Sentencia Definitiva N° 134/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de mayo de 2018. No. 134 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "AUTOMÓVIL CLUB DEL URUGUAY con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 635/13) y su acumulado: “AUTOMÓVIL CLUB DEL URUGUAY con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 168/14). RESULTANDO : Ficha No. 635-13 I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución Nº 101/012 de 13 de diciembre de 2012, mediante la cual la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia resolvió: “(…) Concluir que no se configuran en el caso en estudio prácticas ilegales que ameriten prohibición o sanción alguna, siempre que el alcance del servicio a brindar se ajuste a las explicaciones brindadas por el Banco de Seguros del Estado (…)” (fs. 220 a 220 vto., en 296 fojas, A.A.). El 16 de febrero de 2012 denunció ante la Comisión la conducta de ventas atadas que pretendía realizar (y presuntamente realiza) el Banco de Seguros del Estado, la cual consiste en ligar a sus seguros globales de vehículos el servicio de auxilios mecánicos ligeros de la empresa Uruguay Asistencia S.A. La contratación de Uruguay Asistencia S.A. se dio en el marco de un llamado de precios del BSE a distintas empresas que desembocó en una resolución de adjudicación que fue oportunamente recurrida ante este Tribunal (Ficha N° 486/2013). La denuncia que presentó se fundó en que las condu ctas del BSE eran violatorias de las normas de promoción y defensa de la competencia por constituir ventas atadas que tendrían por efecto la monopolización del mercado de auxilios mecánicos ligeros. Describió la operativa del BSE consistente en atar la v enta de seguros automotrices (pólizas de seguro global) a la venta de servicio de auxilios mecánicos livianos indicando que de esta manera se incluyen los servicios de Uruguay Asistencia en aproximadamente cien mil pólizas sin que el consumidor pueda optar por no incluirlos. El BSE tiene posición de dominio en el mercado relevante de seguros automotrices, dicha práctica de atado de ventas supone un abuso de posición dominante en violación de los literales a), d) e i) del artículo 4° de la Ley N° 18.159 de Defensa de la Competencia. La resolución es ilegal por cuanto avala una conducta anticompetitiva violatoria de la normativa nacional y por fundarse en un informe manifiestamente insuficiente, con elementos de análisis equivocados. La resolución debió ent ender en su lugar que la conducta del BSE supone un atado de ventas prohibido en virtud de: (i) los mercados relevantes en juego; (ii) el poder de dominio del BSE en el mercado de seguros automotrices (mercado del producto vinculante); (iii) la configuración de un caso de ventas atadas por parte del BSE (contrario a los artículos 2 y 4 de la LDC); (iv) el efecto distorsivo y anticompetitivo de dicha conducta sobre el mercado de auxilio mecánico ligero; y (v) el perjuicio a los consumidores y el mercado en general de dicha conducta. La conjunción de tales elementos impone a la conducta del BSE la nota de ilícita por anticompetitiva y la resolución es nula por no considerarlo, avalando en su lugar el atado de ventas beneficiando al ente estatal en contra de los intereses protegidos por la LDC. En este sentido, señaló que adjuntó un informe del economista especialista en temas de defensa de la competencia, PhD. Juan Dubra, el que demuestra que la conducta del BSE merece la tacha de anticompetitiva. No exist ió discusión entre las partes en cuanto a que los dos mercados relevantes son el servicio de seguros de automóviles y el servicio de auxilio y mecánica ligera, los que son dos servicios independientes. El BSE cuenta con una posición de dominio en el merca do de seguros automotrices y desde hace casi veinte años con más del cincuenta por ciento del mercado. En este aspecto tampoco existieron discrepancias. El elemento que la Comisión equivocadamente entendió que no se configuraba en el caso fue el de la existencia de ventas atadas. En el Informe N° 72/013 en que se fundamentó la resolución se entendió que el contrato de una póliza de seguros con el BSE no implica una afiliación a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera. En este se sostuvo que lo que se ofrece a un segmento de asegurados es el beneficio de hasta tres servicios de atención al vehículo asegurado por año, razón por la cual el cliente del BSE puede tener su afiliación con otra empresa o con la misma, lo que deberá abonar aparte en una contratación directa en la que puede elegir la empresa de su preferencia. El análisis del Informe N° 72/013, fundamento único que llevó a la resolución a avalar la conducta del BSE es insuficiente y equivocado. Ello por cuanto: (i) el ben eficio no se encuentra verdaderamente acotado y equivale a la afiliación del asegurado al auxilio mecánico; (ii) la pretendida gratuidad no inhibe la categorización de la conducta como una venta atada. El servicio que se incluye o ata en la póliza es un servicio completo de auxilio mecánico ligero y equivale a estar