Sentencia Definitiva N° 91/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de abril de 2018. No. 91 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CUEBAS BORCHE, SERGIO DIDIER con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 810/14). RESULTANDO : I) A fs. 13 infolios compareció el accionante promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución del Directorio de OSE R/D Nº 1581/13 de 11 de diciembre de 2013, mediante la cual se dispuso destituir al actor de los cuadros funcionales del Organismo, por la causal de Ineptitud (A.A fs. 296 Pieza 2). II) Alega una flagrante violación al debido procedimiento administrativo que implicó una vulneración de su derecho de defensa. Sostiene q ue hasta el informe del Secretario General del Organismo Dr. PEREZ VILCHE, nunca se había invocado la causal de destitución por ineptitud y al no conferírsele vista de los informes que sugieren la destitución, no se le permitió ejercer defensa alguna de la nueva causal invocada. Entiende que influyó indebidamente en la solicitud de destitución, el hecho de su procesamiento con prisión acaecido el 4 de mayo de 2013 por reiterados delitos de retribución o promesa de retribución de menores de edad para ejercitar actos sexuales o eróticos de cualquier tipo de acuerdo a lo establecido en el artículo 4º de la Ley Nº 17.815. Tal situación no puede ser considerada como agravante pues ello sería contravenir el principio de inocencia en favor del administrado. En definitiva, afirma que su destitución nada tiene que ver con la violación del artículo 31 de la Ley Nº 16.170 por la utilización indebida de un vehículo oficial. Considera que se han vulnerado principios básicos del D erecho Público, como ser: la violación del principio de inocencia, la adecuación de la sanción a la falta cometida y la violación del ejercicio de su derecho de defensa. La imposición de la máxima sanción de destitución se adoptó con evidente abuso y desviación de poder. Sobre la indebida utilización del vehículo oficial, manifiesta que no existen elementos probatorios contundentes como para calificar la falta cometida como grave. En efecto, si bien se admite que el compareciente llegó a una cen a particular con conocidos manejando un vehículo oficial luego de finalizada su jornada laboral, existen versiones contradictorias acerca de si se retiró del establecimiento manejando o no dicho vehículo antes del acaecimiento del siniestro en cuestión. Al ega que el pequeño desvío de unos treinta kilómetros del camino habitual realizado para la entrega del vehículo para concurrir a una cena con amigos no puede ser considerado una falta grave. III) Conferido traslado de la d emanda impetrada, la Administración demandada defendió la legitimidad del acto, sosteniendo que los hechos acreditados en la instrucción sumarial sí constituyen falta grave. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 16.170, se califica como falta grave la utilización de la locomoción oficial para fines ajenos a la Administración. Además, teniendo la guarda material del vehículo, la destrucción total del mismo denota con meridiana claridad la irresponsabilidad del funcionario en su uso c on fines ajenos a los intereses del servicio. Afirma que este es el principal hecho de relevancia a tomar en consideración a los efectos de disponer la sanción. Entiende que no es cuestionable que el cambio de criterio en la graduación de la sanción haya sido modificado a partir de las resultancias de la Justicia Penal, al haber sido procesado con prisión el accionante como autor penalmente responsable de reiterados delitos previstos en artículo 4º de la Ley 17.815 (Retribución o promesa de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo). Considera que la medida de la sanción responde al criterio discrecional del Directorio del Organismo y tal cuestión escapa al control del Tribun al, salvo que se aprecie una evidente discrepancia entre la sanción impuesta y la falta cometida, o una desproporción susceptible de configurar una desviación de poder o exceso de poder; hipótesis que a todas luces no se configuran en autos. Expresa que no surge de las actuaciones de autos motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades sancionatorias de la Administración, siendo la sanción impugnada razonable teniendo en cuenta la gravedad del comportamiento del funcionario inculpado y que además registra antecedentes en su legajo funcional. Considera que en todo momento se actuó conforme a las normas constitucionales y reglamentarias, brindándole al funcionario todas las garantías del debido proceso. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 103 infolios, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos en cinco piezas con 941 fojas. A su vez, se agregó testimonio del expediente judicial IUE 259-095/2013 en 290 fojas. V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 107 y 117, respectivamente) y pasados los obrados al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, este se expidió en Dictamen No. 120/2017, aconsejando la confirmación del acto administrativo impugnado (fs. 123-124). VI) Citados los autos para sentencia (fs. 126), por mayoría, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido los requisitos que según la normativa vigente habilitan el examen de la acción anulatoria (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). El día 11 de diciembre de 2013 el Directorio de OSE dictó la volición enjuiciada; la que fue notificada al demandante el 8 de enero de 2014 (A.A fs. 877) y oportunamente impugnada el 10 de febrero de 2014 mediante los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (A.A. fs. 882 a 887 y 888, Pieza 5). El recurso de revocación fue denegado expresamente por Resolución del Directorio de OSE R/D Nº 797/14 de 16 de julio de 2014 (A.A fs. 914), pero se configuró denegatoria ficta del re curso de anulación el 5 de setiembre de 2014. Por tanto, la demanda anulatoria promovida el 3 de noviembre de 2014 lo fue en tiempo útil, de acuerdo a la nota de cargo que luce a fs. 6 infolios. II) Se ha señalado que el ob jeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución del Directorio de OSE R/D Nº 1581/13 de 11 de diciembre de 2013, mediante la cual se dispuso destituir al actor de los cuadros funcionales del Organismo, por la causal de Ineptitud III) Los argumentos esgrimidos por las partes se encuentran debidamente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, al que corresponde remitirse brevitatis causae. IV) Analizados los antecedentes administrativos incorporados a la causa y la prueba diligenciada en autos, el Tribunal, en decisión adoptada por mayoría y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Conte ncioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Antecedentes administrativos. El 9 de abril de 2012, el actor – funcionario de la OSE Administrativo B, Categoría 5, encargado del Servicio Comercial de Sarandí Grande, Florida- concurrió a cenar con unos conocidos en una obra dentro del establecimiento ganadero Las Rosas cerca de las 19.30 horas, lugar al que llegó conducie ndo el vehículo de OSE, marca VW GOL, Matrícula Oficial de Treinta y Tres D 673. Sobre las 23.00 horas, el vehículo es encontrado incendiado en un camino vecinal próximo a la Ruta 58, sin ocupantes. Aparentemente el vehículo chocó contra un car tel indicador de curva, giró en forma de trompo y se incendió, quemándose completamente (A.A fs. 21). El accionante alega que luego de cenar “procedió a acostarse por un lapso para descansar y emprender la marcha nuevamente para la localidad de Sarandí Grande” , lapso durante el cual el vehículo fue hurtado (vide, Parte Policial de la Seccional 14ª de la Jefatura de Policía de Florida que luce a fs. 5 de los A.A). Por R/D Nº 580/12 de 2 de mayo de 2012, el Directorio de la OSE dispuso la instrucción de sumario administrativo al actor, con suspensión preventiva y retención total de haberes (A.A fs. 48). Tomadas declaraciones al inculpado Sr. CUEBAS (A.A fs. 58 -67) y a los testigos involucrados Sr. Damián CAMACHO, Capa taz de la obra donde se realizó la cena en cuestión (A.A fs. 93 -97), Sr. Dany Fabián SOSA (A.A fs. 98-101), Sr. Santiago RODRIGUEZ (A.A fs. 102 -105), Sr. Luis ALFARO (A.A fs. 106 -109), Sr. Agustín Sebastián COSIMINI (A.A fs. 110 -112), el 24 de agosto de 20 12 la Instructora sumariante Dra. Mariana DAMELLES emite su informe circunstanciado (A.A fs. 181 -194), en el cual entiende que “la conducta realizada por el Sr. Cuebas encuadra en una falta funcional grave, conforme a lo dispuesto por el Artículo 31 de la ley 16.170 y el art. 36 del Decreto 30/03. La falta tipificada se ve agravada por la jerarquía del cargo y por el perjuicio causado al organismo dado que el vehículo oficial se incendió y el BSE resolvió excluir el siniestro sufrido (Art. 40 núm. 5º y 6º d el Reglamento Interno de Personal).” Se procedió a conferir vista al actor de las actuaciones (A.A fs. 197), la que se contestó en escrito que luce a fs. 201 -212 de los A.A, formulando sus descargos. El 6 de noviembre de 2012 el Jefe de la Sección Sumarios Dr. Rubén FLORES DAPKEVICIUS emite su informe definitivo respecto al sumario instruido, compartiendo la calificación de la falta cometida como grave, sugiriendo la aplicación de una sanción de 90 días de suspensión (A.A fs. 214-216). Pasados los obrados a consideración del Asesor letrado del Directorio Dr. Gabriel COLLAZO, este entendió que la conducta realizada por el actor “encuadra como falta grave”, considerando que “la sanción no podrá ser inferior a ciento o chenta días de suspensión, sin goce de sueldo (sanción que deberá ser descontada de la preventiva cumplida). ” (A.A fs. 234-236). Seguidamente, el 22 de marzo de 2013 la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial de la OSE entendió que se trata en estas actuaciones “de un caso de gravedad, que afectó al Organismo en su imagen, en lo material, logístico y económico” , coincidiendo con el Dr. COLLAZO en la imposición de una sanción de 180 días de suspensión (A.A fs. 242). Llegado el expediente a consideración del Secretario General del Organismo Dr. Gustavo PEREZ VILCHE, el 15 de mayo de 2013 dicho jerarca entiende que “la conducta realizada por el sumariado se encuentra expresamente tipificada como falta grave por el Art. 