Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 95/2018
24 de abril de 2018
- Ficha (IUE)
- 431/2015
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 24 de abril de 2018.
No. 95
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"GABEGIM SOCIEDAD AGRARIA LIMITADA con ESTADO.
MINISTERIO DE VIVIENDA ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y
MEDIO AMBIENTE. Acción de nulidad" (Ficha No.431/2015).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 16/07/2015, a fs. 4, compareció la accionante, entablando demanda anulatoria contra la Resolución N° 1288/2014 dictada por el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, de fecha 27 de octubre de 2014, la cual se impuso a la actora una multa de 2.000 Unidades Reajustables, “por encontrarse desde el año 2011 a la fecha inundando el predio N°7.675 de la 10° Sección Catastral de Lavalleja causando perjuicio a te rceros y haber realizado modificaciones sin la correspondiente autorización al proyecto de obra aprobado por resolución dictada por la Dirección Nacional de Hidrografía de fecha 10 de febrero de 2003” (fs. 202 A.A.).
Manifestó que el expediente 2011/1400 0/06591 es el que sirve de antecedente de la Resolución 1288/2014. Se iniciaron estas actuaciones con la inspección realizada el día 3 de agosto de 2011, por la denuncia de la propietaria del predio lindero al de la accionante (Sra. MOROSINI). A fs.
16 de ese expediente luce la conclusión del informe del Jefe de la Regional Treinta y Tres de DINAGUA, donde afirma que llamó al Sr. OLASO, a quien identifica como empleado de NZFA, a los efectos de comunicarle la situación, comprometiéndose verbalmente éste a a brir la compuerta e iniciar el trámite de la concesión de VALBUENA a los nuevos propietarios. El Sr. OLASO abrió inmediatamente las compuertas, cumpliendo lo solicitado por el representante de la DINAGUA.
Narró que, posteriormente a estos hechos, no hub o ninguna comunicación de la DINAGUA. De esta manera, se concluyó el problema que motivó la llamada telefónica y GABEGIM procedió a iniciar el trámite de cesión. No hubo ninguna notificación indicando la existencia de un expediente administrativo relaciona do al hecho. La propia DINAGUA reconoce que el Sr. OLASO cumplió con lo solicitado.
Apuntó que, sorprendentemente, en el año 2014, a raíz de una “aparente” nueva actuación, de una nueva denuncia de la Sra. MOROSINI, la actora tomó conocimiento de la exis tencia de este procedimiento administrativo.
Señaló que el Acta de Inspección del año 2014, al igual que la de 2011, no contiene ninguna de las formalidades exigidas por la Ley 16.858, entre ellas, la identificación de los funcionarios que concurrieron a las mismas, no se encuentra firmada por ningún funcionario, y no se entregó acta alguna a la denunciada, incumpliendo una vez más con las garantías mínimas del debido proceso.
Agregó que, de las actuaciones del año 2014, toma conocimiento la actora a través de un mail enviado el 3 de julio de 2014 al Sr. OLASO, en donde se le pretende “notificar” de una denuncia contra el establecimiento “Las Novillas”, instándole con plazo de 5 días a “volver el nivel de vertido de dicha Represa a la cota 14 según indic a la concesión otorgada a fin de no afectar el padrón Nº 7675, con un vertedero de 100 m de ancho. En caso contrario será pasible de las correspondientes sanciones”.
Recalcó que el plazo de esta pretendida intimación es ilegítimo, debido a que el Decret o Nº 123/99 en su artículo 1.7 concede un plazo de sesenta días. Además, dicho término es de cumplimiento imposible, debido a que es imposible realizar obra alguna dentro de tan exiguo plazo, debido a que era uno de los períodos más lluviosos en los último s años, y ésta fue la verdadera causa de la inundación en el predio de la Sra. MOROSINI, y no la represa.
Indicó que el 9 de julio de 2014 sucedieron dos hechos. El primero, que consta en el expediente, es un informe de Jurídica, producido 6 días después de efectuada la pretendida “notificación” al Sr. OLASO, quien se encontraba aún en plazo, puesto que los 5 días vencían el 10 de julio de 2014, por lo que el informe se emitió antes del vencimiento del exiguo e ilegal plazo otorgado. El segundo hecho fue que se presentó LEMBAY S.A. (titular del “Establecimiento Las Novillas”), a quien fue dirigida la notificación, para solicitar una prórroga de 10 días, solicitud que no aparece agregada al expediente, violentándose toda norma de derecho, pues no se puede n egar su incorporación, y en el caso de no otorgarse la prórroga, deben fundamentarse las razones.
Añadió que existió otra inspección, de fecha 24 de julio, sin tener en cuenta que el día 9 se había solicitado prórroga a los efectos de realizar las obras que fuesen necesarias para el buen mantenimiento de la represa.
Respecto del expediente Nº 2011/14000/0999 en el que se tramitaba la cesión de la represa, dijo la actora que tomó conocimiento informal del mismo a través del expediente Nº 2011/14000/06591 (denuncia de la Sra.
MOROSINI). En el año 2011 se había presentado la cesión de la represa y luego no se tuvo comunicación alguna de parte de la Administración, no se le notificó de ninguna resolución o vista, razón por la cual se presumió que las cesiones estaban siendo tramitadas sin objeción alguna.
Agregó que luego, a través de las constancias que dejó DINAGUA en el expediente 2011/14000/06591, se tomó conocimiento en forma indirecta de que existía un dictamen de la Junta de Riego que indicaba que era necesario proceder a la regularización, pues el plazo de la concesión habría caducado en febrero, siendo necesario proceder a su renovación.
Anotó que, en comunicación previa con las autoridades y dado que la autorización original caducó en febrero de 2013, se presentó una solicitud de renovación que se tramita en el expediente 2011/14000/09399, no habiendo tenido ninguna observación.
A su vez, adicionó, GABEGIM presentó ante DINAGUA, el 3 de octubre de 2011, en el expediente 15012/2011, un proyecto d e riego suscripto por el Ingeniero Marcelo MARTÍN, según lo establece el Decreto Nº 404/001. Este importantísimo proyecto ya fue ejecutado y se encuentra en uso, cuya fuente de acceso al agua, es la represa a la cual refiere el proceso de autos. Mediante R esolución 295/2013 del MGAP, se aprobó el proyecto de riego con fuente en la represa en cuestión, con plazo hasta el 30 de junio de 2023. Ello determina una contradicción entre lo resuelto por el MGAP y lo dispuesto por la DINAGUA en cuanto a la utilizació n de la represa, violentado de esta manera el deber de la Administración de actuar en forma coordinada entre sus organismos y dependencias. A su vez, adjuntó copia de la autorización presentada ante el MGAP el 25 de julio de 2012, para la importación de eq uipos de riego que hoy ya se encuentran instalados en el lugar.
Resumiendo, dijo que, por un lado, se tramita el expediente Nº 2011/14000/06591, en donde la Sra. MOROSINI denuncia que sufre una inundación desde el año 2011 y luego se reanudan las actuaciones en el año 2014 a raíz de una nueva inundación, dictándose el acto administrativo cuya nulidad se solicita. Por otro lado, se forma el expediente 2011/14000/09399, en donde GABEGIM SAL tramitaba la cesión, expediente que también fue tramitado en forma irregular, por cuanto existen informes y actuaciones de la Junta de Riego que son contrarios a los intereses de esta parte que nunca le fueron notificados, vulnerando el derecho a ejercer su legítima defensa. En tercer lugar, frente al MGAP, en conocimiento de la Junta de Riego y como centro de toma de agua la referida represa, se tramita un proyecto de riego (Expediente 2012/7/3/1/1151), que es aprobado y que implica una millonaria inversión.
Y por último, se produjo el día 20 de febrero de 2013 la caduc idad normal de la autorización otorgada oportunamente por el término de diez años, lo que motivó a la accionante a iniciar el trámite de renovación en febrero de 2014.
Sostuvo que, en mérito a lo antedicho, surge que jamás hubo uso sin autorización o cl andestino de la represa, sino que la actora actuó con la debida diligencia y transparencia, siendo las omisiones de exclusivo resorte de la Administración.
A continuación, expuso detalladamente el derecho positivo aplicable.
Citó la Ley 15.239, de “Uso y Conservación de los Suelos y de las Aguas”, cuyo artículo 1º declara de interés nacional la promoción del uso de las aguas destinadas con fines agropecuarios; el artículo 2º establece que los titulares de explotaciones agropecuarias deben velar por el uso y manejo adecuado tanto de suelos como de las aguas; el artículo 3º, dispone entre otras cosas, que el MGAP deberá determinar las normas básicas para el manejo y la conservación de los suelos y aguas, así como ejercer la fiscalización de las conductas que atenten contra el buen manejo de los recursos.
También invocó la Ley 16.858, que declara en su art. 1° que el riego con destino agrario es una actividad de interés nacional y que todo productor tiene derecho a disponer de los recursos hídricos para desa rrollar su actividad, en concordancia con lo que disponen la Constitución, el Código de Aguas y demás normas relacionadas. En el art. 4° de dicha ley, se establecen los requisitos para el otorgamiento de las concesiones.
Adujo que ha cumplido con los req uisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, a los efectos de ser concesionaria del derecho de uso de la represa de su propiedad. Tal como establece el artículo 7º de la citada ley, en concordancia con lo previsto en los artículos 170 y 171 del Código de Aguas, el plan de uso y manejo de suelos y aguas debe ser aprobado por el MGAP, lo que surge cumplido de la Resolución Nº 295/2013.
Apuntó que el artículo 15 de la Ley 17.283 establece la gradualidad de las sanciones, así como la necesidad de valorar co nductas reincidentes, pudiendo incluso sancionar con apercibimiento.
Relató que el art. 3° del Decreto N° 128/003, reglamentario del funcionamiento de las Juntas Regionales Asesoras de Riego creadas por la Ley 16.858, establece que las inspecciones y con troles para constatar situaciones particulares deberán ser realizadas por dos integrantes de la Junta, uno de los cuales debe ser el Presidente o Secretario, dejándose constancia en el acta de inspección de los resultados y conclusiones de la actuación. En el caso, las inspecciones no se realizaron conforme a lo que establece el art. 3°; en la misma, no aparece la firma de dos miembros de la Junta Regional Asesora de Riego, y además, el resultado del Acta de Inspección no fue conocido por la actora, como de bió ocurrir, por lo que se actuó entonces en clara violación a las normas y atentando contra las posibilidades de ejercer las defensas.
Dijo que la coordinación entre autoridades del Estado no corresponde a los particulares y por mandato legal correspond e a las distintas autoridades intervinientes, máxime cuando hay órganos integrados por ambos Ministerios que tienen tal finalidad. La normativa indica que la Administración es la encargada de coordinar sus políticas y actuaciones, no pudiendo imputarse al Administrado, en violación de las garantías del debido proceso administrativo, la falta de coordinación y sus consecuencias, por cuanto el actor inició el proceso de cesión en el año 2011 (Exp. Nº 15092/2011), que dio por bueno, pues nunca recibió pronunciamiento en contrario de la Administración, y también presentó un proyecto de riego ante el MGAP (Exp. Nº 2013/7/3/1/165), el que fue autorizado.
Expresó que no efectuó ninguna acción ilegítima que haya causado inundación a la Sra. MOROSINI, y si alguna v ez ocurrió un evento tal, no se debió a la existencia o estado de la represa. Además, la actora debió ser intimada, y no lo fue, por lo tanto no es pasible de sanción, y para el caso de que lo fuere, se debe cumplir con la graduación de la sanción en forma racional, no correspondiendo en ningún caso la sanción aplicada, resultando la misma contraria a derecho por todos los argumentos que se desarrollaron anteriormente.
Sostuvo que la resolución objeto de esta acción resulta contraria a derecho, dado que ha sido dictada en violación a las normas que regulan el debido proceso administrativo, habiéndose causado indefensión absoluta a la accionante.
