Sentencia Definitiva N° 550/1998

//tevideo, 27 de Julio de 1998. No. 550 VISTOS : Para sentencia estos autos seguidos por : “DORNELLES GALLEGOS, ANA MARÍA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (No. 1869/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 a 4, compareció la actora promoviendo demanda de nulidad contra la resolución No. 1862/95, del Directorio de ANTEL de 6/9/1995, en cuanto asigna uno de los cargos que crea de la Serie D. 34 “Representantes Múltiples”, con el grado 10, a la funcionaria María Laura Nessi Ariscorreta. En su demanda afirma, que dicha asignación aunque interina, lesiona sus derechos e intereses funcionales ya que se considera con méritos superiores para la misma. Dice que de acuerdo a la resolución impugnada, los ascensos se realizarán por concurso de oposición, y que a tales efectos se consideran antecedentes, actividades, cursos u otras referencias del funcionario que permitan juzgar su competencia para el nuevo cargo. Sostiene que no se tuvo en cuenta que de acuerdo al art. 21 del Estatuto, para los ascensos y cargos que se creen se tendrán en cuenta los factores de antigüedad, calificación y capacitación. Señala que de acuerdo al art. 46 del Estatuto, no existió en el momento de provisión interina del cargo, el requisito de un factor esencial o necesidad del servicio a prestar. Agrega, que independientemente de ello, existe una ilegalidad manifiesta en cuanto a que a casi un año de la asignación del cargo, no se ha efectuado el llamado a concurso para la provisión definitiva del mismo. II) La demandada en su contestación, expresa que el acto que se procesa dispuso una asignación de funciones, en ejercicio de potestades discrecionales, de acuerdo a lo dispuesto por el inc. 3º del art. 46 del Estatuto del Funcionario de ANTEL. Dice que con el dictado de ese acto no se lesionó el derecho a la carrera administrativa de la actora, por cuanto el régimen creado por la Resolución es de carácter transitorio, no importando promoción o ascenso, ya que la Administración puede dejarlo sin efecto, no generando respecto a los designados, ninguna clase de derechos al momento de la provisión definitiva de los cargos. Sostiene que la provisión definitiva de los mismos, corresponde a un momento posterior al dictado de la resolución en causa, por lo que el hecho que no haya tenido lugar no puede transformar a ésta en ilegal. En cuanto al art. 12 del Reglamento de Ascensos para el personal de ANTEL, dice que no es aplicable al caso ya que el mismo establece la facultad de la Administración, de tomar como mérito el desempeño interino del cargo, cuando el concurso no se realice por razones de fuerza mayor, lo que no es el caso. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 23, no alegó la actora a la que le fue acusada rebeldía, haciéndolo por su parte la demandada (fs. 26 a 27). Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió a fs. 27 (Dictamen 1869/96). Citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los señores Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa, y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que corresponde entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes desestimará la acción anulatoria propuesta. En autos se impugna la Resolución No. 1862 de 6/XI/95 del Directorio de ANTEL, que creó una Serie denominada D.34 “Representantes múltiples” (Nral 1º ), fijando la integración de la misma con tres clases ( D.34.1; D.34.2 y D.34.3), con los grados 6, 8 y 10 respectivamente ( Nral. 2do.). Asimismo, dispuso asignar funciones en los cargos creados, a determinados funcionarios, disponiendo que tales asignaciones se realizarán hasta la provisión definitiva por concurso de los cargos correspondientes –nrales. 5º y 7º - (fs. 13/13 vta. y 29/29 vta. en rojo A.A.). En virtud de dicho acto, se asignaron funciones a la accionante en relación a la clase D.34.2 (fs. 16) y a la funcionaria María Laura NESSI ARIZCORRETA en la clase D. 34.3 (fs. 17 vta. A.A.), siendo esta circunstancia la que agravia a la accionante, por estimar que tenía un mejor derecho a ocupar este cargo de Grado 10. A juicio de la Sala, el acto en causa concreta una verdadera asignación de funciones, no existiendo elementos suficientes para considerar -en este estado- que se trata, en rigor, de una designación “encubierta”, debiendo tenerse en cuenta además, que de la misma ilegitimidad estaría afectado el acto impugnado en cuanto encomienda también funciones a la accionante. III) El Tribunal ha señalado en múltiples pronunciamientos, que la asignación de tareas es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe sujetarse en el ejercicio de la misma, es decir a los bien entendidos intereses del servicio. La asignación de funciones mediante el instrumento de la encargatura, consiste en un nexo que aparece como necesario para la operativa, funcionamiento y actuación administrativa que no implica más que conferir otro tipo de responsabilidad al funcionario, sin que de ello deriven méritos para hacer valer e incidir en la futura provisión definitiva del cargo en cuestión (Conf. Sents. 542/88, 1167/92 y 1289/93 entre otras). La simple encargatura de funciones no configura un ascenso, por lo que no confiere derecho al cargo cuyas funciones se encomienda, máxime cuando como en el caso esa asignación es con carácter interino y esencialmente revocable, y se anuncia en la misma resolución, que el cargo habrá de llenarse en definitiva por concurso (fs. 28 vta. de A.A.). Quien acciona dispone del mecanismo idóneo para provocar la provisión definitiva de estos cargos, solicitando el llamado a concurso a través del derecho de petición (art. 30 y 318 de la Const.; y art. 8º de la Ley 15.869), oportunidad en la que se podrá analizar la superación del plazo legal y las razones de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la Administración que ésta eventualmente pudiera esgrimir. La provocación del concurso estaría poniendo en juego el derecho del funcionario y el deber correlativo de la Administración de concretarlo, según la normativa vigente (art. 5 y sgts. del Reglamento, 60/62 de la Constitución y art. 8 y siguientes de la ley 16.127). Por otra parte, estima el Tribunal, que en el caso no existe el perjuicio que se alega fundado en el art. 12 inc. 2do. del Reglamento, porque el desempeño de funciones en forma transitoria por vía de asignación de las mismas, no constituye por sí solo un mérito, sino en la medida que concurran todas las circunstancias que indica la norma y todavía, tal mérito queda librado a la discrecionalidad de la Administración, en cuanto el propio texto legal expresa “podrá tomarse en cuenta...”. IV) En definitiva, se estima que ANTEL se ha ajustado al art. 46, inc. 3º del Estatuto del Funcionario del Ente, ejercitando el poder discrecional que ostenta en la materia conforme a la jurisprudencia de la Sala. Por otra parte el acto impugnado, está suficientemente motivado en razones de servicio (fs. 13 y 15 en rojo A.A.) y la actora no ha acreditado los perjuicios que la Asignación de funciones a la funcionaria Nessi Arizcorreta le acarrearía, así como tampoco su mejor derecho a esa asignación. Por estos fundamentos, y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que se comparte, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda, y en su mérito confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del Abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.