Sentencia Definitiva N° 101/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de abril de 2018. No. 101 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ANTIVERO, ANA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 654/15). RESULTANDO : I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución sin número dictada por la instructora sumariante, por la cual resolvió: “(…) No hacer lugar a la prueba testimonial ofrecida” (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). En la demanda relató que por resolución de mayo de 2014 se dispuso una investigación administrativa, cuyas conclusiones ameritaron el inicio de un sumario a la compareciente. Indicó que dicha investigación fue denunciada por varios funcionarios, por violaciones al debido proceso, irregularidades y falta de garantías en la tramitación antes de llegar a dictarse la resolución final, lo que a su vez derivó en el dictado de la resolución Nº 507, de 5 de diciembre de 2014, por la que se dispuso una investigación administrativa en la Asesoría Jurídica - Área Sumarios e Investigaciones Administrativas, a efectos de comprobar los dichos de los denunciantes y sus implicancias. Señaló que se dictó resolución, la cual fue recurrida y aún no se resolvieron los recursos interpuestos. El 5 de noviembre de 2014 se dictó la resolución Nº 161, por la cual se le dispuso la instrucción de un sumario administrativo a efectos de determinar su responsabilidad respecto de las faltas administrativas objeto de est as actuaciones. Dicha resolución se dictó sin atender ni expedirse sobre las irregularidades cuestionadas en la investigación y fue recurrida en tiempo y forma, la que a la fecha no ha sido resuelta. Explicó que en la vista que se le otorgó el 6 de mayo de 2015 -en la cual se denunciaron una serie de irregularidades incurridas por la Administración en los distintos procedimientos y violaciones graves a las garantías de la sumariada y al debido proceso - solicitó el diligenciamiento de prueba testimonial, l a que fue rechazada por el acto que impugna, violentándose una vez más su derecho de defensa. Sostuvo en este sentido que la resolución no se fundó debidamente, conforme lo establece el artículo 71 del Decreto 500/991 y que además se alude a un informe c ircunstanciado que ella desconoce y que revela que la instructora ya había concluido. Añadió que resulta evidente que las declaraciones de todos los testigos que propuso eran relevantes para la decisión del procedimiento y los dichos esgrimidos al evacu ar la vista por la sumariada; a la vez que puntualizó que al no haber permitido participar a su letrado, como corresponde, según lo dispone el art. 71 de la Ley Nº 19.121, a fin de controlar la producción de la probanza, solamente constaron las preguntas de la Administración. Concluyó diciendo que la Administración tiene el deber de actuar en el procedimiento, de acuerdo al principio de verdad material, y que el derecho a ofrecer y producir prueba es un contenido natural del debido proceso, todo lo cual se ha conculcado en la especie. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 7 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -el Dr. Fernando Prieto, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, sostuvo que la actora no designó el acto administrativo del que pretende su anulación y que únicamente mencionó el expediente administrativo en el que fue tramitado sin ident ificar resolución alguna y menos aún, número y fecha de la misma, todo lo cual comporta un vicio formal que haría imposible su continuación en relación al fondo del asunto. En cuanto al fondo del asunto, expuso que conforme lo establece el artículo 71 de l Decreto N° 500/991, es competencia del instructor sumariante la admisión o rechazo de la prueba ofrecida. En el caso, como surge del informe circunstanciado, la prueba no resultaba conducente a los efectos del sumario ya que refería a asuntos que no er an de su objeto o bien a temas ya comprobados suficientemente, lo que fue refrendado por el informe del Asesor Letrado, Dr. Camadini. Afirmó que en ningún momento la sumariada fue impedida del derecho al debido proceso y que se le otorgó durante la inst rucción del procedimiento la posibilidad de ofrecer y producir prueba. En suma, consideró no corresponde el amparo de la demanda (fs. 13 a 15). III) Por Decreto No. 11604/2015 (fs. 17) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agre gada y certificada a fs. 42. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 46 -48 y fs. 51- 52 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 182/2017 y aconsejó el rechazo de la demanda (fs. 61 a 62). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 64). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumpli do las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La acción de nulidad se dirige contra la resolución sin núme ro dictada por la instructora sumariante, Dra. Adriana Xalambrí, mediante la cual resolvió: “(…) No hacer lugar a la prueba testimonial ofrecida” (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). Dicha resolución fue notificada a la actora el 17 de junio de 2015 (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). Según lo manifestado por la actora, el 25 de junio de 2015 interpuso los recursos de revocación y jerárquico, los que fueron desestimados por resoluciones del 29 de julio de 2015 de la instructora sumariante y del 17 de agosto de 2015 de la Directora General del MTSS, en ejercicio de atribuciones delegadas. Afirmó también que el acto conclusivo de la vía administrativa se le notificó el 1° de setiembre. La demandada no formuló controversia sobre tales afirmaciones y tampoco agregó los antecedentes pre aludidos. El Sr. Procurador del Estado solicitó al Tribunal que se intimara a la Administración su agregación (fs. 55), lo que se dispuso por Decreto N° 10142/2016, de 28 de noviembre de 2016 (fs. 57), cometiéndose al Alguacil, quien lo devolvió sin diligenciar dando cuenta que lo solicitado ya se encontraba cumplido (fs. 58) lo que en puridad no surge de los antecedentes agregados a la causa. Sin perjuicio de ello, al amparo de lo previsto por el artículo 65 del Decreto - Ley N° 1 5.524 se tendrán por ciertos los dichos de la parte actora, los que no fueron controvertidos por la demandada. En este sentido, teniendo por admitida que la notificación de la resolución que desestimó el recurso jerárquico se produjo el 1° de setiembre d e 2015, la demanda se interpuso tempestivamente el 30 de octubre de 2015 (nota de cargo, fs. 8). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 5 de mayo de 2014 se dispuso la realización de una investigación administrativa en Instituto Nacional de Alimentación (INDA), por hechos presuntamente irregulares que podrían afectar la parcialidad o implicancia al servicio (fs. 11 vto. a 12, en 168 fojas, A.A.). Los hechos que dieron origen a la investigación fueron los informados por nota de 9 de abril de 2014 de la Directora General del MTSS en la cual hizo saber que a fines de diciembre de 2013 recibió una denuncia verbal anónima relativa a que la funcionaria del INDA, Dra. Esc. Ma. Del Carmen Nieto Moure, se encontraría vinculada a la empresa Paullini’s SRL, siendo posiblemente su propietaria y que en las computadoras de INDA, se liquidaban e imprimían los recibos de sueldo de esa empresa, circunstancia que, de acuerdo a lo afirmado, era conocida por todos los funcionarios de la entidad estatal (fs. 1 a 2, en 168 fojas, A.A.). El 5 de noviembre de 2014 el MTSS dispuso la instrucción de un sumario a la actora, Sra. Ana Antivero, “a efec tos de determinar su responsabilidad respecto de las faltas administrativas objeto de estas actuaciones”. (fs. 30 y 31, en 168 fojas, A.A.). En el considerando I) de la mentada resolución se expresó: “…surge fehacientemente acreditado que la actuación d e la funcionaria, Sra. Ana Antivero, que se encontraba Encargada de la Proveeduría del INDA y por ende, estaba encargada de llevar adelante el procedimiento de compra directa, pese a tratarse de una contratación de vital importancia para el Organismo y por un monto significativo, desdeño los mínimos principios de garantía y equidad no solo al llamar a tan solo tres empresas prácticamente ignotas en la contratación estatal, sino además por no efectuar las publicaciones de estilo en el SICE, vulnerando de esa forma la obligación de respetar estrictamente los procesos de contratación aplicables en cada caso y de ajustar su actuación en la materia a los principios generales…”. (fs. 30 vto., en 168 fojas, A.A.). El 20 de abril de 2015 se