Sentencia Definitiva N° 129/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de mayo de 2018. No. 129 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PÉREZ, ELIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No.397/2016). RESULTANDO : I) La p arte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución Nº 03 -936-2015-1385, de 2 de octubre de 2015, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones - Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se resolvió: “Declárase que por aplicación de lo dispuesto en la Ley Nº 17.963 de fecha 19.05.2006 y el art. 77 de la Ley Nº 16.713 de fecha 3.09.1995 los servicios de carácter patronal del titular Elio Pérez Guerra, acreditados en la presente carpeta, por el período que va desde 1º.06.1987 hasta el 30.06.1988, no podrán ser reconocidos a efectos de su inclusión en un cómputo jubilatorio, hasta que se regularice su situación contributiva ante ATYR”. (fs. 12 vto. a 13, A.A.). En su demanda sostuvo que la re solución impugnada no incluyó ni mencionó el período comprendido entre el 1° de enero de 1977 y el 1° de enero de 1986, así como tampoco el que va desde el 1° de abril de 1996 y el 30 de junio de 1998, los que denunció como períodos de actividad. La deuda reclamada por el Ente previsional por los períodos denunciados se encuentra prescripta, conforme lo establecen los artículos 28 y 38 del Código Tributario. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 de la Ley N° 16.713 la referida prescripción deb e ser declarada por el BPS cuando así es solicitada por el contribuyente. En oportunidad de denunciar los períodos de actividad no se le asesoró adecuadamente respecto de la prueba a la que se le propuso renunciar ni se le informó de la deuda contributiv a que mantendría con el organismo. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada (fs. 8 a 11vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social - la Dra. Silvia Tubino, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Defendió la validez del acto pues se fundó en las disposiciones de las Leyes Nº 11.237 de 8 de enero de 1949, N° 15.840, de 26 de noviembre de 1986 y N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, en su artículo 77. De acuerdo con la referida normativa, a los efectos del cómputo de servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes sólo serán admisibles como modos de extinción de las obligaciones tributarias el pago y la compensación, quedando excluidos los demás (Ley Nº 16.713, arts. 77 y 86 y Decreto Nº 125/996, arts. 42 y 44). Sólo pueden acceder al goce de la pasividad los trabajadores no dependientes cuando no tuvieran deuda con el BPS o cuando se encontraren con aportación regular. La conducta observada por el contribuyente fue contradictoria puesto que durante el procedimiento administrativo manifestó expresamente su voluntad de renunciar a la prueba de los servicios denunciados entre el 1° de enero de 1977 y el 1° de enero de 198 6 y ahora esgrimió la prescripción de los adeudos o su desconocimiento. Dicha renuncia determinó que en el acto dictado no se hiciera mención alguna al período (patronal sin registro) supuestamente laborado. El accionante, en su calidad de trabajador no d ependiente, pretende percibir una jubilación sin haber realizado las aportaciones debidas, pero se encuentra impedido de acceder a una pasividad. La Ley Nº 19.185, artículo 4° terminó por resolver la problemática planteada en autos declarando que la cot ización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden la prescripción prevista por el artículo 38 del Código Tributario. En suma, abogó por el mantenimiento del acto impugnado (fs. 19 a 23 vto.). III) Por decreto No. 682 6/2016 (fs. 25) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 33. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 37-41 vto. y fs. 47-48, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 250/2017 y aconsejó el amparo de la demanda (fs. 51 a 51 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 53). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución de la República artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La acción de nulidad se dirige contra la resolución Nº 03-936-2015- 1385, de 2 de octubre de 2015, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones - Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (fs. 12 vto. a 13, A.A.), notificada al actor el 8 de octubre de 2015 (fs. 15 vto., A.A.). El 19 de octubre de 2015 se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, teniendo presente lo dispuesto por el artículo 10 inciso 4° de la Ley N° 15.869 (fs. 18 a 20, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último de los recursos, el 13 de mayo de 2016, según lo establecido por el artículo 10 inciso 3° de la Ley N° 15.869. La demanda se interpuso tempestivamente el 19 de julio de 2016 (nota de cargo, fs. 12). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El actor inició su trámite jubilatorio ante el BPS en el año 2015, (fs. 1, A.A.) y en su declaración jurada de servicios incluyó los prestados por él mismo como empresa uni personal de transporte, en los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 1977 hasta el 1° de enero de 1986 y desde el 22 de abril de 1987 al 30 de junio de 1988. El 6 de julio de 2015, se expidió documento en el que se dejó asentado que “(…) se le informa que el período 22.4.1987 - 30.6.1988 no se encuentra en situación regular de pago, al no haber aportado ni el 30% de las obligaciones ni el 50% del período al cese , según informe de situación contributiva de fecha 2.7.2015”. (fs. 8, A.A.) (la negrilla no están en el original). Asimismo, se expidió una constancia por la Gerencia de Unidades Descentralizadas del BPS en la que se consignó que: “(…) se presenta el titular, Elio Pérez, quien manifiesta haber sido asesorado en ATYR respecto a la deuda que s urgiría de probar los servicios declarados, y en virtud de dicho asesoramiento , decide desistir de la prueba de dichos servicios”. (fs. 9, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 6 de julio de 2015 se le confirió vista respecto a que “no cumple con los extremos exigidos para configurar causal de jubilación por edad avanzada.” (fs. 9 vto., A.A.). Finalmente, el 2 de octubre de 2015 se dictó la resolución encausada (fs. 12 vto. a 13, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 51 a 51 vto.) y dispondrá la nulidad del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En autos, se discute una cuestión de puro derecho, que ya ha s ido planteada y resuelta por la Corporación ante situaciones análogas al presente caso (sentencias Nos. 643/2010, 239/2011, 678/2013 y 692/2015). El Banco de Previsión Social ha sostenido reiteradamente que conforme a lo dispuesto por los artículos 77 y 8 6 de la Ley Nº 16.713 y el decreto reglamentario N° 125/996, para computar servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes -anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral - cabe exigir el pago efectivo de la correspondiente aportación o cotización, de las sumas devengadas en calidad de contribuciones especiales de seguridad social. De manera que la prescripción como medio hábil para extinguir dicha obligación impide el cómputo de tales servicios. Este criterio se estableció medi ante la resolución RD 23 -38/2004 del 21 de julio de 2014, cuyo artículo 2° reafirma el requisito de aportación efectiva para el registro y cómputo de servicios y asignaciones de trabajadores no dependientes, exclusivamente la aportación, paga efectiva o compensación tributaria, no admitiéndose expresamente los restantes modos de extinción de la obligación tributaria, en particular la prescripción extintiva. En esencia, el actor entiende que los adeudos generados se encuentran prescriptos y así debió decl ararlo el BPS , en tanto el ente demandado considera que la prescripción de los adeudos -que no es pago - impide el reconocimiento de los servicios. Se ha observado como práctica administrativa frecuente del accionado que cuando un trabajador no dependient e inicia el trámite jubilatorio y se detecta que registra adeudos, se intenta la firma de un convenio de pago o el consentimiento del interesado para que los adeudos se debiten de su futura jubilación, sin verificar si los referidos adeudos se han extinguido o no por modo prescripción. Si el interesado no accede, se le impide el acceso al beneficio jubilatorio y si lo hace, se le otorga jubilación y se le descuentan los montos que adeuda por aportes impagos, aun cuando éstos hubiera n prescriptos. Cabe señalar que, si bien existen normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones - como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal - no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los arts. 38 y concordantes del Código Tributario. Por tanto, para pretender el cobro de créditos el BPS debe tener un crédito exigible contra el interesado y, si el crédito que dice tener , se encuentra extinguido por prescripción -como sucede en este caso - no tiene un crédito exigible. A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurisprudencia. En tal sentido, Gervasio Posadas Belgrano ha señalado que “(…) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no subsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Luego agrega que el pago que hi ciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a la devolución de lo pagado, porque ese pago carece de causa jurídica. El autor señala textualmente que: “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación t ributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos ” ( Cf. Gervasio Posadas Belgrano, “Derecho Tributario”, Montevideo, Medina, 1959, p. 276; César Pérez Novaro, “Modos de extinción de la obligación tributaria” , Montevideo, FCU, 2005, p. 41 y siguientes; y Miguel Pezzutti y Pablo Barreiro, “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del T.C.A. respecto al tiempo transcurrido”, La Ley Uruguay, Junio 2011, p. 5 y siguientes). En este caso, los servicios denunciados por el actor no fueron probados en vía administrativa, en tanto, tras el asesoramiento recibido por parte de funcionarios de ATYR -cuya legitimidad cuestiona el accionante en su escrito de demanda - se le informa que, de probarse los servicios declarados, surgiría una deuda para con el Ente Previsional. Así, dice textualmente el documento de 6 de julio de 2015: “En la fecha se presenta el titular, Elio Pérez, quien manifiesta haber sido asesorado en ATYR respecto a la deuda que surgiría de probar los servicios declarados, y en virtud de d icho asesoramiento, decide desistir de la prueba de dichos servicios ”. (fs. 9, A.A.) (la negrilla no está en el original). A juicio del Tribunal, de lograrse probar la prestación de los servicios denunciados por el actor, exigir la regularización de adeud os por parte del BPS resultaría ilegítimo por cuanto ya transcurrió el plazo de prescripción legalmente previsto. Por último, y en lo que respecta al artículo 4° de la Ley N° 19.185 que invoca el BPS debe de verse que no resulta de aplicación en virtud de que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial, el 20 de enero de 2014. En este sentido, debe de verse que los períodos en los cuales el actor tendría una deuda con el Organismo previsional son anteriores a la entrada en vigor de la disposición. Por lo que, al tratarse de una norma que modifica la situación vigente hasta ese momento “(…) se aplica a hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia”. (Sentencia Nº 332/2017). En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo” que modifica la situación vigente hasta entonces consagrando una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por todo lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. En definitiva, result a ilegítima la conducta de la Administración, razón por la cual se irá al acogimiento de la pretensión de nulidad incoada. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dra. Alves De Simas. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)