afiliado a Uruguay Asistencia en violación a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 18.159 configurándose las ilicitudes de los literales a) y d) del artículo 4°. El BSE obliga al consumidor a adquirir conjuntamente con la póliza el servicio de auxilio mecánico ligero. Por otra parte, el hecho de que el servicio se preste de modo “gratuito” no descarta la posibilidad de una venta atada. Es claro que el pago que el BSE realiza a Uruguay As istencia lo recuperará mediante el precio que cobra a sus clientes. La supuesta gratuidad del servicio no es un elemento que se tome en cuenta para analizar si existe un caso de ventas atadas de acuerdo con la práctica internacional. Además, la Comisión no se pronunció sobre la distorsión en el mercado de auxilios mecánicos ligeros y el perjuicio a los consumidores. La práctica de atado de ventas generará una distorsión anticompetitiva en el mercado de auxilios mecánicos al tiempo que no existen beneficios al consumidor que justifique la conducta anticompetitiva del BSE. En definitiva, demandó la nulidad del acto impugnado (fs. 35 a 51 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Poder Ejecutivo, Ministerio de Ec onomía y Finanzas, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia - la Dra. Alejandra Giuffra, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Cuando la Administración ejerce las potestades que legalmente le han sido conferidas, como en el caso, actúa leg ítimamente y ese comportamiento, realizado conforme a derecho, no resulta lesivo de derecho o interés alguno. La resolución N° 101/012, tanto del punto de vista de su juridicidad interna -competencia, cumplimiento de requisito s de forma -, como de su juridicidad externa -cumplimiento de una regla de derecho, dictada sin abuso de poder y perfectamente motivada -, resu lta incuestionablemente legítima. El expediente se inició con una denuncia presentada el 16 de febrero de 2012, la que conforme la resolución N° 17/012 de 6 de marzo de 2012 fue declarada no pertinente. En dicha resolución se resolvió formar testimonio con las actuaciones e iniciar una investigación de oficio para conocer la posible existencia de ventas atadas u otras prácticas ilegales con relación a la venta de seguros y otros productos condicionados a su ejecución. En el marco de dicha investigación de oficio, y en uso de sus facultades legales, la Comisión impulsó la instrucción del asunto, solicitó probanzas, las diligenció y luego de ello emitió el informe N° 72/012 en el cual se definieron como mercados relevantes el de seguro de automóviles (mercado del bien vinculante) y el de servicios de auxilio y mecánica ligera (mercado del bien vinculado). En este sentido, se analizó la conducta investigada y se arribó a las siguientes conclusiones: * El BSE realizó un llamado a precios dirigido a cuatro empresas para la selección de una o más empresas para la prestación del servicio de auxilio mecánico. * El servicio de seguros de automóviles y el de auxilio y mecánica ligera son dos mercados independientes que satisfacen necesidades distintas, con demandas separadas y con oferentes distintos. * El contrato de una póliza de seguros no implica la afiliación a la empresa prestadora del servicio de mecánica ligera y de auxilio. * El BSE otorga un beneficio asociado a la cobertura. El servicio de auxilio mecánico es adquirido por parte de la compañía aseguradora, la que luego lo brinda a sus asegurados como un beneficio. * No se detectaron violaciones a la normativa de competencia y se descarta que la práctica sea una venta atada. En consonancia con dicho informe se dictó la resolución N° 101/2012, de 13 de diciembre, por la cual se dispuso que en el caso no se configuran prácticas ilegales y se ordenó su archivo. Se trató de un procedimiento de oficio donde no hay partes involucradas por lo que la acción carece de todo fundamento legal. El acto recurrido es ajustado a derecho y la actora carece de legitimación. En suma, solicitó el rechazo de la demanda (fs. 54 a 56 vto.) Ficha No. 168-2014 III) En estos autos, l a parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 69/2013, de 23 de mayo de 2015, mediante la cual la Comisión de P romoción y Defensa de la Competencia resolvió: “(…) Desestimar el hecho nuevo invocado por no variar las conclusiones del análisis realizado con anterioridad” (fs. 285 a 285 vto., en 308 fojas, A.A. y fs. 5 vto. a 6). Tras relacionar las actuaciones vinc uladas con la impugnación deducida contra la resolución N°101/2012 argumentó que con posterioridad denunció un hecho nuevo que profundizaba la conducta anticompetitiva por parte del BSE. Este hecho nuevo consistió en que, de acuerdo con el contrato suscrito entre el ente y Uruguay Asistencia el servicio de auxilio a incluirse en el “seguro global” excedía los límites impuestos por la resolución N° 101/2012 que condicionaban la legalidad de la conducta. En particular, según el hecho nuevo denunciado, el servicio de auxilio mecánico se prestaría sin límites de asistencias para el caso de vehículos de menos de dos años (en lugar de estar limitado a tres asistencias anuales por asegurado). Sin embargo, como respuesta , la Comisión se limitó a dictar la resolución N° 69/013 y sin realizar informe económico o jurídico alguno se declaró que en el caso no existían ventas atadas. En este caso, la resolución causa agravio a la actora porque carece de la fundamentación necesaria, lo que se agrega a la expresión de agravios articulada contra la resolución N° 101/2012. Además, el hecho nuevo debió determinar que la resolución declarara que la conducta del BSE es violatoria del derecho de la competencia, puesto que la Comisión entendió que no existía venta atada porque se limitaba el servicio a tres asistencias anuales. En definitiva, solicitó la acumulación de autos y abogó por la nulidad de ambas resoluciones (fs. 23 a 34). IV) Conferido el cor respondiente traslado, comparecieron -en representación del Poder Eje cutivo, Ministerio de Economía y Finanzas, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia -el Dr. Javier Gomensoro y la Dra. Alejandra Giuffra - quienes se opusieron al accionamiento. La resolución N° 63/013, tanto del punto de vista de su juridicidad interna -competencia, cumplimiento de requisitos de forma -, como de su juridicidad externa -cumplimiento de una regla de derecho, dictada sin abuso de poder y perfectamente motivada -, resu lta incuestionablemente legítima. Luego de reiterar los antecedente s y argumentaciones esgrimidas para defender la resolución N° 101/2012 la demandada señaló que la Comisión entendió que la información aportada por la recurrente como hecho nuevo no enervaba las conclusiones a las que se había arribado en la Resolución No. 101/2012, lo que no implica que el acto recurrido no esté motivado. De una simple lectura del acto se desprende que allí se consignó que si bien en el informe N° 72/012 se analizaron las expresiones del BSE y se expidió sobre la base de un servicio acotad o a tres asistencias anuales las conclusiones no varían respecto del servicio que habrá de brindarse de acuerdo con el llamado hecho nuevo puesto que el mismo no implica afiliación a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera. Por ello se mantuvieron las conclusiones del referido informe en el sentido que se trató de una adquisición de un servicio por parte de la compañía aseguradora que luego lo brinda como beneficio a sus asegurados. Carece de rigor pretender que el acto sea nulo po rque no se compartan las razones argüidas por la Administración o bien porque no se atienda el reclamo. En un mercado con una competencia vigorosa el consumidor puede disponer de una amplia variedad de bienes y servicios. Las normas de defensa de la competencia no presuponen la de intereses particulares de los competidores sino el bienestar económico del mayor número posible de consumidores. El mercado en cuestión es abierto en el cual las empresas competidoras del BSE cuentan con presencia en numerosos p aíses y también brindan a sus clientes el beneficio de auxilio mecánico. En conclusión, solicitó el rechazo de la demanda (fs. 37 a 39). V) Por sentencia interlocutoria No. 625, de 20 de febrero de 2015, el Tribunal dispuso la acumulac ión de los a utos fichas Nos. 168/2014 y 635/2013 , a hacerse efectiva cuando se encontraran en el mismo estado, continuando el trámite en el expediente más antiguo (ficha N° 635/2013). (fs. 52 a 53 del acumulado y fs. 61 a 62 del principal). VI) En la ficha N° 635/2013 se dispuso la apertura de la causa a prueba por decreto N° 9792/2013 (fs. 58) y se diligenció en el cúmulo la certificada a fs. 76. VII) La parte actora alegó de bien probado (fs. 79 a 88) y la demandada fue acusada (fs. 103 a 103 vto.) y declara da en rebeldía (fs. 105). VIII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 208/2017 y aconsejó el rechazo de las demandas entablad as y la consecuente confirmación de los actos enjuiciados (fs. 106 a 107 vto.). IX) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 109). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigen cias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de las pretensiones anulatorias. Ficha No. 635-2013 En esta causa la acción de nulidad se dirigió contra la resolución Nº 101/012 de 13 de diciembre de 2012 (fs. 220 a 220 vto., en 296 fojas, A.A.), la que fue según lo afirmado por la actora en versión no contradicha por la demandada no le fue notificada (fs. 35 a 35 vto. y fs. 54). El 28 de diciembre de 20 12 se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en forma conjunta y subsidiaria (fs. 223 a 225, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 23 de julio de 2013, en función de lo dispuesto por el artículo 10 inciso tercero de la Ley N° 15.869. La demanda se interpuso tempestivamente el 23 de setiembre de 2013, en virtud de lo establecido por el artículo 10 inciso cuarto de la Ley N° 15.869 (nota de cargo, fs. 52). Ficha N° 168-2014 En esta causa la acción de nulidad se dirigió contra la resolución Nº 69/2013, de 23 de mayo de 2015 (fs. 285 a 285 vto., en 308 fojas, A.A. y fs. 5 vto. a 6), notificada a la actora el 24 de mayo de 2013 (fs. 289 a 290, en 308 fojas, A.A.). El 3 de junio de 2013 se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en forma conjunta y subsidiaria (fs. 292 a 293, en 308 fojas, A.A.). El acto conc lusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 20 de diciembre de 2013. La demanda se interpuso tempestivamente el 28 de marzo de 2014 (nota de cargo, fs. 35). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 16 de febrero de 2012 se presentó e l Automóvil Club del Uruguay ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia y relató como antecedente, el llamado de oferentes realizado por el BSE en junio de 2011 y la adjudicación realizada en el año 2012 a Uruguay Asistencia, para centrar lo s argumentos de su denuncia en la violación de normas de defensa de la competencia por parte del Ente en virtud de “atar la venta de seguros automotrices a la venta de servicios de auxilios mecánicos” formulando planteos similares a los deducidos en autos (fs. 68 a 81, en 296 fojas, A.A.) y adjuntando consulta del Dr. en Economía de l a Universidad de Nueva York, PhD. Juan Dubra (fs. 56 a 67, en 296 fojas, A.A.). El 6 de marzo de 2012 la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia emitió la resolución N° 17/2012, por la cual resolvió declarar que la denuncia no resultaba pertinente y con testimonio de las actuaciones iniciar una investigación de oficio para conocer la posible existencia de ventas atadas u otras prácticas ilegales (fs. 84 a 85, en 296 fojas, A.A.). Durante la tramitación de la investigación se solicitó informe al Banco de Seguros del Estado mediante oficio de 8 de marzo de 2012 (fs. 86 a 94, en 296 fojas, A.A.), el que fue reiterado el 29 de mayo de 2012 (fs. 95 a 97, en 296 fojas, A.A.). El 20 de junio de 2012 el Banco de Seguros responde mediante informe N° 46/2012 (fs. 98 a 99, en 296 fojas, A.A.). El 3 de julio de 2012 la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dicta la resolución N° 43/2012, por la cual resuelve solicitar al BSE la copia de los contratos que suscribe con sus clientes de la cartera de automotores (fs. 100 a 100 vto., en 296 fojas, A.A.). El 4 de julio de 2012 se cursa oficio al BSE (fs. 101, en 296 fojas, A.A.), el que se reitera el 27 de julio de 2012 (fs. 114 a 116, en 296 fojas, A.A.). El 7 de setiembre de 2012 el BSE responde indicando que a la brevedad se enviará informe (fs. 117, en 296 fojas, A.A.). De fs. 118 a 138 (en 296 fojas, A.A.) se incorporaron los contratos que suscribe el BSE con sus clientes de la cartera de automotores. El 11 de setiembre de 2012 se recibe informe N° 89/2012 del BSE en el cual se controvierte que se haya incurrido en competencia desleal y se explicitan los antecedentes del llamado para la contratación d e servicios de mecánica ligera enfatizando que éstos son utilizados en las mismas condiciones por prácticamente todas las empresas privadas de seguros (fs. 145 a 151, en 296 fojas, A.A.). El 25 de setiembre de 2012, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dicta la resolución N° 74/2012 mediante la cual se resuelve solicitar a Porto Seguros, Mapfre, Royal & Sun Alliance, AIG, Alico, Sancor e Interamericana de Seguros que informen si brindan a sus clientes que aseguran vehículos automotores el servicio de auxilio y mecánica ligera y en su caso en qué modalidad y con qué alcances (fs. 152 a 153, en 296 fojas, A.A.). De fs. 154 a 200 (en 296 fojas, A.A.) lucen agregados los pedidos de informes cursados y las respuestas brindadas por las compañía s aseguradoras consultadas. El 26 de noviembre de 2012 Automóvil Club del Uruguay compareció en el expediente y comunicó que solicitó una consulta al Economista Néstor Gandelman, la que estaría disponible con anterioridad al 15 de diciembre de 2012 y apo rtará luz sobre los temas investigados. Asimismo, se solicitó el acceso al expediente y la obtención de copia (fs. 201 a 202, en 296 fojas, A.A.). El 27 de noviembre de 2012 la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia emite la resolución N° 98 /2012, por la cual accede al pedido de acceso al expediente y concede un plazo de diez días corridos para la incorporación del informe económico (fs. 203 a 203 vto., en 296 fojas, A.A.), la que fue notificada a la parte ese mismo día (fs. 204, en 296 fojas, A.A.). El 7 de diciembre de 2012 Automóvil Club del Uruguay presenta escrito señalando la imposibilidad de presentar el informe económico y formulando consideraciones respecto de la información emergente del expediente (fs. 209 a 212 vto., en 296 fojas, A.A.). El 11 de diciembre de 2012 se elabora el informe N° 72/2012 por parte del Dr. Javier Gomensoro, quien tras analizar la figura de las denominadas “ventas atadas” y la conducta investigada concluye que “no se detectaron violaciones a la normativa de defensa de la competencia. Si bien el BSE tiene una alta participación de mercado, se descarta que la práctica desarrollada por el BSE sea una venta atada ya que la contratación de una póliza de seguros con el BSE no implica una afiliación