisprudencia de la Corporación en apoyo de su argumentación y solicitó el amparo de la demanda. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 7 Xenia Y isel MILANO ANTO en nombre y representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado a contestar la demanda. En lo medular, señaló que no exis te un derecho subjetivo al cobro de remuneraciones que tienen la naturaleza de encomendaciones o encargaturas transitorias y especialmente cuando la misma se abandona para prestar funciones fuera del Organismo, en virtud de un pase en comisión. Destacó que como surge de la ficha funcional de la Sra. Rabuñal, la diferencia de retribución le era abonada a ésta, como consecuencia de la encomendación interina de una tarea superior, que dejó de desempeñar al alejarse del Organismo, por lo que cesó el derecho a percibir dicha diferencia de retribución. Sostuvo que resulta lógico afirmar que si la actora dejó de desempeñar las funciones superiores interinamente encomendadas, no puede pretender que se le siga abonando la diferencia de retribución de las mismas. Precisó, citando jurisprudencia del Cuerpo, que el funcionario “en comisión” mantiene todos sus derechos en el Organismo de origen, en cuanto integran la materia estatutaria, pero no tiene derecho a ser remunerado por tareas extraordinarias que por defin ición no está en condiciones de cumplir. En definitiva, solicitó la desestimación de la demanda. III) Que abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna (fs. 19). IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 23-24 y 27-28). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se expidió por Dictamen Nº 326/2017, aconsejando la confirmación del acto enjuiciado (fs. 31-32). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunt o (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se acciona de nulidad contra la Resolución RD Nº 694/15, de fecha 1º de julio de 2015, dictada por el Directorio de OSE, por la cual se dispone tomar conocimiento del Informe de fecha 24 de junio de 2015, elaborado por la ONSC relacionado con la consulta efectuada por OSE sobre cuál debe ser el proceder de dicho Organismo, con respecto al pago de haberes de los funcionarios que comienzan a desempeñarse en Comisión en ot ro Organismo y que se encuentran percibiendo diferencias de haberes resultantes de encomendación de funciones, en puestos de superior jerarquía, en el Organismo de origen (fs. 15 AA, en lapicera azul, en 31 fs.). III) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, sin compartir lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y revalidando reciente jurisprudencia que dirimió similar asunto al consignado en autos, corresponde declarar que el acto impugnado no resulta procesable ante esta Sede. Este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse recientemente en las Sentencias No. 821/2017 del 19 de octubre de 2017 y No. 992/2017 de fecha 19 de diciembre de 2017, en relación a la misma resolución impugnada en autos, pronun ciamientos en los que se declaró que la Resolución No. RD Nº 694/15, de fecha 1º de julio de 2015, dictada por el Directorio de OSE, no resulta procesable ante esta Sede. Las consideraciones allí vertidas, resultan enteramente trasladables a la situación que se plantea en obrados. En tales ocasiones se consignó: “(…), la misma se limita a tomar conocimiento del Informe de fecha 24 de junio de 2015, elaborado por la ONSC relacionado con la consulta efectuada por OSE sobre cuál debe ser el proceder de dicho Organismo, con respecto al pago de haberes de los funcionarios que comienzan a desempeñarse en Comisión en otro Organismo y que se encuentran percibiendo diferencias de haberes resultantes de encomendación de funciones, en puestos de superior jerarquía, en el Organismo de origen. En su mérito, dicha resolución no resulta procesable al tratarse de un acto de asesoramiento que debe reputarse de carácter preparatorio o instrumental. En tal sentido y siguiendo las enseñanzas de CAJARVILLE, es posible disting uir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o prin cipal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento. Desde luego, tal como sostiene CAJARVILLE, los actos de procedimiento son independientes del acto final, tienen su propia individualidad y son siempre impugnables mediante lo s recursos administrativos porque el art. 317 de la Constitución prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, lo son. Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento - también llamados de mero trámite por el autor citado - sólo son impugnables jurisdiccionalmente “… si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” art. 24 inciso in fine del Decreto -ley No. 15.524 (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, págs.. 55 -61 y también en “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2009, págs.. 151-155). El cuestionado es un acto de procedimiento que no imposibil ita o suspende en forma indefinida la tramitación, decidiendo indirectamente el fondo del asunto, tal como lo reclama la ley, por lo tanto, no resulta alcanzado por la Jurisdicción del Tribunal por expresa previsión legal”. El acto impugnado, pues, no cumple con los requisitos contemplados por el artículo 309 de la Carta, en tanto no es definitivo, en cuyo mérito la Corporación se pronuncia por declararlo no procesable ante esta jurisdicción. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Declárase que la Resolución del Directorio de OSE R/D No. 694/15 de fecha 19 de julio de 2015, no resulta procesable. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora y demandada en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado)