Sentencia Definitiva N° 518/1998

//tevideo, 22 de julio de 1998. No. 518 VISTOS : Para sentencia estos autos seguidos por “VIBERTI, ANA MARIA con BANCO DE PREVISION SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1465/96). RESULTANDO : I) Que de fs. 9 a 13, compareció la actora promoviendo demanda de nulidad contra las resoluciones del Directorio del Banco de Previsión Social No. E 9-1/92 de 31/12/992 y No. 28-7/95 de 3/8/995, por las que respectivamente se estableció la reestructura del Organismo, y se aprueba el llamado a concurso para la provisión de cargos de Nivel 6 (Jefes), creados por la reestructura con grados 18, 17, 16 y 15, habilitándose para comparecer al mismo a los Jefes de Escalafón Grado 15, como la compareciente. En su demanda afirma, que las bases del concurso no han respetado lo establecido por la ley 16.127, en cuanto a que los concursos deben ser de méritos y antecedentes o de oposición y méritos, sino que se han agregado otros criterios de calificación, aportados por el asesoramiento prestado por la Facultad de Ciencias Económicas, a los que se adicionan mediciones síquicas. Sostiene que constituyen criterios ambiguos, de los cuales las mediciones síquicas, no pueden estar a cargo de otros técnicos que no sean los egresados de la Facultad de Medicina o Sicología. Dice que la nueva estructura, que crea una subestructura paralela a la del funcionario existente, va a provocar un aumento desmesurado de los costos, sin tener ningún contralor interno. Agrega que no ha sido posible determinar nítidamente el origen legal de la resolución que determinó la creación de la reestructura orgánica, ya que entre el texto de reforma constitucional, que fuera rechazado, y la nueva ley No. 16.713 de 3/9/95 que dispuso el régimen de cuentas individuales, se presenta un intermedio en el cual surge la resolución No. E 9-1/92 de 31/12/992, que alude al régimen de cuentas individuales, sin que exprese su fundamento legal. Señala como elementos lesivos a sus derechos: la atribución de determinado puntaje por la concurrencia a congresos a los que la propia Administración designó, la asignación de puntajes especiales para los trabajos o experiencia en la actividad privada, la inclusión de mediciones síquicas y comportamentales. En definitiva, pide la anulación de los actos resistidos. II) La demandada en su contestación, expresa que el art. 451 de la Ley 16.320, facultó la reestructura del B.P.S.. Expresa que en el caso, el concurso realizado, conforme con sus bases, puede encuadrarse en el de oposición y méritos, por cuanto llamó a un confrontación de todos aquellos funcionarios que se encontraban en los niveles requeridos para acceder a uno o más grados superiores, a fin de que acreditaran su aptitud para el ejercicio de esos cargos de responsabilidad, y atendiendo a sus méritos. Entre los factores para determinar la provisión de esos cargos, se destacan especialmente la actuación funcional previa del concursante y su antigüedad para la evaluación de los méritos, a lo que se agrega la capacitación y la formación curricular y no curricular, por lo que no puede afirmarse que el concurso no sea de oposición y méritos, en cuanto establece diversas pruebas (síquica, entrevista personal, etc.). Sostiene que la actora no impugnó la resolución 8-1/94 del 9/3/994, que aprobó la tercera etapa de la reestructura del B.P.S., en la que se establecen, entre otros, los factores de evaluación de todos los cargos, siendo el llamado a concurso para la provisión de esos cargos sólo ejecución de esa resolución. Agrega que el B.P.S. solicitó el asesoramiento a la Facultad de Sicología para realizar los test, los que se efectuaron de acuerdo con las pautas establecidas por esa Facultad. Respecto a los méritos, consistentes en la participación en Congresos o Seminarios, señala que no necesariamente corresponde a designación del B.P.S., ya que a los mismos pueden acceder normalmente todos los interesados, sin perjuicio que el puntaje asignado por ello es mínimo. En cuanto a la experiencia de trabajo fuera del B.P.S. durante los últimos diez años, tanto en la actividad privada o pública, sólo se valorará en función de su afinidad con la Seguridad Social, la mejora de la gestión o la función para la que se concursa. En definitiva, pide se desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 51, y alegaron las partes por su orden (fs. 52 a 54 y fs. 58 a 60). Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió a fs. 62-64 (Dictamen 679/97). Citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que corresponde entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que en autos se impugna: a) La Resolución E 9-1/92 de 31/12/92, del Directorio del Banco de Previsión Social, que en lo esencial “aprueba en general el adjunto proyecto de reestructura del Banco de Previsión Social, elevado por la Comisión de Reestructura, con los ajustes y modificaciones dispuestos por el Cuerpo, cuyo texto y el de sus anexos documentales se consideran parte integrante de la presente resolución” (fs. 00030/00031 y 00217/00218, en rojo, legajo “A” de Antecedentes Administrativos, y fs. 00583/00584, en rojo Legajo “B” de Antecedentes Administrativos citados). b) La Resolución 28-7/95 de 3/VIII/95 del mismo Directorio que: 1) “llama a concurso para la provisión de cargos de Nivel 6 (Grados 18, 17, 16, 15), en el número y con las especificaciones establecidas , propuestas por la Comisión encargada de proyectarlas, las que se consideran parte integrante de la presente resolución” (fs. 00200 en rojo, legajo “A” Pieza I de los Antecedentes Administrativos). Respecto de la primera de las resoluciones señaladas, la Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en sentencia No. 127 de fecha 4 de marzo de 1998, en autos seguidos entre las mismas partes (Ficha 1.199/95). En el citado fallo se confirmó entre otras la Resolución 9-1/92, por lo que sólo cabe remitirse a lo allí expuesto. Cabe señalar también que en el caso no se trata de un supuesto de acto reiterativo en tanto que al formularse la presente demanda anulatoria (el día 20/6/96), no se había dictado la sentencia antes mencionada. III) En lo que tiene relación con la segunda decisión impugnada (R. 28-7/95), estima el Tribunal que deberá ser confirmada al compartirse la sólida fundamentación desarrollada por el Banco de Previsión Social al contestar la demanda, con la salvedad de que no se comparte el argumento de que la actora omitió impugnar la Resolución 8- 1/94 de 9/3/94, que aprobó la tercera etapa de la Reestructura Administrativa y estableció los factores de evaluación de todos los cargos (fs. 00486/00486 vta., 00606/00606 vta. y 00678/00680 en rojo, legajo ”B”), porque el Numeral segundo de la resolución enjuiciada en autos, aprobó las bases propuestas por la comisión encargada de proyectarlas, razón por la cual esta segunda resolución deviene eventualmente lesiva para la actora y le confiere legitimación para impugnar esta segunda volición. No obstante ello y en cuanto al mérito no le asiste razón a la accionante. En efecto, al formular su demanda no se indica qué normas resultan violadas al exigirse un “test”, o cuándo se otorga un determinado puntaje para quienes hayan participado en congresos o seminarios o a quien de alguna forma demostrare experiencia o aportare trabajos efectuados en la actividad privada. Todo ello ingresa en la razonable discrecionalidad del jerarca que procura a través del mecanismo del “CONCURSO”, y a través de pautas “más modernas” seleccionar a los mejores funcionarios. IV) Tampoco se ha acreditado que esas bases, seriamente elaboradas, persigan la finalidad espuria de permitir el acceso de ciertos funcionarios al Nivel 6, objeto del llamado a concurso. Tal extremo constituiría una clara desviación de poder que requiere una prueba fehaciente que, en el caso no se ha dado. Para acreditar la desviación de poder se ha requerido, desde siempre, prueba irrefutable de que la Administración “usó sus poderes para un fin distinto de aquél en vista del cual le fueron conferidos” o “actuó por consideraciones ajenas al interés del servicio”, al decir del Consejo de Estado Francés, y en la especie la prueba diligenciada no permite dar por probado tales extremos en tanto que los testigos que declaran en autos (fs. 43/44 y 46), resultan absolutamente irrelevantes. Por otra parte la actora se olvida del Convenio Interinstitucional celebrado por la Universidad de la República con el Banco de Previsión Social (fs. 2/8 y 9/17, en rojo, legajo “C” de Antecedentes Administrativos), al igual que lo que resulta de los documentos glosados a fs. 18 y 19 del legajo “C”). Se omite señalar o se ignora la intervención que le cupo a la Facultad de Psicología de la Universidad de la República (fs. 00487 y vta. legajo “B”), lo cual revela el ejercicio ponderado de las facultades discrecionales que dispone el Directorio del organismo demandado, al aprobar las bases que estructura una Comisión especial. Estima la Sala, que la demandada actuó indudablemente dentro de un marco legal y reglamentario, estableciendo formalidades para la provisión de cargos por reestructura y optando por el régimen de concurso, en un marco de garantías para los funcionarios. El Tribunal ha señalado que “las reestructuras -correctamente realizadas- responden a necesidades del servicio y quedan comprendidas dentro de las potestades y atribuciones de la Administración. Puede sí ocurrir que eventualmente, como consecuencia de las mismas, se frustren, no derechos, sino expectativas, pero ello no es suficiente para alcanzar la anulación pretendida” (Cf. sentencias Nos. 750/88 y 362, 463 y 556/90 entre otras). Por estos fundamentos y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que se comparten, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda anulatoria. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 ( pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.