a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera. Se trata de brindar un beneficio a cierto segmento de asegurados, el cual está acotado en el número de servicios gratuitos y no le hace socio de la empresa prestadora del auxilio” (fs. 213 a 219, en 296 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 13 de diciembre de 2012 se emitió la resolución N° 101/2012 mediante la cual, por remisión al informe técnico N° 72/012 se concluye que no hubo violación a la normativa de libre compet encia y se descarta la existencia de ventas atadas de pólizas de seguros con la afiliación a empresas de servicios de auxilio y mecánica ligera (fs. 220 a 220 vto., en 296 fojas, A.A.). El 28 de diciembre de 2012, Automóvil Club del Uruguay presentó recursos de revocación y jerárquico contra la resolución N° 101/2012, señalando que no le fue notificada y que tuvo conocimiento de ésta el 18 de diciembre de 2012 a raíz del envío por correo electrónico a su solicitud (fs. 223 a 225, en 296 fojas, A.A.). El 26 de abril de 2013 la actora present a denuncia de hecho nuevo sobre práctica anticompetitiva señalando que la cantidad de servicios anuales brindada por Uruguay Asistencia será sin límite para vehículos 0 km (del año en curso o anterior). En función de la no existencia de la limitante de tres servicios para dicho segmento reitera la existencia de ventas atadas y la configuración de una infracción al artículo 4 literal D) de la Ley N° 18.159 (fs. 262 a 264, en 308 fojas, A.A.). El 6 de mayo de 2013 se emite la resolución N° 59/013 por la cual se considera que el hecho nuevo denunciado deberá ser investigado, pero en nada afecta el contenido de la resolución N° 101/2012, la que se confirma franqueando el recurso jerárquico (fs. 270 a 271, en 308 fojas, A.A.). Dicha resolución se notificó a la actora el 24 de mayo de 2013 (fs. 289 a 290, en 308 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 106 a 107 vto. ) y rechazará las demandas instauradas, por los fundamentos que se explicitarán. IV) Análisis de la legitimación causal de la actora. En primer término, corresponde analizar la legitimación causal de la actora para contender contra las resoluciones enjuiciadas. La demandada señaló, tanto en el principal como en el acumulado, que se trató de un procedimiento de oficio, donde no hay partes involucradas, razón por la cual la actora carece de legitimación para promover sus accionamientos. Si bien es cierto que se trató de un procedimiento de oficio, ello no significa per se que la actora carezca de legitimación para demandar la nulidad de las resoluciones que le causan agravio. El Tribunal ya ha tenido oportun idad de pronunciarse ante planteos defensivos similares a los que articula la demandada en la sentencia interlocutoria N° 711/2015 en la cual se analizó la legitimación de los denunciantes en relación con sus competidores al resolver sobre una oposición a una tercería. En este sentido, señaló la Corporación: “En lo que tiene que ver con la COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTEPAZ S.A , resulta indudable que ostenta legitimación para comparecer en juicio desde que es la sociedad competidora denunciante de un a presunta práctica anticompetitiva, desarrollada por la actora, a partir de la cual la Administración demandada, siguió el correspondiente trámite que diera lugar al dictado del acto sancionatorio resistido (…) (…) corresponde recordar los argumentos ex presados en la Sentencia No. 580/2014 , que pese a tratar la legitimación desde la perspectiva del denunciante actor, resultan traídos a la situación puntual plenamente aplicables a la condición de tercero coadyuvante. En dicha oportunidad textualmente s e dijo: “ El Tribunal ha reconocido que los competidores tienen legitimación para impugnar actos vinculados a su competencia, para evitar que a los competidores les concedan beneficios no autorizados por el Derecho. Si un acto ilegítimo le otorga un benef icio a una empresa, sus competidores están legitimados a contender contra ese acto en sede contencioso-anulatoria. Existe en esos casos un interés legítimo del impugnante para evitar que la Administración distorsione el mercado, otorgando a sus competidores beneficios que no le corresponden. (….) Los competidores tienen un interés legítimo a que la Administración, actuando con arreglo a Derecho, ordene cesar las conductas ilegítimas y mantenga las sanciones impuestas para reprimirlas o, en otras palabras, no las remita o condone graciosamente. En suma, el Tribunal reconoce la legitimación ad causam de la actora y, en consecuencia, ingresará en el análisis de los agravios planteados” (…)” (…) por idénticas razones, se desestimará la oposición a la intervención de la tercerista COMPAÑÍA IND USTRIAL DE TABACOS MONTEPAZ S.A.