Agregó que el expediente está plagado de irregularidades, señalando las siguientes:
a) La fecha de la primera denuncia de la Sra. MOROSINI es del 8 de agosto de 2011, mientras que la primera inspección se realizó el día 3 de agosto de 2011 y haciendo mención a la denuncia.
b) Respecto de la denuncia, inspección y demás actuaciones del año 2011, no se dio vista a la accionante; no se le permitió formular descargos, siendo nula la prueba recogida y también la inspección, como consecuencia de la violación de las normas propias que regulan la actuación de la Junta (Decreto N° 128/003). Y de las normas generales del proceso administrativo, puesto que hay una actuación que puede resultar contraria a los intereses de la actora y se mantiene en reserva la misma.
c) Solo hay una comunicación telefónica con quien además no es representante de la empresa (Sr. OLASO), per o reconociéndose que éste cumplió con los dos extremos solicitados por la Administración en dicha oportunidad: apertura de las compuertas e inicio de los trámites de cesión.
d) Se mantuvo abierto un expediente a espaldas del accionante, desde 2011 a 2014, sin que existiera ninguna actuación administrativa, siendo que toda investigación debe constar de un principio y un fin, no resultando razonable que los administrados puedan ser sometidos a pesquisas reservadas por parte de la Administración por tiempo i limitado, sin conocimiento y posibilidad de intervención.
e) Ninguna comunicación oficial en el año 2011 da cuenta de inconveniente alguno con el estado de la represa, modificación de alguno de los vertederos, ni nada que implique que el actor deba hacer alguna actividad. Asimismo la Administración incumplió con el principio de impulsión de oficio de las actuaciones, puesto que en 2011, luego de la comunicación telefónica al Sr. OLASO para que abriera las compuertas y regularizara la cesión, no concurrió al predio nuevamente a los efectos de constatar si el predio de la Sra. MOROSINI seguía inundado o no, o si tenía alguna incidencia la situación de la represa.
f) El 1º de julio de 2014 se realizó una nueva inspección en la represa, nuevamente sin ninguna de las formalidades requeridas por la ley y sin conocimiento de la actora. No se tramitó autorización alguna para ingresar al predio, y el acta de inspección no consta de las formalidades exigidas por la Ley 16.858.
g) A fs. 28 y 29 del expediente apar eció un documento de fecha 3 de julio de 2014, donde se dejan las siguientes constancias: que el 27 de junio de 2014 se recibió una queja de la Sra. MOROSINI (no aparece constancia alguna de la queja mencionada). En tal documento, el Ingeniero MACHADO dice haber comprobado determinadas afectaciones de la Sra.
MOROSINI y determinadas modificaciones en los vertederos de la represa.
Es de destacar que no se le da conocimiento formal de tal situación a la actora, sino que se le envía un mail al Sr. OLASO en d onde se le pretende notificar por dicha vía la existencia de la inundación del 2014, y por primera vez se le comunica del expediente 2011/14000/06591 y se le insta a que en un plazo de cinco días corridos para volver al nivel normal de la represa a la cota 14 con un vertedero de 100 metros de ancho, advirtiéndole que en caso contrario será pasible de sanciones. Primera, única e inválida notificación.
g.i) La notificación se realizó por mail, no siendo éste el instrumento adecuado.
g.ii) Se pretende c omo válido este instrumento para hacer conocer una investigación del año 2011, siendo tal comunicación totalmente extemporánea.
g.iii) Se otorga un plazo de cinco días corridos, resultando este plazo ilegal y de cumplimiento imposible, pues en el año 201 4 y más precisamente en jul io, los suelos se encontraban ab negados (SIC), por lo que era imposible la realización de obra alguna.
h) No fue incorporado en el expediente la solicitud de prórroga formulada por LEMBAY el 9 de julio de 2014.
i) También el 9 de julio aparece un informe del Sr. Luis CABALLERO, de la División Coordinadora de Recursos Hídricos, Región Hidrográfica Laguna Merín, destacando que habían pasado solamente cinco días desde el mail enviado al Sr. OLASO y sin considerar la prórroga solicitada, en donde se determina que la razón por la cual habría ingresado agua en el predio de la Sra. MOROSINI sería la modificación de los vertederos de la represa, lo cual no fue probado y no es cierto, habiendo sido desmentido en el informe presentado po r el Ing. OIS el 16 de setiembre de 2014.
j) A fs. 31 aparece un mail enviado por el Ing. MACHADO a la Dra.
ZAPPETTINI, el cual denota la informalidad e irregularidad que presenta este expediente, incorporando en julio de 2014 actuaciones de agosto de 2011, de manera absolutamente irregular y no garantista.
k) Respecto del relevamiento fotográfico que luce de fs. 32 a 44, no se dio conocimiento a la actora al momento en que se tomaron las fotos, por lo que la prueba resulta absolutamente nula, no habién dose dado tampoco la oportunidad de controvertir las conclusiones que en base a la misma se sacaron por la Administración.
l) De fs. 45 a 51 aparecen fragmentos del expediente de cesión, sin que conste la forma en la cual se agregan los mismos, ni existe un informe previo que permita entender la secuencia de la foliatura.
m) El 25 de julio de 2014 se concurre por tercera vez a realizar una inspección, también irregular, sin cumplir ninguna de las formalidades que la ley exige y sin tener presente que a esa fecha la actora aún estaba esperando la prórroga solicitada.
n) Luego, la accionante presentó un informe técnico, donde demuestra que la inundación que puede haber sufrido la Sra. MOROSINI no tiene vinculación alguna con el largo de los vertederos.
o) Sin perjuicio de lo anterior, la Sra. MOROSINI no conoce situación posterior que indique que ésta ha ya sufrido cualquier inundación con posterioridad a julio de 2014.
p) A fs. 61 aparece un informe de la Dra. ZAPPETTINI padeciendo de severos errores, pues se parte de un hecho continuado de inundación desde el 8 de agosto de 2011, lo que no es cierto, no aparece probado en el expediente. Todas las conclusiones de la letrada se basan en el desconocimiento de la situación real y en premisas falsas o erróneas. En ese mismo informe se concluye que corresponde aplicar una multa de 500 U.R.
a VALVUENA (anterior propietario) y de 2.000 U.R. a la actora, siendo el fundamento de la sanción que la compareciente fue “intimada” (cuando en realidad nunca fue intimad a correctamente) y su conducta reporta un incumplimiento contumaz, además de no poseer los derechos para embalsar. No corresponde n ninguno de los calificativos por los cuales se pretende la imposición de la multa.
q) Con fecha 8 de setiembre de 2014 se produce un nuevo informe de la Dra. ZAPPETTINI padeciendo los mismos errores que el anterior, y agregándose otros, por ejemplo, en cuanto pretende justificar el plazo de cinco días otorgado, fundado otra vez en la errónea concepción de que se trata de una situación continuada de tres años para atrás, lo que no es cierto, y en tanto hace afirmaciones sin respaldo probatorio alguno, como la de abnegación (SIC) del terreno en julio, bastando ver los registros pluviométricos de la época.
r) Por último, el 27 d e octubre de 2014 se dictó la Resolución objeto del presente proceso, sin dar vista del proyecto de Resolución, incumpliendo con el requisito de la vista previa.
Expresó por otro lado que una decisión administrativa que no se encuentre respaldada por la evidencia que aporta la prueba resulta arbitraria y por tanto ilegítima, y en la medida que no conduce a la verdad material, se violenta el principio de “buena administración” y se impide el logro del interés general.
Agregó que en el caso, la “prueba” en que se pretende fundar la Administración padece de irregularidades varias, que la hacen nula a todos los efectos, por violar entre otros el principio de contradicción, pues la actora no tuvo oportunidad procesal de controvertir las inspecciones realizadas a sus espaldas. A la compareciente no se le dio a conocer la existencia de un proceso iniciado en 2011, menos aún que continuara abierto en 2014, como tampoco le permitieron conocer y participar de las instancias inspectivas.
En cuanto a la duración d el proceso, dijo que es claro que la extensión del procedimiento resulta totalmente imputable a la Administración, máxime si se tiene en cuenta que en ningún momento se brindó la posibilidad al interesado de conocer ni de participar del mismo, proponiendo los medios de prueba. Justamente por el desconocimiento del administrado de la existencia de un expediente administrativo iniciado en 2011, es que su duración se vuelve inaceptable. Se ha violado el derecho a un proceso de duración razonable, como manifest ación del principio del debido procedimiento administrativo.
Adujo que todo acto administrativo debe de expresar su motivo, padeciendo el acto vicios de motivación suficientes para declarar su nulidad. En este caso son claros los vicios de motivación, pu es la resolución: se funda falsamente en un hecho continuado desde el 8 de agosto de 2011 hasta la fecha del dictado del acto, lo que como se explicó no es cierto; se funda en presuntos perjuicios causados a la Sra.
MOROSINI, los que no aparecen denunciado s ni probados debidamente, y que además, de haber existido, no fueron causados por la situación de la represa y las presuntas inundaciones; afirma en forma contraria a derecho que los hechos denunciados fueron constatados, cuando en realidad no lo fueron.
Apuntó que no surge acreditado que se haya solicitado a la compareciente la realización de acciones, y que ésta hubiere omitido realizarlas, sino que, por el contrario, en cada una de las dos oportunidades a que refiere el expediente, la actora tomó tod as las acciones que se le solicitaron de la manera más rápida posible, por lo que no hay omisión de su parte.
Sostuvo que la imposición de la multa resulta contraria a derecho porque se fundamenta en una serie de normas (art. 4° del Decreto Ley
14.859, Decreto N° 123/999, arts. 21 y 26 de la Ley 16.858, Decreto N° 404/001 y art. 251 de la Ley 18.172), ninguna de las cuales fue contravenida por la compareciente.
Así, respecto del art. 4° del Decreto Ley 14.859, indicó que esta norma no resulta de aplicac ión al caso, pues ningún daño al ambiente ha provocado la actora, y tampoco ha resultado resistente u omiso en cumplir obligación alguna que le haya señalado la autoridad. Lo mismo cabe decir respecto del Decreto N° 123/999, el cual se dicta a efectos de r eglamentar las sanciones impuestas por el art. 4° del Decreto Ley 14.859.
Concretamente, el art. 1.2 de dicho decreto, que es el que pretende aplicarse a la accionante, sanciona la captación y/o uso de aguas de obras de almacenamiento con fines de riego, industrial u otros usos privativos, sin el permiso, concesión o autorización otorgada por el Ministerio. Y del relato de los hechos se desprende que la compareciente no ha hecho uso de las aguas sin permiso o concesión, sino todo lo contrario, pues ha tramitado la cesión y la renovación, así como el proyecto de riego.
En cuanto al art. 21 de la Ley 16.858, que establece los requisitos para la construcción de una obra hidráulica, dijo que éstos fueron cumplidos en su caso, por lo que no le corresponde la ap licación de las sanciones previstas en el art. 26 de dicha ley para quienes contravienen dicha normativa.
Agregó que tampoco se ha violentado norma alguna del Decreto N° 404/001, habiendo obtenido la actora todas las autorizaciones a los efectos del desarrollo de su proyecto de riego.
En relación a la Ley 18.172, ésta solo refiere a la transferencia de competencias del MTOP al MVTOMA, por lo que tampoco hace a la legitimidad de la sanción.
Concluyó entonces que la resolución se basa en hechos incorrec tos o falsos, y además la fundamentación de derecho pretendida no es ajustada a la realidad. Ha existido una incongruencia en la motivación del acto administrativo, lo que determina su nulidad.
En forma subsidiaria, expresó que la sanción es arbitraria y grosera.
Solo resulta procedente la aplicación de sanciones pecuniarias tan severas en caso de faltas graves o transgresiones de entidad y no en este caso, puesto que no se ha procedido a la “captación y/o uso de aguas de una obra de almacenamiento con fines de riego…..sin autorización, concesión, o autorización….”, como prevé que ocurra el Decreto 123/999 para la aplicación de sanciones.
Anotó asimismo que el art. 26 de la Ley 16.858 establece que la contravención de las obligaciones impuestas por dic ha ley , así como el Decreto Ley 15.239 , facultan al MGAP y al MVOTMA a sancionar mediante imposición de multas, que graduarán según la gravedad de la infracción y los antecedentes del infractor, entre un mínimo de 10 y un máximo de 10.000 U.R. Dicha norma maneja dos criterios que han sido desaplicados ilegítimamente por la Administración, al imponer la multa de
2.000 U.R. a la accionante, puesto que no se ha valorado ni los antecedentes ni la gravedad a la hora de imponerla.
En definitiva, solicitó la anu lación del acto administrativo impugnado.
II) Que con fecha 03/09/2015, a fs. 41, compareció la representante de la demandada, defendiendo la legitimidad del acto en causa, respondiendo que los agravios formulados no son de recibo y carecen de fundamento.
Relató que el 8 de agosto de 2011, María de los Ángeles MOROSINI, presenta una denuncia escrita ante la Dirección Nacional de Aguas del MVOTMA, señalando que el inmueble de su propiedad, Padrón N.º 7675 de la 10ª Sección Catastral de Lavalleja, se encontraba inundado y que sospechaba de la alteración de la cota de vertido de una represa lindera, denominada “La Represa S.C.”, propiedad de Miguel VALBUENA, y agregando que como consecuencia de la inundación se vio afectado reiteradamente el pozo de agua para consumo, la motobomba, el pozo negro y los bebederos.