elaboró informe circun stanciado por parte del Dr. Orosmán Eduardo Esquibel (fs. 413 a 418 vto., en 507 fojas, A.A.). El 21 de abril de 2015 se notificó y confirió vista a la actora (fs. 420 vto., A.A.), la que presentó un extenso escrito de descargos denunciando irregularidades en la instrucción y solicitando el diligenciamiento de prueba (fs. 429 a 466, en 507 fojas, A.A.). El 5 de mayo de 2015 se remitió el expediente a la Asesoría Jurídica (fs. 467, A.A.) y el 27 de mayo de 2015 se dictó resolución de la Directora General del MTSS, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se designó a la Dra. Adriana Xalambrí como instructora en sustitución del Dr. Orosmán Esquibel (fs. 468 vto. en 507 fojas, A.A.). Sobre el pedido de diligenciamiento de pruebas planteado en e l escrito de evacuación de vista se pronunció en resolución sin número ni fecha la instructora sumariante, Dra. Adriana Xalambrí, quien señaló en su considerando III) “Que sin embargo, se rechazará la prueba testimonial ofrecida, en virtud que -como surge del informe circunstanciado - la misma no resulta conducente a los efectos del presente sumario, ya que refiere a asuntos que no son objeto del mismo o refieren a temas ya comprobados suficientemente en obrados .” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En función de lo expresado, resolvió “(…) No hacer lugar a la prueba testimonial ofrecida” (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). El 17 de junio de 2015 se notificó la resolución encausada a la accionante (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). III) El Trib unal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 61 a 62) y declarará la nulidad del acto encausado, por los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación. IV) Análisis de la defensa formal por falta de identificación del acto. En primer lugar corresponde relevar la defensa formal que esgrime la demandada, señalando que la acción de nulidad “adolece de vicios formales que harían imposible su continuaci ón en relación al fondo del asunto” por cuanto “la actora no designa el acto administrativo que pretende su anulación” mencionando únicamente el expediente administrativo “sin identificar resolución alguna y menos aún número y fecha de la misma” (fs. 13 a 13 vto.). El planteo no puede prosperar a poco que se observe que de la propia resolución no emerge ni el número ni la fecha (fs. 475, en 507 fojas, A.A.), con lo cual la actora proporcionó los únicos datos que tenía: el número de expediente y la fecha de notificación. Por lo tanto, la acción de nulidad no adolece ningún vicio formal que haga imposible ingresar al análisis de los agravios articulados por la accionante. V) Análisis de la procesabilidad del acto encausado. El acto atacado de nulida d rechaza el diligenciamiento de pruebas ofrecidas por la actora, por lo que en estricto rigor se está ante un acto de procedimiento. Tales actos, por su contenido no resuelven sobre el fondo del asunto; por lo que, en puridad, no estamos ante un acto final. Sin perjuicio de ello, existe jurisprudencia del Tribunal, que ha admitido que se trata de actos procesables ante este Colegiado. Así se ha expresado que constituye un valor entendido que es posible contender en sede contencioso -anulatoria contr a el acto que rechaza un medio probatorio tanto autónomamente, así como cuando se contiende contra el acto final del procedimiento (esta última posibilidad existe por el carácter coligado que tiene el acto de procedimiento que rechaza el medio probatorio o frecido en relación al acto final o principal. (sentencias N° 103/2013, 782/2015, 595/2016). VI) Análisis de los agravios relacionados con el rechazo probatorio en violación al derecho de defensa y sin la motivación debida. La actora esgrimió que el rechazo de la prueba testimonial que ofreció en instancia de evacuación de vista constituyó una violación más a su derecho de defensa que se sumó a las que previamente se habían cometido en el marco de los distintos procedimientos administrativos que relacionó. En este sentido, señaló que la resolución no se fundó debidamente como lo exige el artículo 71 del Decreto N° 500/991. La parte demandada contestó transcribiendo pasajes del informe circunstanciado de la instructora, Dra. Adriana Xalambrí y no de l a resolución sin número ni fecha que fue el acto que le fue notificado a la actora y contra el cual articuló sus defensas. En cualquier caso, las razones que se plantean en el informe circunstanciado de marras son coincidentes con las transcriptas en la resolución que rechazó las pruebas. Las razones del rechazo se encuentran explicitadas en el considerando III de la resolución, en la que se consignó: “Que sin embargo, se rechazará la prueba testimonial ofrecida, en virtud que - como surge del informe circunstanciado- la misma no resulta conducente a los efectos del presente sumario, ya que refiere a asuntos que no son objeto del mismo o refieren a temas ya comprobados suficientemente en obrados.” (la negrilla y el subrayado no están en el original) (fs. 476 en 507 fojas, A.A.). El Tribunal entiende que asiste razón a la actora en cuanto se agravió por violación a su derecho de defensa y falta de fundamentación debida del rechazo probatorio. En primer lugar, debe de verse que la prueba testimonial ofrec ida no resultaba inconducente, por lo que a fin de arribar a la verdad material de los hechos, la Administración debió disponer su diligenciamiento a efectos de valorarla, a la postre, con el resto del cúmulo probatorio obrante. Según emerge de los antec edentes incorporados a la causa, el 20 de abril de 2015, el instructor sumariante, Dr. Orosmán Eduardo Esquibel Gandaria emitió su informe final en el marco del sumario (fs. 413 a 418 en 507 fojas, A.A.). El 21 de abril de 2015 se le otorgó vista a la ac tora por el término de diez días (fs. 420 en 507 fojas, A.A.), la que evacuó presentando escrito de descargos en el que denunció irregularidades procedimentales y ofreció pruebas (fs. 429 a 466, en 507 fojas, A.A.). En dicho escrito realizó una serie de consideraciones respecto a quién ostentaba en el momento de los hechos, la Jefatura del Departamento de Proveeduría, indicando que no era la compareciente, quien ocupaba el cargo de Administrativa grado 7, siendo la Jefa del Departamento, la Sra. Beatriz Taboada (fs. 444 vto. y siguientes, en 507 fojas, A.A..). En este sentido, recalcó que en ningún momento se nombró a la compareciente, Encargada de dicho Departamento, ni siquiera en forma temporal. Sin embargo, debe de verse que desde el inicio de la instrucción se afirmó lo contrario, refiriéndose a la actora como la “Encargada de Proveeduría” (véase el considerando I de la resolución, a fs. 103 y la comunicación del instructor a la ONSC, a fs. 105 en 507 fojas, A.A.). La accionante argumentó y ofre ció pruebas justamente para demostrar lo contrario. Así afirmó: “Por tanto, diligenciado ahora el sumario tampoco surge probado lo manifestado por tanto no puede el instructor afirmar en forma alguna que la Sra. Ana Antivero era la Encargada de Proveed uría” (fs. 445 vto., en 507 fojas, A.A.). Y puntualizó: “Por ser la Jefe del Departamento -se refiere a la Sra. Taboada- debió advertir tales hechos, comunicarlos a sus funcionarios subordinados como en el caso a la Sra. Antivero, efectuar las correccio nes que correspondían o dejar sin efecto todo procedimiento que no fuera ajustado a derecho. Asimismo, si lo ameritaba o había detectado cualquier irregularidad su obligación era denunciarlo a su superior, Cr. Schelotto, o en su caso al jerarca del organis mo, Director Luis Álvarez. No hay ningún informe, denuncia o expediente que refiera a ello, tampoco nunca me comunicó absolutamente nada, y es más, fue ella quien continuó, inició y realizó todos los trámites con la empresa en cuestión”. (fs. 447 a 447 vto . en 507 fojas, A.A.). Es en ese contexto que la promotora solicitó en su escrito de evacuación de vista que se citara a declarar a: a) Luis Álvarez para ser preguntada si la actora en algún momento fue designada como Encargada del Departamento de Proveeduría; b) Isabel Aldabe , para ser interrogado sobre lo actuado por la Administración desde diciembre de 2013, las denuncias presentadas por los funcionarios respecto de la investigación administrativa, los temas de las asambleas y demás concordantes; c) Miguel Maciel , para que se le preguntara sobre las irregularidades de Proveeduría, las denuncias realizadas al respecto, las consecuencias, la planificación diaria contra la Dirección, etc.; d) Claudio Schelotto, para que se lo interrogara como superior j erárquico quién ejercía como Jefe de Departamento, si la sumariada alguna vez fue encargada de dicho departamento, si la sumariada le ha informado de irregularidades en trámites realizados por la Sra. Taboada; e) Fernando Gonella, para ser preguntado en f orma similar a lo que refiere al Cr. Schelotto; f) Rosa Marrone, también para ser interrogada en forma similar a lo que refiere al Cr. Schelotto (fs. 464 vto. a 465, en 507 fojas, A.A.). Como enseña Cajarville, inconducente es aquella prueba que, aunque refiriéndose a hechos relevantes, no es hábil para demostrarlos (Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo” , Editorial Idea, Montevideo, 1997, p. 101). En doctrina se ha dicho que: “…la idoneidad del medio, esto es, su relación con e l hecho a probar, puede derivar de normas legales o de la naturaleza de los propios hechos. En estos últimos casos, en ausencia de previsiones legales, rige a plenitud el principio de libertad de la prueba, en virtud del cual pueden utilizarse todos aquell os medios probatorios no prohibidos. Luego, la cuestión de la conducencia se reduce a examinar -en cada caso- si dada la naturaleza del hecho, corresponde hacer uso de un medio o de otro en virtud de su idoneidad probatoria (art. 64 y 110 CGP). En síntesis, cuando existe -sobre un tema probatorio - libertad de medios, la conducencia debe apreciarse en función del hecho a probar y su relación (de aptitud) con el medio concreto ofrecido a ese efecto.” (Cf. Selva Klett, Cecilia Baluga, Federico Álvarez Petragli a y Juan Castillo: “Principios de la prueba en el sistema procesal civil” , RUDP N° 1/2000, p. 85 y sentencia Nº 782/2015) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El Tribunal no advierte cómo puede resultar inconducente la declaración de lo s testigos propuestos, todos funcionarios con conocimiento directo de los hechos, por ser jerarcas de la actora y competencia para decidir en el marco de la compra directa por excepción objeto de investigación (Álvarez, Aldabe y Marrone), con competencia para solicitar y autorizar claves y usuarios en INDA para operar el SICE (Schelotto), funcionario perjudicado y co -denunciante junto a la compareciente (Maciel). En efecto, nada de inidóneo o carente de aptitud se apreciaba con la testimonial ofrecida, la que según los propios dichos de la actora estaba destinada a acreditar su ausencia de responsabilidad -o en su caso su disminución-, habida cuenta que no ostentaba la calidad de Encargada del Departamento de Proveeduría, como erróneamente se le endilgó en la propia resolución que dispuso la instrucción del sumario administrativo de la actora. (véase considerando I, resolución Nº 161, de 05 de noviembre de 2014 a fs. 103 en 507 fojas, A.A.). Por otra parte, y si la prueba resultaba ajena al sumario, cuesti ón harto discutible, la misma debió ser calificada en todo caso como “impertinente”, cuestión que tampoco se cumplió en los términos exigidos por el artículo 71 del Decreto N° 500/991. Como lo ha expresado el Tribunal en sentencia N° 798/2016:“Huelga rec ordar que el ofrecimiento de prueba de descargo, debe ser resuelto en forma fundada y sólo puede ser rechazado si fuera inadmisible o inconducente. (….). Citando una vez más palabras de Cajarville, debe recordarse que “Compete a la Administración la decis ión sobre el diligenciamiento o el rechazo de los medios de prueba propuestos por los interesados, y deberá disponer el diligenciamiento de todos los que sean legalmente admisibles, conciernan a hechos relevantes en el caso y conduzcan a su prueba. El rechazo de un medio de prueba solo puede fundarse entonces en que es ‘inadmisible, inconducente o impertinente ’”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Tomo II, Segunda edición ampliada, FCU, p. 240)” El rechazo dispuesto por la Admi nistración vulneró las garantías del debido proceso, cercenando el derecho de la actora a producir pruebas tendientes a demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad, lo que por lo demás no fue debidamente motivado, argumentándose genéricamente una i nconducencia y una ausencia de conexión con el sumario que no fueron tales. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste. Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).