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). De lo precedentemente señalado fluye con naturalidad que Automóvil Club del Uruguay tiene un interés directo, personal y l egítimo a que la Administración, actuando con arreglo a derecho adopte las medidas tendientes al esclarecimiento de hechos presuntamente anticompetitivos y en su caso resuelva las medidas correctivas que pudieran corresponder. Por lo tanto, el planteo de fensivo articulado por la demandada no resulta de recibo y habrá de ser desestimado. VI) Análisis de los agravios contra la resolución N° 101/2012. En esencia, la accionante sostuvo que la resolución es ilegal por cuanto avala una conducta anticompetit iva del BSE, violatoria de la normativa nacional que consiste en atar a la adquisición de pólizas de seguros globales a la venta de servicios auxiliares de mecánica ligera, con abuso de posición dominante y en violación de los literales a), d) e i) del artículo 4° de la Ley N° 18.159 de Defensa de la Competencia. Sostuvo también que el informe en que se basó la resolución resulta manifiestamente insuficiente, partiendo de elementos de análisis equivocados, no analizando todos los aspectos necesarios. El T ribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la situación de las ventas atadas a que alude Automóvil Club del Uruguay, en la causa "AUTOMÓVIL CLUB DEL URUGUAY con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 486/2013), por sentencia N° 687/2016. En aquella ocasión, se analizaron buena parte de los argumentos esgrimidos por Automóvil Club del Uruguay, aunque desde el ángulo del procedimiento de contratación que desembocó en la adjudicación a Uruguay Asistencia. El tema de las ve ntas atadas estuvo en tela de juicio y sobre el particular señaló el Colegiado: “(…) conforme resulta de los antecedentes administrativos, la oferta del ACU a determinado sector de su clientela no constituye una “venta atada”, siendo del caso compartir las conclusiones de la Comisión y Promoción de Defensa de la Competencia “…ya que la contratación de una póliza de seguros con el BSE no implica una afiliación a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera. Se trata de brindar un benefici o a cierto segmento de asegurados, el cual está acotado en el número de servicios gratuitos y no le hace socio de la empresa prestadora del auxilio…” (fs. 162 A.A.). Y, por lo demás, tal práctica resulta habitual y es empleada por todas las empresas aseg uradoras de automóviles existentes en plaza , tal como surge acreditado en las actuaciones administrativas (fs. 916 y ss. A.A.) (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el presente caso, se vuelve sobre la cuestión de las ventas atada s, ya no desde un embate contra el acto de adjudicación del Banco de Seguros del Estado sino contra lo resuelto por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Pero el razonamiento es exactamente el mismo. El Tribunal considera que la práctica d el Banco de Seguros del Estado, similar a la de otras aseguradoras del mercado de automóviles no constituye una práctica anticompetitiva que resulte distorsiva del mercado ni tampoco perjudicial para el consumidor. La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia adoptó todas las medidas tendientes al esclarecimiento de posibles conductas anticompetitivas del Banco de Seguros del Estado, en función de su posición dominante en el mercado y concluyó fundadamente en que éstas no se verificaron. Como lo h a señalado el Tribunal: “Debe tenerse especialmente presente, que para la calificación y juzgamiento de esta clase de conductas, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos : “…nuestra ley no sanciona prácticas “per se”, sino que se requiere de un proceso de valoración de la conducta por parte del Órgano de Aplicación (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia). Por ende, no todas aquellas prácticas con apariencia anticompetitiva podrán ser sancionadas, sino que se deberá analizar la razonabilidad de las mismas y determinar si ellas tienen causa justificada. A estos efectos, el Órgano de Aplicación deberá analizar si la conducta con aspecto anticompetitivo es razonable o no a nivel de mercado, o si se realiza a los solos efectos de obtener ventaj as o causar perjuicios a terceros con el objeto o efecto de limitar la competencia. El inciso 3° del artículo 2° establece que a efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones en que incurra un agente, el Órgano de Aplicación “podrá” considerar los siguientes factores: a) si las conductas generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, b) la posibilidad de obtener las mismas de formas alternativas y, c) el beneficio que se traslada a los consumidores”. Es importante señalar a su vez que el órgano de aplicación -en este caso URSEC -: “ goza de una gran discrecionalidad para valorar conductas con apariencia anticompetitivas ” y “deberá realizar un exhaustivo análisis, que comprenderá concep tos económicos, jurídicos y técnicos, que alcanzarán, entre otros la determinación del mercado relevante, valorar si la conducta es o no justificada, el grado de perjuicio a los consumidores y al mercado, el poder de mercado de el o los agentes económicos involucrados, el momento histórico -económico de la adopción de decisiones, la relevancia de la conducta anticompetitiva en el mercado relevante, etc. ” (ALGORTA MORALES, Paula: “Prácticas prohibidas” en AA.VV.: “Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo”, Dirección: Santiago PEREIRA CAMPOS y Daniel RUEDA KRAMER, FCU, 1ª Edición, 2008, págs. 39/41).” (sentencia N° 380/2014) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En la emergencia, el informe técnico N° 72/012 de 11 de di ciembre de 2012 destacó en su análisis que: - “la franja de clientes a la que se prestaría el servicio de auxilio mecánico con la contratación de la póliza de seguro no es la totalidad de los clientes del BSE, sino que el mismo se ofrecería al segmento de asegurados que cuentan con una tarifa de cobertura global ”, segmento que según el ente alcanzaría una cifra cercana a los 90.500 clientes, cantidad muy alejada del total de la masa de asegurados de la cartera de automóviles, que alcanza los 580.000 contrat os incluyendo motos (fs. 216, en 296, A.A.). - “El BSE señala que las restantes empresas aseguradoras ofrecen este servicio a sus asegurados y que si no pudiera brindar el mismo “se lo dejaría en una posición de notoria desventaja frente a las demás aseguradoras (…)” (fs. 216, en 296, A.A.). - “Con respecto a la conducta investigada, en primer lugar, corresponde señalar que el servicio de seguros de automóviles y el servicio de auxilio y mecánica ligera son dos servicios independientes (…) En segundo lugar, en relación con la obligación de comprar ambos servicios conjuntamente, corresponde decir que, de acuerdo a la información analizada, el contrato de una póliza de seguros con el BSE no implica una afiliación a la empresa prestadora del servicio y mecánica ligera. Lo que se ofrece a un segmento de asegurados es el beneficio de hasta tres servicios de atención al vehículo asegurado por año (…) Por lo tanto, no se trata de un servicio que es adquirido luego por el cliente del seguro , sino de una adquisición d el servicio por parte de la compañía aseguradora , que luego lo brinda como beneficio a sus asegurados. Sin que esto modifique las conclusiones del análisis, cabe señalar que la misma práctica es realizada por las empresas aseguradoras privadas, según man ifiesta el BSE, lo cual es confirmado por la información obtenida por la Comisión (…) En conclusión , no se detectaron violaciones a la normativa de defensa de la competencia . Si bien el BSE tiene una alta participación de mercado, se descarta que la prácti ca desarrollada por el BSE sea una venta atada ya que la contratación de una póliza de seguros con el BSE no implica una afiliación a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera . Se trata de brindar un beneficio a cierto segmento de asegurados, el cual está acotado en el número de servicios gratuitos y no le hace socio de la empresa prestadora del auxilio” (fs. 217 a 219, en 296 fojas, A.A.). A la luz de los elementos reunidos en el proceso investigativo, y tomando en cuenta un conjunto de variables económicas, jurídicas y técnicas, se concluyó en que el BSE no estaba realizando una práctica anticompetitiva de ventas atadas porque la contratación de la póliza de seguros no implica la afiliación del asegurado a la empresa prestadora del servicio de auxilio y mecánica ligera. Por otra parte, se observó que si bien el BSE ostenta una posición dominante en el mercado de seguros de automóviles la prestación del servicio de mecánica ligera sólo se ofrece a una porción menor de sus asegurados ( a los que cuenten con tarifa de cobertura global), en una conducta similar a la que siguen otras aseguradoras competidoras en dicho mercado. El Tribunal no advierte en modo alguno que el informe técnico resulte manifiestamente insuficiente, partiendo de elementos de análisis equivocados, no analizando todos los aspectos necesarios. Sin perjuicio de lo señalado, debe de verse que se trata de una cuestión eminentemente técnica respecto de la cual la parte actora debió desplegar un mayor esfuerzo probatorio que la mera remisión a la consulta -de parte del Dr. Juan Dubra - que agregó en sede administrativa (fs. 56 a 67, en 296 fojas, A.A.). En este sentido, resulta pertinente traer a colación lo expresado por el Tribunal en sentencia N° 210/2017, en tanto s e advierte: “(…) Tratándose de una cuestión eminentemente técnica, la actora debió desplegar todas las probanzas a su alcance a efectos de avalar sus dichos, extremo que no acaeció. En efecto, cuando se dirimen ante la jurisdicción contencioso - anulatoria cuestiones que resultan eminentemente técnicas, su revisión por parte del Tribunal requiere, necesariamente, del aporte de prueba pericial o técnica que acredite la sinrazón o el error de la decisión adoptada por la Administración. Conforme ha sido señalado reiteradamente por el Tribunal , “(…) si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos , como única forma de informar o demostrar los errores de la decisión administrativa” (sentencia N° 174/2015; en igual sentido: sentencias N° 958/1998, 742/2002, 94 0/2011 y 379/2012, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En suma, no se observa que la resolución N° 