Manifestó que la primera inspección a la represa se realiza el día 2 de agosto de 2011, ya que (como se señala en el informe de fecha 11/08/2011), se había recibido un aviso telefónico de la sit uación por parte de la Sra. MOROSINI, en forma previa a la denuncia escrita. Según lo informado por el Ingeniero Agrónomo Carlos H. MACHADO, Jefe Regional de DINAGUA en Treinta y Tres, de la inspección resulta que “1) el padrón 7675 se encuentra inundado e n parte, afectando las instalaciones de la vivienda, cachimba, pozo negro y bebedero. La resaca está a 0.30 m encima del pelo de agua actual. El borde superior del bebedero a 0.50 m encima del pelo de agua actual. 2) El vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82) cuando debía tener un ancho de 50 m a cota
14. 3) El vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.35 m (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 0,24 m.
El ancho es de 20 m, tiene además 10 m de ancho a cota 14.64 totalizando 30 m. La resaca indica que el nivel llegó a 14.98 aproximadamente. 4) el padrón N° 14.739 también se encuentra afectado”. Concluye el informante diciendo que la “Represa SC” se encuentra modificada frente a la Resolución de la DNH que le otorgó concesión el 10 de febrero de 2003.
Destacó que se contacta al Sr. VALBUENA y éste aclara que la obra fue vendida al tambo “Las Novillas” (New Zealand Farm System) y que el contacto con la misma es el Sr. OLASO. A éste se lo pone en conocimiento de la situación, y se compromete a abrir las compuertas e iniciar el trámite de cesión de la concesión de VALBUENA a los nuevos propietarios.
Indicó que luego se hacen cuatro inspecciones más. La primera el 1º de julio de 2014, de la que resulta que el padrón 7675 se encuentra inundado en parte, afectando las instalaciones de la vivienda, cachimba, pozo negro y bebedero, anotándose la situación actual de los vertederos de la represa. La segunda, el 10 de julio de 2014, donde se constat a que el talud aguas arriba se encuentra en mal estado de conservación general, en los dos tercios de la pared desmoronándose, por lo que se teme por la seguridad de la obra. La tercera, el 24 de julio de 2014, en la cual se comprueba que el padrón 7675 co ntinúa inundado en parte, que el vertedero izquierdo se encuentra cerrado (cota 15.82) cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14, situación que permanece incambiada desde la primera inspección realizada el 2/8/2011, y que el vertedero derecho estaba operativo con una cota de fondo de 14.14 y en el momento vertiendo una lámina de 20 cm. La cuarta y última, el 3 de setiembre de 2014, en la que se establece expresamente que “Se teme por la seguridad de la obra. Está desmoronando gran parte de la pared”.
Destacó que el día 18 de agosto de 2014 se produjo informe respecto a las actuaciones sustanciadas y se concluyó que correspondía imponer una multa de 2000 U.R. a GABEGIM SAL, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1.2 del Decreto N° 123/999 y art. 26 de la Ley de Riego. Luego de ello se confirió vista a la empresa, la que compareció en plazo a formular descargos, los que fueron analizados en forma detallada en el informe jurídico de fecha 8 de setiembre de 2014. Se dio nuevamente vista de lo informado, frente a lo cual la accionante presentó un informe técnico del Ing. Gerardo OIS, cuyas consideraciones fueron analizadas por el Ing.
Carlos H. MACHADO desde el punto de vista técnico. Luego la actora presentó nuevos descargos, que fueron considerados en el info rme jurídico de fecha 25 de setiembre de 2014. A continuación, luce en el expediente el informe del Ing. Civil Mario BUSTAMANTE, donde señala que la obra ha tenido modificaciones sustanciales con el proyecto original, aumentándose la cota de terraplén y di sminuyendo el tamaño de los vertederos, poniendo en riesgo toda la estructura para aumentar el volumen almacenado. Como consecuencia de los informes técnicos y jurídicos, se terminó dictando la resolución impugnada, por la cual se aplicó la multa a la accionante.
Expuso que, del análisis fáctico realizado, surge claramente que durante el proceso administrativo se respetaron las garantías del debido proceso, habiéndose conferido a la actora oportunidades para presentar descargos, los que fueron debidamente analizados, y se produjeron las pruebas suficientes y necesarias que acreditaron fehacientemente la existencia de la inundación y la modificación de la obra que había sido aprobada, sin contar con autorización para ello.
Sostuvo que la multa fue aplicad a conforme a derecho y en su mérito, deberán rechazarse todos los agravios formulados por la actora.
Manifestó que del análisis efectuado resulta que no es verdad lo que afirma la accionante en cuanto a que recién tomó conocimiento de las actuaciones en el año 2014, ya que hubo comunicaciones, mails, comparecencias personales, etc., que demuestran el absoluto desinterés de su parte en solucionar el problema planteado.
Anotó que la empresa accionante presentó la solicitud de cesión de los derechos de emb alse y uso de agua correspondiente a la obra de almacenamiento ya construida y registrada a nombre de LA REPRESA SC, concedida por Resolución de la D.N.H de fecha 10/2/2003, recién dos meses después (3/10/2011) de haberse realizado la primera inspección, siendo que de acuerdo a la documentación presentada, la anterior titular le cedió los derechos de la concesión de uso privativo de aguas públicas el 22/11/2007.
Apuntó que, frente a dicha solicitud, se observa que: no cuenta con Plan de Uso y Manejo de Su elos y Aguas aprobado por el MGAP; ha incumplido con la resolución de concesión de fecha 10/2/2003, en cuanto a que el volumen embalsado y el área afectada es mayor, y la cota de vertido también; se han inundado padrones ajenos y la Ruta Nacional N° 14; se ha modificado la obra sin autorización; no se ha mantenido la obra ni se han presentado las declaraciones juradas en debida forma, etc. Por ello, se sugirió revocar la concesión otorgada a LA REPRESA SC y no hacer lugar a la cesión, debiendo GABEGIM SAL i niciar la solicitud de una nueva concesión.
Dijo que resultó acreditado que GABEGIM SAL carece de autorización para realizar las modificaciones constatadas en la obra, ya que desde que comenzó a explotar la represa y hasta el día de la fecha, carece de una concesión de aguas aprobada.
Citó lo dispuesto en los arts. 170 y 171 del Código de Aguas y en el art. 7 de la Ley de Riego N° 16.858, que establecen los requisitos para que opere la cesión de la concesión de uso al nuevo titular del predio, y dijo que en el caso no se cumplieron tales requisitos, razón por la cual, al no haberse autorizado la cesión y carecer la actora de una nueva concesión, las modificaciones en la obra resultan ilegítimas y son pasibles de sanción.
Puntualizó que, como consecuencia de lo anotado, el acto impugnado por el cual se aplica una multa a GABEGIM SAL es legítimo y ajustado a derecho, habiendo constatado fehacientemente tanto la inundación del predio lindero, como la modificación de la obra originalmente aprobada, sin la autorización correspondiente.
Respecto a lo afirmado por la actora en relación a que las inspecciones realizadas por la Administración no contendrían ninguna de las formalidades exigidas por la Ley 16.858, contestó que ello es incorrecto, ya que la norma no contiene ninguna referencia a las formalidades de la inspección. Es claro que las inspecciones se realizaron en el lugar que ocurrieron los hechos y obviamente con la autorización correspondiente para poder ingresar a los predios; en cada ocasión se sacaron fotografías que grafican la situación; las actas fueron suscritas por los funcionarios intervinientes, y además, fueron objeto de las vistas conferidas a la empresa, previo a la aplicación de la sanción, oportunidad en la cual pudo presentar los descargos y las pruebas que estimara del caso, habiendo omitido esto último.
A propósito de lo expresado por la accionante respecto a que el acto encausado se habría dictado sin dar vista del proyecto de resolución, rebatió que la contraria desconoce las normas aplicables y pretende escapar de su responsabilidad a través de un artilugio formal que no es tal, pues la vista se refiere a todo el procedimiento, no al proyecto de resolución, que es la culminación del trámite y recoge, precisamente, las actuaciones que constituyen su causa.
En cuanto al plazo concedido para regularizar las obras, que a juicio de la actora sería exiguo e ilegítimo, contestó que la multa se impone por las modificaciones realizadas en la obra sin la autorización de la autoridad competente, lo que es sin perjuicio de que , para el futuro, la empresa deba ajustar la misma a las exigencias de la Administración. Además, el plazo del artículo 1.7 del Decreto Nº 123/999 no refiere a un período para regularizar la obra, como pretende la contr aria, sino que la norma indica que sin perjuicio de la imposición de la multa correspondiente, la Administración otorgará un plazo de sesenta días para regularizar la situación, pasado el cual sin que ello ocurriere, se aplicará una multa equivalente al doble de la anterior.
Anotó que en el caso se aplicó la multa que corresponde por la infracción constatada, y según lo dispone el Decreto N° 123/999, la comprobación de la infracción fue realizada por inspecciones técnicas realizadas desde el año 2011.
En relación a las alegadas contradicciones entre lo resuelto por el MGAP al aprobar el plan de uso y manejo de suelos y aguas, y la actuación del MVOTMA que aún no ha aprobado la cesión de la concesión del uso privativo de aguas para riego, expresó que no s e trata de una contradicción o inexistencia de coordinación entre organismos, sino de una verdadera coordinación de éstos en el ejercicio de sus respectivas competencias, atribuidas por la normativa. El MGAP aprueba un proyecto de riego si el volumen de agua que se va a solicitar es el adecuado para el cultivo que se pretende llevar adelante, pero no aprueba la obra ni asegura que el volumen de agua exista en la cuenca, lo que precisamente es competencia de la
DINAGUA (MVOTMA).
Adujo que la actora no esp ecifica en qué consisten los vicios de motivación que genéricamente alega.
Señaló que la inundación existió desde el año 2011 en adelante, no solo en los predios ajenos, sino también en el camino vecinal. Y si bien la actora afirma haber realizado acciones para evitar la situación, no establece concretamente cuáles fueron éstas. Por tanto, ha quedado probado que nunca existió voluntad de cumplimiento por parte de la actora, quien sólo pretendió dilatar los procedimientos con mala fe y malicia temeraria, causando no solo perjuicio a su lindero, sino además poniendo en riesgo la seguridad de la estructura de la obra.
Expuso que el fundamento de derecho se encuentra en las sanciones establecidas en el Decreto Nº 123/999, reglamentario del artículo 4º del Decreto Ley 14.859 (Código de Aguas), y en los artículos 21 y 26 de la Ley
16.858 (Ley de Riego), ya que la referida obra fue modificada sin autorización, se encuentra causando perjuicios a terceros, y además, se utiliza el agua con fin productivo sin derechos de uso vigentes.
Respecto del monto de la multa, sostuvo que ésta se encuentra absolutamente reglada, y por tanto se ajusta a derecho. En efecto, el Decreto Nº 123/999 establece en su artículo 1º numeral 1.2 que se impondrá una multa graduada según la infracción y la clasificación de la obra. De acuerdo a lo establecido en la resolución dictada por la DNH de fecha 10/2/2003, por la cual se otorgó la concesión de uso privativo de agua, la represa que hoy es propiedad de GABEGIM SAL fue clasificada como “represa grande”. Al respecto, la norma dispone que la captación de aguas causando perjuicio a terceros, en el caso de represas grandes, se sanciona con multa de 2.000 U.R., lo mismo que el uso de aguas de obras de almacenamiento causando perjuicio a terce ros. Por ende, el monto de la multa impuesta en el caso se ajusta a derecho, resultando legítima la resolución impugnada en tal sentido.
En definitiva, solicitó que se desestime la demanda incoada, confirmando en todos sus términos la resolución en causa.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 259.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 264 y ss., y la demandada a fs. 278 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 190/2017, a fs.
287, por el cual se aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado.
VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley
15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad.
II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución N° 1288/2014 dictada por el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, de fecha 27 de octubre de 2014, la cual se impuso a la actora una multa de 2.000 Unidades Reajustables, “ por encontrarse desde el año 2011 a la fecha inundando el predio N° 7.675 de la 10° Sección Catastral de Lavalleja causando perjuicio a terceros y haber realizado modificaciones sin la correspondiente autorización al proyecto de obra aprobado por resolución dictada por la Dirección Nacional de Hidrografía de fecha 10 de febrero de 2003” (fs. 202 A.A.).
Contra el acto impugnado, que fue notificado a la actora con fecha 4 de noviembre de 2014 (fs. 206 A.A.), interpuso ésta, el 11 de noviembre de 2014, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 187 y vto. Documentación Parte Actora en 209 fs.).
El último de los recursos interpuestos fue desestimado en forma expresa mediante Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 29 de junio de 2015 (fs. 475 A.A.), notificada a la actora el día 8 de julio de 2015 (fs. 478
A.A.).
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 16 de julio de 2015 (nota de cargo a fs. 31 de autos).
III) Por Dictamen N° 190/2017, a fs. 287, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado.
IV) El Tribunal, especialmente integrado para la ocasión, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá contextualmente lo dictami nado por la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo y procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme emerge de los antecede ntes administrativos allegados al proceso, con fecha 8 de agosto de 2011, la Sra. María de los Ángeles MOROSINI presentó una denuncia ante la Dirección Nacional de Aguas (DINAGUA), en virtud de que su predio padrón N° 7.675 de la 10ª Sección Catastral de L avalleja se encontraba inundado, situación que se venía repitiendo últimamente, generando la sospecha de la alteración de la cota de vertido de una represa lindera al padrón referido denominada “La Represa S.C.” propiedad de Miguel VALBUENA. Dijo que, como consecuencia de dichas inundaciones, se ha afectado reiteradamente el pozo de agua para consumo, la motobomba, el pozo negro y los bebederos.
Y solicitó la intervención de la Administración para regularizar la situación (fs. 2 y ss. A.A.).
Días antes, e l 2 de agosto de 2011, la DINAGUA había efectuado una inspección en el lugar, puesto que había recibido una previa comunicación telefónica por parte de la Sra. MOROSINI ( vide: fs. 17 A.A.). El acta de inspección fue suscrita por Juan Carlos GIACRI y el Ing .
Agr. Carlos H. MACHADO, Jefe Regional de DINAGUA en Treinta y Tres, habiéndose tomado las fotografías que lucen agregadas en el expediente (fs. 7 y ss. A.A.).
El 11 de agosto de 2011, el Ing. Agr. Carlos H. MACHADO produjo informe narrando los resultados de la inspección realizada días atrás señalando los siguientes aspectos: “ 1) el padrón 7675 se encuentra inundado en parte, afectando las instalaciones de la vivienda, cachimba, pozo negro y bebedero. La resaca está a 0.30 m encima del pelo de agua actual. El borde superior del bebedero a 0.50 m encima del pelo de agua actual. 2) el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota
15.82) cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14. 3) el vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.35 m (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 0,24 m. El ancho es de 20 m, tiene además 10 m de ancho a cota 14.64 totalizando 30 m. La resaca indica que el nivel llegó a 14.98 aproximadamente. 4) el padrón N°
14.739 también se encuentra afectado” (fs. 17 A.A.).
En sus conclusiones, destacó el informante: “ 1) En el padrón N° 7675 la cota del pelo de agua era 14.58 m en el momento de la inspección.
2) La evidencia indica que alcanzó la cota 14.88 m dentro del padrón N° 7675 afec tando las instalaciones denunciadas. 3) La represa en cuestión (La represa SC) se encuentra modificada frente a la Resolución de la DNH que le otorgó concesión el 10/02/2003” (fs. 17 vto. A.A.).
Y en cuanto a las actuaciones seguidas, informó que se avis ó al Sr.
Miguel VALBUENA (titular de la concesión La Represa S.C.) de la situación denunciada, y éste aclaró que la obra fue vendida al tambo “Las Novillas” (New Zealand Farm System) y se ofreció a contactar a la Administración con el encargado del mismo (Sr. OLASO). Ante el llamado del Sr. OLASO diciendo desconocer la situación, se lo puso en conocimiento de la denuncia y de la inspección realizada, instándolo a solucionar la situación a la brevedad, comprometiéndose éste verbalmente a abrir la compuerta e iniciar el trámite de cesión de la concesión de VALBUENA a los nuevos propietarios (fs. 17 A.A.).
A fs. 18 A.A. emerge una notificación realizada al Sr. VALBUENA de fecha 18 de agosto del 2011, en la cual se le insta a volver el nivel de vertido de la r epresa a la cota 14, según indica la concesión otorgada, para no afectar el padrón N° 7675, con un vertedero de 100 m de ancho, bajo apercibimiento de sanciones.
VI) No aparecen nuevas actuaciones en el expediente hasta tres años más tarde. Concretame nte, hasta el 1° de julio de 2014, ocasión en la que se lleva a cabo otra inspección por parte de la DINAGUA en relación a “La Represa S.C.”, a raíz de una nueva queja de la Sra.
MOROSINI por una nueva inundación del padrón de su propiedad. El acta de insp ección es firmada por el Ing. Agr. Carlos H. Machado, Jefe Regional de DINAGUA en Treinta y Tres (fs. 19 A.A.).
En el informe subsiguiente, de fecha 3 de julio de 2014, el Ing.
MACHADO expresó que se concurrió al lugar y se comprobó lo denunciado nuevamente: “1) el padrón N° 7675 se encuentra inundado en parte, afectando instalaciones de la vivienda: cachimba, pozo negro y bebedero. En el límite del padrón con la represa hay 0.30 m de profundidad de agua aproximadamente. 2) el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14. 3) el vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.37 (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 4 cm. El ancho total es de 50 m, di cho vertedero termina en un canal de 40 cm de ancho” (fs. 29 A.A.).
Obra a fs. 30 A.A. la notificación realizada por mail al Sr. Luis OLASO, el 3 de julio de 2014, indicándole de la existencia de denuncia contra el establecimiento “Las Novillas”, bajo su administración, como titular de la concesión en trámite a “La Represa”, por inundación de parte del padrón N° 7675, instándolo con un plazo de cinco días corridos a volver el nivel de vertido de dicha Represa a la cota 14 según indica la concesión otorgada, a fin de no afectar el padrón N° 7675, con un vertedero de 100 m de ancho, bajo apercibimiento de sanciones (fs. 30 A.A.).
El 9 de julio de 2014 produjo informe el Coordinador Regional de Recursos Hídricos - Región Hidrográfica Cuenca Laguna Merín, Sr . Luis CABALLERO, informando que son notorios, de acuerdo al material gráfico aportado, los perjuicios ocasionados por la presa, habiéndose realizado alteraciones en los vertederos, razón por la cual el embalse elevó su nivel, inundando predios vecinos. Indicó que los nuevos titulares estaban en conocimiento de la situación, haciendo caso omiso al apercibimiento que se realizara en su momento. Y concluyó que, ante la evidencia de que la parte denunciada no llevó a cabo ninguna acción tendiente a evitar los perjuicios a la parte denunciante, correspondería aplicar algún tipo de sanción, sin perjuicio de ajustar la obra a efectos que no inunde predios a los que no se tienen derechos (fs. 31 A.A.).
El 10 de julio de 2014 se llevó a cabo una nueva inspección por parte de la DINAGUA (concurrieron los funcionarios Carlos MACHADO y Miguel PINTOS), en la que se señaló que se teme por la seguridad de la obra, pues se estaba desmoronando gran parte de la pared, indicándose que el vertedero izquierdo seguía cerrado, q ue el derecho estaba en funcionamiento, pero 0.37 m por encima de lo autorizado (cota 14.37), y con un ancho operativo de 30 m, con una lámina de vertido de 0,15 m al momento de la inspección (fs. 97 y ss. A.A.).
La siguiente inspección fue realizada el 24 de julio de 2014, nuevamente por los funcionarios Carlos MACHADO y Miguel PINTOS (fs. 101 y ss. A.A.), dándose cuenta por la Secretaria de la DINAGUA, Susana PENNINO, que a través de dicha inspección se comprobó lo siguiente: i) que el padrón 7675 continúa inundado en parte, aunque se nota la disminución de la misma en área y profundidad; ii) que el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14, situación que permanece incambiada desde la primera inspección realizada el 2/8/2011; y c) que el vertedero derecho ha sido excavado y estaba operativo en el momento de la inspección, con una cota de fondo de 14.14 (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 20 cm; el ancho ope rativo total es de 12 m aproximadamente, cuando el ancho autorizado entre ambos vertederos debía ser 100 m (fs. 58 A.A.).
El día 18 de agosto de 2014 se produjo informe de la asesora letrada Dra. Mónica ZAPPETTINI, respecto de las actuaciones sustanciada s, en el cual se citaron las diversas normas jurídicas involucradas en el caso, y se concluyó que correspondía imponer una multa de 2.000 U.R. a GABEGIM SAL, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.2 del Decreto N° 123/999 y art.
26 de la Ley de Riego, sin perjuicio de que deberá realizar todas las obras correspondientes en la represa para detener la inundación al predio de la denunciante (fs. 62 y ss. A.A.).
Se otorgó vista a la accionante, la que fue evacuada mediante el escrito obrante a fs. 73 y ss. A.A.
El 3 de setiembre de 2014, se había llevado a cabo una nueva inspección en el predio (actuación realizada por Carlos MACHADO y Miguel PINTOS), en la que se indicó que el vertedero izquierdo seguía cerrado, que el derecho estaba en funcionamiento, a co ta 14 en el nivel autorizado, y con un ancho operativo de 49 m, con una lámina de vertido de 0,10 m al momento de la inspección. Se expresó asimismo: “Se teme por la seguridad de la obra. Está desmoronándose gran parte de la pared ”. Y se observó que “ Con el vertedero bajado nuevamente a cota 14 como fue autorizado no inunda el padrón 7675 de Morosini ” (fs. 91 y ss. A.A. en foliatura color rojo).
Los descargos formulados por la actora en su escrito de evacuación de vista fueron analizados por la Dra. ZAPPE TTINI, en el informe jurídico de fecha 8 de setiembre de 2014 (fs. 84 A.A.).
Luego de dicho informe se vuelve a conferir vista a la actora, quien adjunta informe técnico del Ing. OIS, obrante a fs. 115 y ss. A.A.
Dichas consideraciones fueron analizad as por el Ing. MACHADO, en el informe de fecha 25 de setiembre de 2014 (fs. 117 y vto. A.A.).
Ese mismo día, la accionante presenta un nuevo escrito, realizando consideraciones sobre los anteriores informes jurídicos de la Administración (fs. 119 y vto. A.A.).
Ante ello, recaen nuevos dictámenes de la Dra. ZAPETTINI, concluyendo que corresponde la aplicación a la actora de una multa de
2.000 U.R. por incumplimiento a lo establecido en las Leyes 14.859 y
16.858 y en los Decretos reglamentarios N° 404/001 y 123/999 (fs. 195 y vto. y fs. 196 y ss. A.A.).
Atento a lo informado, el Director Nacional de Aguas, Ing. Daniel GONZÁLEZ, ordena remitir las actuaciones a la Dirección General de Secretaría, a efectos de obtener una decisión del MVOTMA respecto a la multa a imponer a la empresa actora (fs. 201 A.A.).
Finalmente, se dicta por parte del MVOTMA la resolución impugnada en obrados, por la cual se aplica a la empresa accionante una multa de 2.000 Unidades Reajustables, “por encontrarse desde el año 2011 a la fecha inundando el predio N°7.675 de la 10° Sección Catastral de Lavalleja causando perjuicio a terceros y haber realizado modificaciones sin la correspondiente autorización al proyecto de obra aprobado por resolución dictada por la Dirección Nacional de Hidrografía de fecha 10 de febrero de 2003” (fs. 202 A.A.).
VII) Respecto a la regularidad del procedimiento desarrollado por la Administración.
La actora enumera en su demanda una extensa lista de agravios relativos al procedimiento, considerando que se han vulnerado las garantías del debido proceso.
En tal sentido, la accionante señala por ejemplo que las actas de inspección no contienen ninguna de las formalidades exigidas por la Ley
16.858, entre ellas, la identificación de los funcionarios que concurrieron a las mismas, no se encuentra firmada por ningún funcionario, y no se entregó acta alguna a la denunciada.
Relató al respecto que el art. 3° del Decreto N° 128/003, reglamentario del funcionamiento de las Juntas Regionales Asesoras de Riego creadas por la Ley 16.858, establece que las inspecciones y controles para constatar situaciones particulares deberán ser realizadas por dos integrantes de la Junta, uno de los cuales debe ser el Presidente o Secretario, dejándose constancia en el ac ta de inspección de los resultados y conclusiones de la actuación. En el caso, las inspecciones no se realizaron conforme a lo que establece el art. 3°; en la misma, no aparece la firma de dos miembros de la Junta Regional Asesora de Riego, y además, el resultado del Acta de Inspección no fue conocido por la actora, como debió ocurrir.
Primeramente, respecto al planteo de la actora relativo a que las actas debieron ser firmadas por dos miembros de las Juntas Regionales Asesoras de Riego, cabe señalar que es evidente que tal requisito rige cuando la actuación inspectiva es realizada por alguna de las referidas Juntas Regionales Asesoras de Riego, lo que no ocurrió en el presente caso, en el que la inspección fue realizada por la DINAGUA (MVOTMA), a raíz de sendas denuncias formuladas por un lindero, en mérito a perjuicios que le estaría causando la obra de titularidad de la accionante.
Por otro lado, en lo que respecta a la identificación de los funcionarios, huelga indicar que tanto en el acta de inspecci ón del año 2011, como en la primera de las actas labradas en 2014, surgen identificados los funcionarios de la DINAGUA actuantes en la ocasión, los que firmaron las respectivas actas (fs. 9 y 19 vto. A.A.).
En las restantes actas de inspección, obrantes a fs. 97 y ss., 101 y ss.
y 91 y ss. A.A., también se encuentran identificados los funcionarios que concurrieron a la diligencia, aunque en ese caso faltan sus firmas en las actas. La irregularidad en cuestión (ausencia de las firmas), es evidentemente menor e intrascendente como para determinar la nulidad de las actuaciones, por no afectar en forma relevante las garantías del debido proceso, de acuerdo al principio de finalismo (art. 7 del Decreto N° 500/991), máxime cuando en las inspecciones anteriores sí se cumplió con tal requisito.
Asimismo, en las referidas actas no se ha dejado constancia respecto a que se haya dejado copia de las mismas a los interesados. Ello también constituiría una anomalía en las respectivas actuaciones, pero tampoco se observa que dicho vicio tenga la suficiente relevancia como para determinar la nulidad de la actuación de la Administración, en tanto el derecho de defensa de la administrada fue en definitiva respetado, al habérsele concedido sendas vistas de las actuaciones a la empresa en distintos momentos, para poder formular sus descargos y ofrecer las pruebas que entendiera pertinente (vide: fs. 65 A.A., fs. 73 y ss. A.A., 114 y ss. A.A., y fs. 119 y vto. A.A.).
Resulta aplicable al sub-judice lo previsto en el Decreto N° 500/991 que, en su artículo 7, condiciona la nulidad de los actos de procedimiento administrativo a que el acto no cumpla el fin debido o haya causado indefensión o disminuido las garantías del debido proceso. Como enseña CAJARVILLE, esta norma consagra el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Acertadamente, el Decreto aprecia la trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del ac to de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final.
El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (Cfme.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1977, pág. 58, véase tamb ién: LABAURE ALISERIS, Carlos: “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en AA. VV.: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo - María Cristina Vázquez Pedrouzo: Coordinadora” FCU, Montevideo, 2011, págs.
295 a 301; en la jurisprudencia reciente del Tribunal pueden consultarse las Sentencias N° 238/2012, 103/2013, 256/2013, entre muchas otras).
VIII) Otro planteo de carácter procedimental efectuad o por la accionante tiene que ver con la no agregación al expediente de la solicitud de prórroga presentada por LEMBAY S.A. (titular del “Establecimiento Las Novillas”), a quien fuera dirigida la primera notificación, lo que a su juicio viola la regla de d erecho, pues no se puede negar su incorporación, y en el caso de no otorgarse la prórroga, deben fundamentarse las razones.
Si bien es cierto que no obra en el expediente la solicitud de prórroga (cuya copia fuera adjuntada por la actora al evacuar la vi sta, con el sello de que había sido recibido el día 9 de julio de 2014, a fs. 83 y vto. A.A.), no se advierte cómo ello podría implicar un vicio invalidante de la actuación de la Administración. Véase que la resolución sancionatoria no fue dictada en forma inmediata a esa solicitud de prórroga, ni antes de que la accionante realizara sus descargos, sino varios meses más tarde, habiendo mediado (luego de la solicitud de prórroga y antes de la resolución) nuevos informes jurídicos y técnicos, y habiendo tenid o oportunidad la empresa inspeccionada de presentar diversos escritos exponiendo sus defensas (fs.
73 y ss. A.A., 114 y ss. A.A., y fs. 119 y vto. A.A.), por lo que es claro que no se le produjo indefensión, ni existió cercenamiento de sus garantías por el hecho de no pronunciarse expresamente la Administración respecto de la solicitud de prórroga presentada.
De igual modo, tampoco se advierte ilegitimidad, ni mucho menos indefensión, en la circunstancia de que haya existido otra inspección el 24 de julio de 2014, sin tenerse en cuenta que el día 9 se había solicitado prórroga a los efectos de realizar las obras que fuesen necesarias para el buen mantenimiento de la represa. La existencia o no de esa solicitud de prórroga es irrelevante a los efectos de qu e la Administración disponga la realización de nuevas inspecciones.
IX) En el numeral 64 de la demanda, la actora lista una larga serie de irregularidades que adolecería el expediente.
Se examinarán brevemente a continuación, debiendo adelantarse qu e varios de los planteos que efectúa la accionante no son propiamente agravios de orden procedimental, por lo que su análisis se realizará más adelante, junto con los demás planteos sustanciales.
A efectos de facilitar la lectura, se indican con letra cu rsiva (itálica) los argumentos de la accionante, y con letra regular las consideraciones que este Tribunal efectúa respecto de cada punto:
a) La fecha de la primera denuncia de la Sra. MOROSINI es del 8 de agosto de 2011, mientras que la primera inspecci ón se realizó el día 3 de agosto de 2011 y haciendo mención a la denuncia.
Emerge del expediente que la inspección se realizó antes de la denuncia escrita de la Sra. MOROSINI, en virtud de que ésta se había comunicado previamente en forma telefónica, a e fectos de poner en conocimiento la situación ( vide: fs. 17 A.A.). Por ende, no hay irregularidad alguna en el punto.
b) Respecto de la denuncia, inspección y demás actuaciones del año 2011, no se dio vista a la accionante.
c) Solo hubo una comunicación telefónica con quien además no es representante de la empresa (Sr. OLASO), pero reconociéndose que éste cumplió con las dos cosas solicitadas por la Administración en dicha oportunidad: apertura de las compuertas e inicio de los trámites de cesión.
Sobre estos extremos, cabe señalar, por un lado, que emerge del expediente que ya en aquel primer momento (agosto 2011) existió una comunicación con el Sr. OLASO, pero no surge de obrados que éste haya dado cumplimiento inmediato a lo solicitado por la Administración.
Por otro lado, si bien no se le dio formalmente vista a la actora en aquella oportunidad, ésta no resultaba preceptiva en ese momento, desde que no hubo acto sancionatorio ni perjudicial en ese entonces.
En tal sentido, la concesión de vista previa es preceptiva antes de dictarse un acto que impone una sanción u ocasiona perjuicios al administrado, y en la especie, la Administración cumplió con tal requisito, desde que otorgó la vista previa antes de dictarse el acto lesivo (fs. 65
A.A.).
d) Se mantuvo abierto un expediente a espaldas del accionante, desde 2011 a 2014, sin que exista ninguna actuación administrativa, siendo que toda investigación debe constar de un principio y un fin, no resultando razonable que los administrados puedan ser sometidos a pesquisas reservadas por parte de la Administración por tiempo ilimitado.
e) Ninguna comunicación oficial en el año 2011 da cuenta de inconveniente alguno con el estado de la represa, modificación de alguno de los vertederos, ni nada que impl ique que el actor deba hacer alguna actividad. Asimismo la Administración incumplió con el principio de impulsión de oficio de las actuaciones, puesto que en 2011, luego de la comunicación telefónica al Sr. OLASO para que abriera las compuertas y regularizara la cesión, no concurrió al predio nuevamente a los efectos de constatar si el predio de la Sra. MOROSINI seguía inundado o no, o si tenía alguna incidencia la situación de la represa.
El planteo resulta de rechazo. Las actuaciones realizadas en 2011 fueron específicas y concretas, habiendo culminado en ese momento con la comunicación cursada al Sr. OLASO. Luego se retomaron en 2014, pues la lindera volvió a efectuar una denuncia contra los propietarios de la represa.
No surge probado, en absoluto, l a existencia de una “pesquisa reservada” entre 2011 a 2014. Por el contrario, lo que emerge del expediente es que no existieron actuaciones entre esos años en relación a las denuncias e inspecciones.
Es cierto que el expediente no se había archivado dur ante ese período, pese a no realizarse nuevas actuaciones, pero no puede decirse que la falta de archivo de la causa haya implicado perjuicios para la accionante.
Por su parte, el hecho de que no haya habido “comunicación oficial” en el año 2011, no quit a que sí lo hubo, y en varias ocasiones, durante el año 2014, habiéndose instrumentado el procedimiento sancionatorio a partir de estas últimas actuaciones.
f) El 1º de julio de 2014 se realizó una nueva inspección en la represa, nuevamente sin ninguna de las formalidades requeridas por la ley y sin conocimiento de la actora. No se tramitó autorización alguna para ingresar al predio, y el acta de inspección no consta de las formalidades exigidas por la Ley 16.858.
Sobre el punto, cabe remitirse a lo exp resado en el Considerando
VII).
g) En julio de 2014 se le envía un mail al Sr. OLASO en donde se le pretende notificar, por dicha vía, la existencia de la inundación del 2014, y por primera vez se le comunica del expediente 2011/14000/06591 y se le insta a que en un plazo de cinco días corridos para volver al nivel normal de la represa. Dicha notificación: i) se realizó por mail, no siendo éste el instrumento adecuado; ii) resulta extemporáneo para hacer conocer una investigación del año 2011; iii) otorga un plazo ilegal y de cumplimiento imposible, pues en julio de 2014 los suelos se encontraban abnegados (SIC), por lo que era imposible la realización de obra alguna.
Respecto de que la notificación fuera realizada por mail, si bien no es el medio idóneo para efectuar una intimación, ello no obstó a que la actora tomara conocimiento y presentara luego los descargos correspondientes.
En cuanto a la presunta extemporaneidad de dicha comunicación para hacer conocer la investigación del año 2011, ya se seña ló que había existido una previa comunicación, en agosto de 2011, vía telefónica, con el Sr. OLASO, extremo que no ha sido controvertido.
Por último, en relación al plazo de cinco días que se le confirió para volver al nivel normal de la represa, no se t rata de un agravio formal sino de fondo, por lo que será analizado más adelante.
h) No fue incorporado en el expediente la solicitud de prórroga formulada por LEMBAY el 9 de julio de 2014.
Sobre este punto, cabe remitirse a lo expresado en el Considera ndo
VIII).
i) El informe del Sr. Luis CABALLERO de fecha 9 de julio de 2014 afirma que la razón por la cual habría ingresado agua en el predio de la Sra. MOROSINI sería la modificación de los vertederos de la represa, lo cual no fue probado y no es cierto.
Se trata evidentemente de un agravio sustancial, que será examinado oportunamente.
j) Aparece en el expediente un mail enviado por el Ing. MACHADO a la Dra. ZAPPETTINI, el cual denota la informalidad e irregularidad que presenta este expediente, inc orporando en julio de 2014 actuaciones de agosto de 2011, de manera absolutamente irregular y no garantista.
No se advierte vicio formal invalidante, en tanto dicho correo electrónico es una comunicación interna entre dos funcionarios del organismo demandado.
k) Respecto del relevamiento fotográfico que luce de fs. 32 a 44, no se dio conocimiento a la actora al momento en que se tomaron las fotos, por lo que la prueba resulta absolutamente nula, no habiéndose dado tampoco la oportunidad de controvertir las conclusiones que en base a la misma se sacaron por la Administración.
En este punto, cabe coincidir con la accionante respecto a la existencia de una irregularidad o anomalía en la actuación de la Administración, por cuanto debió citarse a la actora para que ésta pudiera controlar el desarrollo de la actuación inspectiva, y concretamente, la toma de las fotografías.
No obstante, estima el Tribunal que el anotado vicio no tiene trascendencia tal como para constituirse en invalidante del procedimient o y del acto finalmente dictado, desde que fue igualmente posible para el administrado defenderse de las imputaciones y presentar medios de pruebas tendientes a intentar rebatir las pruebas y conclusiones de la Administración.
De este modo, no puede dec irse que se haya verificado una hipótesis de indefensión, en tanto la actora tuvo oportunidad de formular descargos y proponer probanzas, habiendo sido analizados oportunamente sus argumentos, tanto jurídicos como técnicos, por los servicios (jurídicos y técnicos) del Organismo demandado, tal como surge del relato de antecedentes administrativos precedentemente efectuado ( vide: fs. 73 y ss.
A.A.; fs. 84 y ss. A.A.; fs. 115 y ss. A.A.; fs. 117 y vto. A.A.; fs. 119 y vto.
A.A.; fs. 195 y vto. y fs. 196 y ss. A.A.).
l) Aparecen fragmentos del expediente de cesión, sin que conste la forma en la cual se agregan los mismos, ni existe un informe previo que permita entender la secuencia de la foliatura.
Se trata, en todo caso, de una irregularidad absolutamente menor, irrelevante e intrascendente.
m) La inspección realizada el 25 de julio de 2014 es también irregular y no cumple las formalidades que la ley exige, y sin tener presente que a esa fecha la actora aún estaba esperando la prórroga solicitada.
Cabe remitirse a lo expuesto en los Considerandos VII) y VIII).
n) La accionante presentó un informe técnico, donde demuestra que la inundación que puede haber sufrido la Sra. MOROSINI no tiene vinculación alguna con el largo de los vertederos.
o) Sin perj uicio de lo anterior, la Sra. MOROSINI no conoce situación posterior que indique que ésta ha sufrido cualquier inundación con posterioridad a julio de 2014.
p) A fs. 61 aparece un informe de la Dra. ZAPPETTINI padeciendo de severos errores, pues se parte de un hecho continuado de inundación desde el 8 de agosto de 2011, lo que no es cierto, no aparece probado en el expediente. Todas las conclusiones de la letrada se basan en el desconocimiento de la situación real y en premisas falsas o erróneas.
q) Con fecha 8 de setiembre de 2014 se produce un nuevo informe de la Dra. ZAPPETTINI padeciendo los mismos errores que el anterior, y agregándose otros, por ejemplo, en cuanto pretende justificar el plazo de cinco días otorgado, fundado otra vez en la errónea concepción de que se trata de una situación continuada de tres años para atrás, lo que no es cierto, y en tanto hace afirmaciones sin respaldo probatorio alguno.
Los extremos referidos por la actora en cada uno de estos puntos refieren, inequívocamente, a aspectos sustanciales, que serán analizados más adelante.
r) Por último, el 27 de octubre de 2014 se dictó la Resolución objeto del presente proceso, sin dar vista del proyecto de Resolución, incumpliendo con el requisito de la vista previa.
El plan teo resulta de franco rechazo, desde que emerge del expediente que a la actora le fue concedida vista en varias ocasiones, las cuales procedió a evacuar, formulando descargos que fueron oportunamente examinados por los servicios jurídicos y técnicos de la Administración (vide: fs. 73 y ss. A.A.; fs. 84 y ss. A.A.; fs. 115 y ss. A.A.;
fs. 117 y vto. A.A.; fs. 119 y vto. A.A.; fs. 195 y vto. y fs. 196 y ss. A.A.).
En tanto no existió, luego de la concesión de la última vista, una modificación de la imputaci ón formulada en relación a la conducta de la actora, no era necesario el otorgamiento de una nueva y última vista antes de dictarse la resolución sancionatoria.
Así, ante circunstancias análogas, ha dicho el Tribunal “XI) Lo anterior no es óbice para que, en ciertas ocasiones, la concesión de una nueva vista se imponga como requisito indispensable para la correcta tutela de las garantías del debido proceso, cuando de la prueba diligenciada luego de la primera vista, y/o de los informes recaídos con pos terioridad a la misma, emerge la imputación de nuevas faltas de conducta al funcionario sumariado, que no hubieran sido consideradas en el informe del instructor, y que por ende no hubieran podido ser rebatidas al evacuarse la primera vista.
En tal sentido, ha señalado el Tribunal un reciente pronunciamiento:
“(…) la indefensión del sumariado aparece patente si se atiende que en el referido informe, previo al dictado del acto lesivo, se incluyeron nuevas imputaciones que no estaban atribuidas por la Inst ructora Burgueño, e, incluso se modificó la calificación jurídica de las mismas. (…) Como bien se advierte del cotejo de ambos informes, el último atribuyó a Nardini, no solo la conducta indebida con el superior jerárquico relevada en el primero, sino ad emás, adicionó conducta indebida con los compañeros de trabajo y con los contribuyentes, provocando una apreciación más severa de su comportamiento, el que pasó de leve a grave.
Este informe es el que tiene en cuenta el decisor para dictar el acto recurrido (fs. 85).
Va de suyo que la Administración no puede ni debe adoptar una resolución definitiva, sin que antes el particular afectado o el funcionario inculpado puedan tener cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, máxime cuando se incorp oran nuevas imputaciones que, como sucede en autos, agravan la responsabilidad funcional.
En el caso que nos ocupa, es claro que Nardini no tuvo cabal conocimiento de los nuevos reproches que se efectuaban a su conducta funcional, puesto que se trató de un informe que se produjo en forma inmediata anterior al dictado del acto recurrido.
No se puso en conocimiento del sumariado tal extremo ni se le brindó la oportunidad de defenderse, tanto acerca de la introducción de esas nuevas imputaciones, como de la modificación en la calificación de la falta.
En este contexto, es claro que las omisiones anotadas resultan relevantes en cuanto han ubicado al interesado en estado de indefensión, o, por lo menos, afectando, disminuyendo sus posibilidades de defensa” (Cfme. Sentencia N° 170/2015).
Sin embargo, no es éste el supuesto de marras, desde que en el presente caso, tal como se indicó, no se han imputado nuevas irregularidades al actor luego del informe del instructor sumariante, en el que ya se calificaba a su conducta como “falta administrativa grave”. Los posteriores informes y dictámenes recaídos en el expediente, así como la resolución finalmente adoptada por el jerarca, se fundan en aquella imputación inicial del instructor. Por lo cual, la falta de oto rgamiento de una segunda vista no tuvo por consecuencia la disminución de las garantías del funcionario sumariado” (Cfme. Sentencia N° 680/2015).
X) Otro cuestionamiento de orden procedimental de la actora radica en su afirmación de que, en el caso, la “prueba” en que se pretende fundar la Administración padece de irregularidades varias, que la hacen nula a todos los efectos, por violar entre otros el principio de contradicción, pues la accionante no tuvo oportunidad procesal de controvertir las inspecciones realizadas a sus espaldas.
El planteo resulta de rechazo, desde que, tal como fuera indicado, la accionante contó con diversas oportunidades para controvertir las conclusiones a las que arribaron los inspectores en sus distintas intervenciones.
XI) En cuanto a la duración del proceso, dijo la promotora que es claro que la extensión del procedimiento resulta totalmente imputable a la Administración, habiéndose violado el derecho a un proceso de duración razonable, como manifestación del principio del debido procedimiento administrativo.
A juicio del Tribunal, no le asiste razón.
Para elucidar si un procedimiento administrativo ha tenido una duración excesiva, corresponde ponderar la complejidad del asunto y, también, la actitud que tanto el in teresado como la Administración hayan mantenido (Cfme. Sentencia Nº 831/2012, entre otras).
Examinado el presente caso a la luz de esos parámetros, no puede decirse que la duración del procedimiento administrativo sancionatorio haya sido irrazonable.
Si bien existen actuaciones preliminares en 2011, el procedimiento sancionatorio propiamente dicho recién dio comienzo en julio de 2014, habiéndose adoptado resolución en octubre de ese año, apenas 3 meses después, por lo que no se advierte la existencia de una demora excesiva.
La diligencia de inspección realizada en 2011 no tuvo en ese momento mayores consecuencias, más allá de una comunicación telefónica con el Sr. OLASO. Luego el expediente se retoma en 2014, pero no puede decirse que haya quedado pa ralizado durante esos tres años por una inacción de la Administración, sino que, simplemente, no había elementos suficientes durante ese lapso para proseguir las actuaciones, los que sí aparecieron en julio de 2014, dando lugar al procedimiento previamente reseñado, que tras sendas inspecciones, informes y evacuaciones de vistas, derivó en el dictado del acto sancionatorio encausado.
En suma, el tiempo que insumió el desarrollo del procedimiento administrativo objeto de análisis no excedió los márgenes de razonabilidad, ni supuso una actuación excesiva de parte de la Administración.
En definitiva, ninguno de los agravios procedimentales resulta de recibo, por lo que se pasará al examen de los planteos de orden sustancial.
XII) Análisis sustancial. L egitimidad del acto impugnado.
Emerge tanto de la parte expositiva como de la dispositiva del acto encausado, que la sanción se aplicó en virtud de la imputación de las siguientes conductas infraccionales a la actora: a) encontrarse desde el año 2011 inu ndando el predio N° 7.675 (propiedad de la Sra. MOROSINI) causándole perjuicios; b) haber realizado modificaciones, sin la correspondiente autorización, al proyecto de obra oportunamente aprobado por Resolución de la Dirección Nacional de Hidrografía de fe cha 10 de febrero de 2003.
Ambos supuestos de hecho han sido cuestionados por la promotora.
En cuanto al primero, dijo que su empresa no efectuó ninguna acción ilegítima que haya causado inundación a la Sra. MOROSINI, y si alguna vez ocurrió un evento tal, no se debió a la existencia o estado de la represa.
Por ello, sostuvo que el acto padece vicios de motivación, en tanto: se funda falsamente en un hecho continuado de inundación desde el 8 de agosto de 2011 hasta la fecha del dictado del acto, lo cua l no es cierto; se basa en presuntos perjuicios causados a la Sra. MOROSINI, los que no aparecen denunciados ni probados debidamente, y que además, de haber existido, no fueron causados por la situación de la represa y las presuntas inundaciones. Por ende, la decisión administrativa no se encuentra respaldada por la evidencia que aporta la prueba, por lo que resulta arbitraria y por tanto ilegítima.
A juicio del Tribunal, el agravio no resulta de recibo.
Surge de los antecedentes administrativos , que h an quedado acreditados los perjuicios sufridos por el padrón propiedad de la Sra.
MOROSINI.
La referida lindera formuló su primera denuncia en agosto de 2011, indicando que su padrón (N° 7675) se encontraba en situación de inundación, la que atribuía a una modificación en la cota de vertedero de la represa perteneciente a “La Represa S.C.” (obra que en ese momento ya había sido enajenada, sin las correspondientes autorizaciones ministeriales, a la empresa actora). Entre los perjuicios invocados, expresó la denunciante que, como consecuencia de dichas inundaciones, se había afectado reiteradamente el pozo de agua para consumo, la motobomba, el pozo negro y los bebederos (fs. 2 y ss. A.A.).
La inspección realizada en ese momento en el lugar, por parte de l os funcionarios de la DINAGUA, comprobó la situación denunciada.
Los resultados de la misma fueron expuestos en el informe del Ing.
Agr. Carlos H. MACHADO de fecha 11 de agosto de 2011, en el que se señaló: “1) el padrón 7675 se encuentra inundado en par te, afectando las instalaciones de la vivienda, cachimba, pozo negro y bebedero . La resaca está a 0.30 m encima del pelo de agua actual. El borde superior del bebedero a 0.50 m encima del pelo de agua actual. 2) el vertedero izquierdo de la represa se encu entra cerrado (cota 15.82) cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14 . 3) el vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.35 m (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 0,24 m. El ancho es de 20 m, tiene además 10 m de ancho a cota 14.64 totalizando 30 m. La resaca indica que el nivel llegó a 14.98 aproximadamente. 4) el padrón N° 14.739 también se encuentra afectado” (fs. 17 A.A., subrayados no originales).
Tras la segunda inspección, de fecha 1° de julio de 2014, efectuada a raíz de una nueva queja de la Sra. MOROSINI por una nueva inundación del padrón de su propiedad, el Ing. MACHADO expresó que se concurrió al lugar y se comprobó lo denunciado nuevamente: “ 1) el padrón N° 7675 se encuentra inundado en parte, afe ctando instalaciones de la vivienda:
cachimba, pozo negro y bebedero. En el límite del padrón con la represa hay 0.30 m de profundidad de agua aproximadamente. 2) el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14. 3) el vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.37 (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 4 cm. El ancho total es de 50 m, dicho vertedero termina en un canal de 40 cm de ancho ” (fs. 29 A .A., subrayados no originales).
Asimismo, en el informe del Sr. Luis CABALLERO (Coordinador Regional de Recursos Hídricos - Región Hidrográfica Cuenca Laguna Merín), de fecha 9 de julio de 2014, se informó que son notorios, de acuerdo al material gráfico aportado, los perjuicios ocasionados por la presa, habiéndose realizado alteraciones en los vertederos, razón por la cual el embalse elevó su nivel, inundando predios vecinos (fs. 31 A.A.).
Por su parte, luego de una nueva inspección realizada el 24 de julio de 2014, la Secretaria de la DINAGUA, Susana PENNINO, expresó que a través de dicha inspección se comprobó lo siguiente: “1) el padrón N° 7675 (Morosini) continúa inundado en parte , aunque se nota la disminución de la misma en área y profundidad. En el límite del padrón con la represa hay
0.20 m de profundidad de agua aproximadamente. 2) el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14, situación que permanece incambiada desde la primera inspección realizada el 2/8/2011. 3) el vertedero derecho ha sido excavado y estaba operativo en el momento de la inspección, con una cota de fondo de 14.14 (autorizado a cota 14) y en el momento vertiendo una lámina de 20 cm; el ancho operativo total es de 12 m aproximadamente, cuando el ancho autorizado entre ambos vertederos debía ser 100 m” (fs. 58 A.A.).
Lo informado en los distintos dictámenes resulta respaldado por la prueba fotográfica acompañada en oportunidad de cada inspección, y no ha logrado ser desvirtuado por la prueba presentada por la actora.
Así, el hecho de que el año 2014 haya sido más lluvioso que otros (vide: informe de INUMET a fs. 117 infolios), no quita que la represa en cuestión haya sufrido modificaciones voluntarias por p arte de sus titulares, habiendo dejado cerrado durante mucho tiempo uno de los vertederos, y dejando el otro siempre por encima del límite autorizado, lo que inequívocamente produjo serios perjuicios, al haber acumulado más agua que lo que correspondía, habiendo afectado al predio lindero.
Ello emerge, asimismo, del informe técnico del Ing. Civil Mario BUSTAMANTE de fecha 26 de diciembre de 2014, en el que se indica que la represa ha tenido modificaciones sustanciales respecto al proyecto original, aumentándose la cota de terraplén y disminuyéndose el tamaño de los vertederos, poniendo en riesgo toda la estructura para aumentar el volumen almacenado (fs. 133 y ss. A.A.).
En consecuencia, si bien se han ponderado las declaraciones del testigo Ing. OIS (fs . 178 y ss. infolios), que es el ingeniero que realizó originalmente la obra, así como las reparaciones que fueron solicitadas, no se advierten como verosímiles sus afirmaciones relativas a que la inundación del predio lindero no fuera consecuencia en abso luto de las modificaciones que se habían realizado en la represa. Debe advertirse que se trata de manifestaciones vertidas por quien fuera asesor técnico de la parte durante el trámite administrativo, pero amén de ello, sus explicaciones no lucen convincen tes a la luz de lo que emerge del cúmulo de actuaciones.
Por su parte, el testigo Sr. Luis Pedro OLASO, quien trabaja para la empresa accionante y fue quien recibió las distintas notificaciones tanto en 2011 como en 2014, dijo respecto a la inundación de l predio lindero: “Fue inundado un pedazo de su campo, no de su casa, de entidad menor.
Supongo yo que fue por causa de la represa pero eso no lo sé yo. Fue dos veces, en el 2011 y en el 2014” (fs. 207 infolios).
El ya mencionado Ing. MACHADO, al declarar como testigo en sede jurisdiccional, da cuenta de que se constató, a través de las inspecciones realizadas, que la represa se había apartado de la resolución de concesión, puesto que se había alterado la cota (tenía autorizada una cota 14 -máximo nivel e stativo de la represa - y se encontraba en 14.35). Dijo que ello determinó afectaciones al padrón de MOROSINI, pues se aumentaba el lago y así se alteraba el predio lindero, habiéndose cerrado un vertedero totalmente, con lo que se inundaba ese padrón y tam bién otro padrón vecino. Expresó que la Sra. MOROSINI “(…) siempre estuvo inundada en ese tiempo, las inspecciones lo corroboran. Las represas de riego se vacían en la zafra de riego, el último que regó fue VALBUENA, nunca se usó para regar. Eso hacía que la inundación de MOROSINI fuera permanente.
Desde agosto de 2011 a setiembre de 2014 estuvo inundada. Al estar llena la represa golpea la pared y se deteriora” (fs. 252 infolios).
En suma, puede considerarse suficientemente acreditada la primera de las conductas imputadas a la empresa accionante.
XIII) Respecto de la segunda falta que se imputa a la actora, relativa a haber realizado modificaciones en la obra sin contar con autorización para ello, la misma emerge claramente probada en el expediente.
Así, ya en el informe del Ing. MACHADO de 11 de agosto de 2011, se señala: “ 3) La represa en cuestión (La represa SC) se encuentra modificada frente a la Resolución de la DNH que le otorgó concesión el 10/02/2003” (fs. 17 vto. A.A.), y lo mismo fue verif icado tras la segunda inspección, de fecha 1° de julio de 2014, en la que se indica: “(…) el vertedero izquierdo de la represa se encuentra cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14. (…) el vertedero derecho está operativo con una cota de fondo de 14.37 (autorizado a cota 14) ” (fs.
29 A.A.).
Por ello fue que el 3 de julio de 2014 se le cursó notificación vía mail al Sr. Luis OLASO, ocasión en la que se le instó a volver el nivel de vertido de dicha Represa a la cota 14, según indica la concesión otorgada, a fin de no afectar el padrón N° 7675, con un vertedero de 100 m de ancho (fs. 30 A.A.).
Las modificaciones a la obra también surgen del informe del Sr. Luis CABALLERO (Coordinador Regional de Recursos Hídricos - Región Hidrográfica Cuenca Laguna Merín), de fecha 9 de julio de 2014, en el que se indicó se han realizado alteraciones en los vertederos, razón por la cual el embalse elevó su nivel, inundando predios vecinos, por lo que sugirió aplicar sanciones e intimar el ajuste de la obra (fs. 31 A.A.).
Al día siguiente, una nueva inspección por parte de la DINAGUA apuntó que se temía por la seguridad de la obra, pues se estaba desmoronando gran parte de la pared (fs. 97 y ss. A.A.).
Las alteraciones de la obra también fueron puestas de manifiesto en el dictamen de la Secretaria de la DINAGUA, Susana PENNINO, quien indicó que a través de la inspección de fecha 24 de julio de 2014 se comprobó que el vertedero izquierdo de la represa se encontraba cerrado (cota 15.82), cuando debía tener un ancho de 50 m a cota 14, mientras que el vertedero derecho había sido excavado y estaba operativo en el momento de la inspección, pero con una cota de fondo de 14.14 (autorizado a cota
14); y anotó que el ancho operativo total es de 12 m aproxi madamente, cuando el ancho autorizado entre ambos vertederos debía ser 100 m (fs. 58
A.A.).
En la inspección siguiente, de fecha 3 de setiembre de 2014, los funcionarios actuantes (Ing. Carlos MACHADO y Miguel PINTOS), volvieron a relatar la situación de los vertederos de la represa (el izquierdo seguía cerrado), y afirmaron que “Se teme por la seguridad de la obra. Está desmoronándose gran parte de la pared” (fs. 91 y ss. A.A.).
Por lo demás, cabe atender al informe técnico del Ing. Civil Mario BUSTAMANTE, funcionario de DINAGUA, en el que se señalaron aspectos de la obra oportunamente autorizada a La Represa S.C., y se indicó que la represa había tenido “ modificaciones sustanciales respecto al proyecto original (…) se recreció la estructura civil aumen tándose la cota del terraplén y, contrario a todas las normas de seguridad de cualquier obra hidráulica, se disminuyó el tamaño del vertedero poniendo en riesgo toda la estructura para aumentar el volumen almacenado ” (fs. 133 y ss.
A.A.).
En suma, no que dan dudas de la existencia de modificaciones en relación a la obra originalmente aprobada, aspecto que ni siquiera ha sido controvertido por la actora.
XIV) Por otra parte, en relación a si la actora contaba o no con permiso o autorización para el uso de la represa (captación y uso del agua almacenada), aspecto cuya dilucidación es importante a efectos de identificar la infracción y multa consecuente, cabe señalar que la promotora no cumplió con los requisitos exigidos por la normativa para la correcta cesión de la concesión de uso respectiva, originalmente otorgada a La Represa S.C.
Sobre el punto, la accionante sostuvo que jamás hubo uso sin autorización o clandestino de la represa, sino que ella actuó con la debida diligencia y transparencia, siendo las omisiones de exclusivo resorte de la Administración. Así, respecto del expediente Nº 2011/14000/0999, en el que se tramitaba la cesión de la concesión de uso de la represa, dijo que presentó la solicitud de cesión en el año 2011 y luego no tuvo comunicación alguna de parte de la Administración, no habiéndosele notificado de ninguna resolución o vista, por lo que presumió que las cesiones estaban siendo tramitadas sin objeción alguna.
A juicio del Tribunal, el planteo de la promotora resulta de rechazo.
Surge de los antecedentes administrativos que, en setiembre de 2012, recayó informe del Ing. MACHADO en el expediente en el que se tramitaba la cesión de la concesión, en el que el dictaminante sugería no hacer lugar a la cesión solicitada por la acto ra, en virtud de que el Plan de Uso y Manejo de Suelos y Aguas no contaba con resolución del MGAP, y puesto que el concesionario anterior (LA REPRESA S.C.) había incumplido en varios aspectos con la resolución de concesión original (fs.
55 a 57 A.A.).
Por lo demás, la normativa no prevé ninguna especie de “autorización ficta” de la cesión en virtud del silencio de la Administración, por lo que el hecho de que las autoridades no le hubieran notificado ninguna resolución, no podía implicar que ya se le hubi era autorizado la cesión de la concesión de uso.
Sin perjuicio de lo cual, resulta un hecho no controvertido que el plazo de la concesión original, otorgada a LA REPRESA S.C., había caducado en febrero 2013, por lo que era necesario proceder a su renovación o a la obtención de una nueva concesión o permiso, lo que la accionante no había obtenido para el año 2014, fecha en que se le imputó la infracción y se le aplicó la sanción resistida.
XV) La actora aduce que ha cumplido con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, a los efectos de ser concesionaria del derecho de uso de la represa de su propiedad. Anotó que su proyecto de riego con fuente en la represa en cuestión, con el plan de uso y manejo de suelos y aguas, fue aprobado por el MGA P mediante Resolución Nº 295/2013. Concluyó que ello determina una contradicción entre lo resuelto por el MGAP y lo dispuesto por la DINAGUA en cuanto a la utilización de la represa, violentado de esta manera el deber de la Administración de actuar en forma coordinada entre sus organismos y dependencias.
El agravio no resulta de recibo.
En primer término, debe indicarse que la empresa accionante presentó la solicitud de cesión de los derechos de embalse y uso de agua correspondiente a la obra de almace namiento (construida y registrada a nombre de LA REPRESA SC), concedidos a ésta por Resolución de la D.N.H de fecha 10/2/2003 (fs. 53 A.A.), recién en octubre de 2011, justo después de haberse realizado la primera inspección por parte de la
DINAGUA.
Ello significa que el trámite ante las autoridades ministeriales fue iniciado cuatro años más tarde de la fecha de la cesión de los derechos efectuada por la titular original -22/11/2007- (véase el contrato a fs. 47 vto.
y ss. A.A.).
A nivel normativo, son los arts. 170 y 171 del Código de Aguas y el art. 7° de la Ley de Riego N° 16.858 los que establecen los requisitos para que opere la cesión de la concesión de uso al nuevo titular del predio.
El art. 170 del Código de Aguas dispone: “ Cuando por herenci a, legado o enajenación cambie la titularidad del predio afectado por una concesión de uso, ésta se transferirá al nuevo titular.
Si el bien se dividiese, podrá el Ministerio competente declarar la caducidad de la concesión o dividirla entre los titulare s de los nuevos bienes, siempre que ello no impidiere su apropiada explotación económica.
Los nuevos titulares del derecho deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 10”.
Mientras tanto, el art. 171 del mismo cuerpo normativo, establece:
“No puede cede rse total o parcialmente una concesión de uso sin la autorización expresa del Ministerio competente.
Tanto la autorización de la cesión como la negativa por parte de dicho Ministerio deberán ser fundadas.
Los cesionarios deberán igualmente cumplir el r equisito a que se alude en el último inciso del artículo anterior”.
Por su parte, el art. 10 del Código de Aguas, al que refieren las dos normas que vienen de citarse, indica: “ Las modificaciones que se produjeren en los derechos a que hacen referencia l os dos artículos precedentes deberán ser igualmente registradas”.
Y los “derechos a que hacen referencia los dos artículos anteriores ” (arts. 8 y 9 del Código), son los derechos al aprovechamiento de aguas y álveos del dominio público o fiscal.
A su t urno, el art. 7° de la Ley de Riego N° 16.858, preceptúa:
“Además de los requisitos previstos en los artículos 170 y 171 del Código de Aguas, para efectuar la cesión de una concesión de uso privativo de agua para riego, el cesionario deberá contar con un p lan de uso y manejo de suelos y aguas aprobado previamente por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca. Toda cesión que no cumpla con los requisitos establecidos en este artículo, será nula de pleno derecho y podrá dar lugar a la caducidad de la concesión”.
En el caso, no se cumplieron los requisitos exigidos por la normativa.
Si bien en 2013 (luego de seis años de efectuada de hecho la cesión) el MGAP aprobó el plan de uso y manejo de suelos y aguas presentado por la actora, lo cierto es que, par a el año 2014 (fecha de la resolución impugnada), la Administración no había autorizado la cesión de la concesión de los derechos de uso y embalse de la represa respectiva, por lo que la actora no contaba con los derechos que invoca. Por ende, la accionante estaba haciendo un uso ilegítimo de la represa desde hacía ya varios años.
A su vez, en relación a las alegadas “contradicciones” entre lo resuelto por el MGAP (al aprobar el plan de uso y manejo de suelos y aguas) y la actuación del MVOTMA (al no apro bar la cesión de la concesión del uso privativo de aguas para riego), cabe coincidir con la Administración demandada en cuanto señala que ello no se trata de una contradicción entre los organismos, sino de una correcta coordinación de éstos en el ejercicio de sus respectivas competencias, atribuidas por la normativa.
Si bien el MGAP aprobó el proyecto de riego, correspondía al MVOTMA, por intermedio de la DINAGUA, la verificación de la regularidad de la obra y la comprobación de que el volumen de agua a ser utilizada existiera en la cuenca.
XVI) Por otro lado, la actora afirmó que el plazo de 5 días que le fuera otorgado en la notificación de fecha 3 de julio de 2014, para “volver el nivel de vertido de dicha Represa a la cota 14 según indica la concesión otorgada a fin de no afectar el padrón Nº 7675 ”, es ilegítimo y además de cumplimiento imposible. Lo primero, por cuanto el Decreto Nº 123/99 en su artículo 1.7 concede un plazo de sesenta días. Lo segundo, puesto que es imposible realizar obra alguna dentro de tan exiguo plazo, debido a que era uno de los períodos más lluviosos en los últimos años.
El planteo de la actora tampoco puede ser acogido.
Es claro que la multa de obrados le fue impuesta a la empresa por las modificaciones ya realizadas e n la obra, sin contar con autorización de la autoridad competente, así como por los perjuicios causados a los linderos, no por el hecho de no haber regularizado la represa en el plazo de cinco días conferido en esa notificación.
Por su parte, el artícul o 1.7 del Decreto Nº 123/999 regula el plazo que se debe conferir al administrado luego de aplicarse la sanción, para que regularice la situación.
La norma reglamentaria en cuestión dispone: “1.7.- Todas las multas contenidas en el presente Reglamento se rán aplicadas por la Administración, previa comprobación de la infracción. La misma será constatada mediante inspección técnica llevada a cabo por funcionarios de la Dirección Nacional de Hidrografía.
Sin perjuicio de la imposición de la multa correspond iente, la Administración otorgará un plazo de 60 días para regularizar la situación.
Pasado dicho plazo sin que se haya regularizado la situación que motiva la sanción se aplicará una multa equivalente al doble de la anterior, salvo causas de fuerza mayor o caso fortuito, las cuales deberán ser acreditadas por el infractor y cuya apreciación quedará a juicio exclusivo de la Administración”.
En tal sentido, la disposición indica que la imposición de la multa correspondiente es sin perjuicio del otorgamient o de un plazo posterior, de sesenta días, para regularizar la situación, pasado el cual, si no se regularizó la situación, se aplicará una nueva multa al infractor.
XVII) Otro de los agravios de la actora dice relación con los fundamentos de derecho in vocados en la resolución. A su juicio, la multa aplicada resulta contraria a derecho porque se fundamenta en una serie de normas (art. 4° del Decreto Ley 14.859, Decreto N° 123/999, arts.
21 y 26 de la Ley 16.858, Decreto N° 404/001 y art. 251 de la Ley 18 .172), ninguna de las cuales fue contravenida por la compareciente.
Conforme será analizado, no le asiste razón.
El artículo 4º del Decreto Ley 14.859 (Código de Aguas) dispone:
“Sin perjuicio de las atribuciones que competen a otros organismos públicos, el Ministerio competente podrá supervisar, vigilar y regular, de acuerdo con los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, todas las actividades y obras públicas o privadas relativas al estudio, captación, uso, conservación y evacuación de las aguas, t anto del dominio público como del privado, y podrá disponer lo pertinente para la protección contra sus efectos nocivos, incluso los que puedan alterar el equilibrio ecológico de la fauna y la flora, dañar el ambiente natural o modificar el régimen pluvial.
A tal fin establecerá las especificaciones técnicas que deberán satisfacer las observaciones, mediciones, labores, obras y servicios; podrá someterlos a su autorización; dispondrá la suspensión de las actividades que infringieren aquellas normas y orde nará la eliminación o remoción de las obras efectuadas en contravención.
Si la resistencia o demora de los obligados para eliminar o remover las obras pusiese en peligro la vida o la salud de las personas, podrá el referido Ministerio hacerlo por sí mismo.
Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministerio competente del modo siguiente:
a) Con multa graduada entre 10 UR (diez unidades reajustables) y
10.000 UR (diez mil unidades reajustables), según la gravedad de l a infracción, el beneficio ilícito obtenido y el daño o riesgo ocasionado de conformidad con la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo considerando las circunstancias agravantes y atenuantes que pudieran corresponder.
b) Con la revocación del pe rmiso o caducidad de la concesión de uso que se le hubiese otorgado al infractor.
Las sanciones mencionadas podrán imponerse conjuntamente y se entenderán sin perjuicio de la sanción penal que correspondiere cuando el hecho constituyere delito”.
Es evidente la conexión entre las situaciones reguladas por la norma legal citada y la conducta que se le imputara a la actora: modificación de una obra relativa “al estudio, captación, uso, conservación y evacuación de las aguas ”, sin contar con autorización para ello, causando perjuicios a terceros, y utilizándose el agua con fin productivo sin derechos de uso vigentes.
En cuanto al Decreto N° 123/999, se trata justamente de la norma que reglamentó lo dispuesto en el art. 4° del Código de Aguas, que viene de citarse.
En particular, son relevantes las disposiciones previstas en los arts.
1.7 y 1.2 del decreto:
“1.7.- Todas las multas contenidas en el presente Reglamento serán aplicadas por la Administración, previa comprobación de la infracción. La misma será constatada mediante inspección técnica llevada a cabo por funcionarios de la Dirección Nacional de Hidrografía. (…)” “1.2.- La captación y/o uso de aguas de una obra de almacenamiento con fines de riego, industrial u otros usos privativos, sin el permiso, concesión o autorización otorgado por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, será sancionada de la siguiente manera:
(…)
b) captación de aguas causando perjuicio a terceros:
- tajamar chico: 200 UR.-
- tajamar mediano: 500 UR.-
- tajamar grande y represa chica: 1000 UR.-
- represa mediana: 1500 UR.-
- represa grande: 2000 UR.- (…)
d) uso de aguas de obra de almacenamiento, causando perjuicio a terceros:
- tajamar chico: 300 UR.-
- tajamar mediano: 500 UR.-
- tajamar grande y represa chica: 1000 UR.-
- represa mediana: 1500 UR.-
- represa grande 2000 UR.-” En lo que respecta a los arts. 21 y 26 de la Ley 16.858 (Ley de Riego), cabe señalar que la primera de dichas disposiciones establece que “Toda construcción de obras hidráulicas con fin es de riego requerirá la aprobación del proyecto de obra, del plan de uso y manejo de suelos y de aguas (…)”, indicándose en el inciso final que “ Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 4° del Código de Aguas, en caso de contravención a lo dispuesto precedentemente, facúltese indistintamente a los Ministerios competentes, para solicitar judicialmente la demolición de las obras a cargo del infractor, siguiéndose a esos efectos el procedimiento previsto en el artículo 346 del Código General del Proceso, no obstante las multas que pudiere imponer en vía administrativa al amparo de lo dispuesto por el artículo 26 de la presente ley y de la acción penal cuando corresponda”.
Mientras tanto, el art. 26 de la ley dispone: “ La contravención a las obligaciones impuestas por la presente ley y por el Decreto -Ley Nº 15.239, de 23 de diciembre de 1981, facultarán a los Ministerios de Ganadería, Agricultura y Pesca o de Transporte y Obras Públicas, según corresponda, a imponer multas que se graduarán según la graved ad de la infracción y los antecedentes del infractor entre un mínimo de 10 UR (diez unidades reajustables) y un máximo de 10.000 UR (diez mil unidades reajustables)”.
Como se ve, esta norma otorga competencia sancionatoria al MGAP y al MTOP, no así al MV OTMA. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 251 de la Ley 18.172, que también fuera citado en el “Atento” de la resolución sancionatoria impugnada. Dicha disposición establece: “ Transfiérense al Inciso 14 "Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente" las competencias y cometidos del Inciso 10 "Ministerio de Transporte y Obras Públicas", en todo lo relativo a la administración, uso y control de los recursos hídricos, con excepción de las cuestiones relativas a la n avegabilidad de los cursos de agua con el objetivo de cumplir con las necesidades del transporte fluvial y marítimo, la realización y vigilancia de obras hidráulicas, marítimas y fluviales así como administración y delimitación de álveos.
Las competencias en materia de aguas se ejerce fundamentalmente con la intervención de su Dirección Nacional de Medio Ambiente en lo referente a controlar que las actividades públicas y privadas cumplan con las normas de protección del medio ambiente y de su Dirección Na cional de Aguas y Saneamiento en lo que refiere en materia principal a la administración, uso y control de los recursos hídricos”.
Lo mismo cabe aclarar en cuanto al Decreto N° 404/001, que se trata justamente de la reglamentación de lo dispuesto en los arts. 21 y concordantes de la Ley de Riego, por lo que resultan trasladables a su respecto las consideraciones que vienen de realizarse.
En suma, el MVOTMA, que fue el organismo que aplicó la sanción en el presente caso, cuenta con potestades de fiscaliz ación y sancionatorias en la materia, otorgadas por las normas legales y reglamentarias previamente citadas, las que han sido invocadas en el “Atento” del acto impugnado, por lo que no cabe cuestionar el fundamento normativo de la resolución.
XVIII) En vista de los desarrollos anteriores, cabe también rechazar el agravio de la actora relativo a la existencia de incongruencias en la motivación del acto administrativo, lo cual se funda por la promotora en que la resolución se basaría en hechos incorrectos o falsos, y en que la fundamentación de derecho pretendida no sería ajustada a la realidad.
Cabe remitirse, sobre estos dos aspectos, a lo señalado en los apartados precedentes respecto a la acreditación de los hechos por los cuales se la sancionó (Con siderandos XII a XV), y a los fundamentos jurídicos del acto sancionatorio (Considerando XVII).
XIX) El último agravio de la actora apunta contra la proporcionalidad de la sanción, expresando que la multa aplicada es arbitraria y grosera, puesto que en su caso no se ha procedido a la “captación y/o uso de aguas de una obra de almacenamiento con fines de riego (…) sin autorización, concesión (…)”, como prevé que ocurra el Decreto 123/999 para la aplicación de sanciones tan graves.
Anota, asimismo, que el art. 26 de la Ley 16.858 maneja dos criterios para graduar el monto de la sanción, los que han sido desaplicados ilegítimamente por la Administración, al imponer la multa de 2.000 U.R. a la accionante, puesto que no se ha valorado ni los antecedentes del infractor ni la gravedad de la infracción a la hora de imponerla.
Estima la Sede que no le asiste razón a la accionante.
El art. 1.2 del Decreto 123/999 (reglamentario del art. 4° del Código de Aguas), norma sancionatoria concretamente aplicada en e l casus por la Administración, reguló en forma precisa la medida de las sanciones a imponer en caso de determinadas infracciones cometidas por los particulares en violación a las disposiciones del Código de Aguas, entre ellas, las que fueran imputadas a la actora.
Así, en lo que respecta específicamente a la “ captación y/o uso de aguas de una obra de almacenamiento con fines de riego, industrial u otros usos privativos, sin el permiso, concesión o autorización otorgado por el Ministerio de Transporte y Ob ras Públicas ”, el decreto estipuló que corresponde la aplicación de una multa que, tratándose de una “ represa grande”, y habiéndose causado perjuicios a terceros, será de 2.000 U.R., sin tomar en consideración si el infractor cuenta o no con antecedentes.
Dispone la referida norma reglamentaria: “ 1.2.- La captación y/o uso de aguas de una obra de almacenamiento con fines de riego, industrial u otros usos privativos, sin el permiso, concesión o autorización otorgado por el Ministerio de Transporte y Obra s Públicas, será sancionada de la siguiente manera: (…)
b) captación de aguas causando perjuicio a terceros:
- tajamar chico: 200 UR.-
- tajamar mediano: 500 UR.-
- tajamar grande y represa chica: 1000 UR.-
- represa mediana: 1500 UR.-
- represa grande: 2000 UR.- (…)
d) uso de aguas de obra de almacenamiento, causando perjuicio a terceros:
- tajamar chico: 300 UR.-
- tajamar mediano: 500 UR.-
- tajamar grande y represa chica: 1000 UR.-
- represa mediana: 1500 UR.-
- represa grande 2000 UR.-” Tal como expr esa la demandada, el monto de la multa se encuentra reglado para estos casos, habiendo sido fijado por la reglamentación en
2.000 U.R., quantum que se encuentra dentro de los márgenes legales (10 a
10.000 U.R., según lo dispuesto en el art. 4° inc. final d el Código de Aguas).
De acuerdo a lo establecido en la resolución de la DNH de fecha 10/2/2003, por la cual se otorgara la concesión de uso privativo de agua a La Represa SC, en relación a la obra que hoy es propiedad de la actora, ésta fue clasificada como “Represa grande” (vide: resolución a fs. 53 A.A.).
A su vez, tanto la causación de perjuicios a terceros, como la ausencia de “ permiso, concesión o autorización ” de la accionante, ya han sido previamente analizados.
Por ende, el monto de la multa a plicada se ajusta plenamente a Derecho.
En definitiva, ninguno de los agravios planteados por la actora se considera de recibo, razón por la cual se irá al rechazo de la demanda planteada.
Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art.
309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley
15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada.
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dra Venturini.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).