101/2012 se dictara en violación a una regla de derecho, avalando prácticas anticompetitivas en violación de los literales a), d) e i) del artículo 4° de la Ley N° 18.159 de Defensa de la Competencia ni que el informe que le dio sustento fuera manifiestamente insuficiente, partiendo de elementos de análisis equivocados y no analizando todos los aspectos necesarios. VII) Análisis de los agravios contra la resolución Nº 69/2013. En este caso, el núcleo de los agravios a rticulados por la accionante se centra en que denunció un hecho nuevo que profundizaba la conducta anticompetitiva del BSE y que la Comisión se limitó a dictar la resolución N° 69/013 sin realizar informe económico o jurídico alguno que declarara que en el caso no existían ventas atadas. El hecho nuevo consistía en que las asistencias de mecánica ligera por “seguro global” ofrecidas por el Ente para de vehículos de menos de dos años excedía los límites impuestos por la resolución N° 101/2012 (se prestaría sin límites en vez de consistir en tres asistencias anuales por asegurado). En este caso, la resolución causa agravio a la actora porque carece de la fundamentación necesaria, lo que se agrega a la expresión de agravios articulada contra la resolución N° 101/2012. A su juicio, el hecho nuevo debió determinar que se declarara la conducta del BSE como violatoria de la LDC. El Tribunal no repara en que el pronunciamiento emitido en la resolución N° 69/2013 adolezca de un vicio en la motivación o que necesariamente requiriera de un nuevo informe técnico que le diera sustento. Tampoco considera que el hecho nuevo en cuestión, circunscripto a los vehículos de menos de dos años fuera susceptible de alterar las conclusiones originariamente alcanzadas. En este s entido, la resolución N° 59/013 que se emitió en el marco del procedimiento recursivo es lo suficientemente explícita en cuanto advierte “Que el hecho nuevo denunciado deberá ser investigado y analizado, pero en nada altera el contenido de la resolución re currida, por cuanto la misma fue categórica en sus conclusiones , estableciendo que “…no se configuran en el caso en estudio prácticas ilegales que ameriten prohibición o sanción alguna, siempre que el alcance del servicio a brindar se ajuste a las explicac iones brindadas por el Banco de Seguros del Estado (…)” por la cual se considera que el hecho nuevo denunciado deberá ser investigado pero en nada afecta el contenido de la resolución N° 101/2012, la que se confirma franqueando el recurso jerárquico (fs. 270 a 271, en 308 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original) Repárese que en el considerando 3° de la resolución N° 101/012 se consignó: “Que de acuerdo a las conclusiones del referido informe, no se han detectado violaciones a la normativa de libre competencia, descartándose que existan ventas atadas de pólizas de seguros con la afiliación a empresas de servicios de auxilio y mecánica ligera de automóviles, otorgándose alguna prestación de esta índole en carácter de beneficio, acotando el tipo de asegurados que lo recibe, la cantidad de servicios y careciendo el beneficiario de la calidad de socio de la entidad prestadora del auxilio” (fs. 220 a 220 vto., en 296 fojas, A.A.). Como bien lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo C ontencioso Administrativo, “(…) tampoco asiste razón en esta causa al promotor por entenderse que la situación de “ventas atadas” que es lo que constituye su agravio, no ha podido ser demostrada en la medida en que la extensión del servicio otorgada sigue sin implicar que el asegurado pase a estar afiliado a la empresa que brinde el servicio de auxilio” (fs. 107). Aunado a esto, debe de verse que persisten otro tipo de variables que ya se habían señalado en forma previa al dictado de la resolución N° 101/2012 que permanecen incólumes. Así, el mercado de asegurados sigue siendo acotado y de escasa significación en la masa total de asegurados, las otras compañías brindan similares servicios, etc. Lo único que cambia es el número de auxilios que el BSE presta a través de Uruguay Asistencia, que pasa de tres a sin límite, pero sólo respecto de los vehículos de menos de dos años. Ello no resulta determinante para confirmar la existencia de una práctica anticompetitiva que no se demostró en el procedimiento que concluyó con la resolución N° 101/2012 y no resulta susceptible de irrogarle ninguna alteración ni la inficiona de nulidad por ausencia de fundamentación. Ante un hecho nuevo con escasa incidencia en las conductas investigadas, la Comisión de Promoción y D efensa de la Competencia resolvió que -sin perjuicio de su investigación- éste no resultaba susceptible de alterar lo resuelto, sin necesidad de, para ello, requerir un nuevo informe técnico. En función de lo expresado, el Tribunal no encuentra mérito para acoger los agravios articulados contra la resolución N° 69/2013. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA: Desestímanse la s pretensiones anulatorias y, en su mérito, confírmanse los actos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).