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del Decreto 30/03, agravada por la jerarquía del cargo, el perjuicio causado al patrimonio del Organismo, lo s antecedentes del sumariado (Art. 40 del Reglamento Interno de Personal) y la afectación de la imagen d e la Administración; todo lo cual es incompatible con la calidad de jerarca que ostenta. En definitiva, y en mérito a lo expuesto, las acciones ejecutadas por el funcionario sumariado, encuadran dentro de una falta grave, causando graves perjuicios al Orga nismo, y por tanto, amerita, la aplicación de máxima sanción, la destitución del funcionario.” (A.A fs. 249). El 3 de mayo de 2013, el accionante resultó procesado con prisión por la Jueza Letrado de Primera Instancia de Florida de 1er Turn o Dra. María Fernanda MORALES como presunto autor penalmente responsable de reiterados delitos previstos en el artículo 4º de la Ley 17.815 (Retribución o Promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo) (A.A fs. 296 Pieza 2); todo lo cual ameritó el inicio del correspondiente sumario administrativo por Resolución del Directorio R/D Nº 785/13 de 3 de julio de 2013 (A.A fs. 318-319). Volviendo a los obrados inicial es, los mismos fueron remitidos a informe de la ONSC -CNSC, las cuales compartieron la propuesta de destitución del funcionario imputado (A.A fs. 271 -272), criterio también compartido por el Tribunal de Cuentas de la República en Resolución adoptada el día 9 de octubre de 2013 (A.A fs. 279-288). Finalmente, el Directorio de la OSE resolvió dictar el acto sancionatorio expulsivo que se enjuicia en los presentes obrados. VI) Sobre la violación al debido proces o administrativo y el estado de indefensión alegados. El actor se agravia pues a su entender la máxima sanción de destitución que se le impuso por el Directorio del Organismo, a sugerencia del Secretario General, fue a consecuencia de su proces amiento con prisión ocurrido el día 3 de mayo de 2013 como autor penalmente responsable de reiterados delitos previstos en el artículo 4º de la Ley 17.815 (Retribución o Promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo), cuestión que nada tiene que ver con el objeto del sumario, se invocó una “nueva causal” de ineptitud sobre la cual no pudo ejercer derecho de defensa alguno, colocándolo en una situación de total indefensión. La mayoría de la Corporación considera que no le asiste razón. El funcionario inculpado tuvo la oportunidad procesal adecuada al momento de evacuar la vista de precepto conferida (A.A fs. 201 -212), de articular integralmente su derecho de defensa respecto de la imputación efectuada en el sumario incoado, esto es, el cometimiento de una falta funcional grave por el uso indebido de un vehículo oficial que culmina a la postre con su total destrucción por incendio , agravada por la jerarquía del cargo y el perjuicio causado. Nunca existió una “nueva causal” imputada de la que no se haya dado vista al actor, desde que la falta verificada, su calificación y sus agravantes no sufrieron variación alguna en el transcurso del procedimiento sumarial respecto a las conclusiones a las que arribó la instructora sumariante. En efecto, ninguno de los informes jurídicos que se sucedieron al conferimiento de la vista originaria (el del Jefe de la Sección Sumarios Dr. FLORES DAPKEVICIUS a fs. 214 -216 A.A, el del Asesor del Directorio Dr. COLLAZO a 234 -236 A.A, el de la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial de la OSE a fs. 242 A.A y el del Secretario General del Organismo Dr. PEREZ VILCHE a fs. 249 A.A) variaron el enfoque de los hecho s acaecidos ni su calificación como falta grave, suscitándose desacuerdos únicamente sobre la medida de la sanción más adecuada, aspecto sobre el cual existe un ámbito de discrecionalidad muy amplio por parte del Jerarca respectivo. En el subexamine, el otorgamiento de una nueva vista a medida que se iba proponiendo un determinado quantum sancionatorio, no es de precepto. El Tribunal ha entendido que el otorgamiento de segundas vistas, en principio, no es preceptivo pues se impone y se torna obl igatorio solo y únicamente cuando se presenten elementos nuevos en la calificación infraccional primigenia que la Administración no puso de manifiesto oportunamente al momento de conferir vista de las actuaciones sumariales incoadas (sentencias Nº 471/2013, 418/2014 y 419/2017). Al existir unanimidad en la tipificación y calificación del accionar del inculpado como falta grave, estaban dados todos los elementos como para que el actor ejerciera plenamente su derecho de defensa en la perspectiva y alta probabilidad de que recayese una sanción o reprimenda muy severa a tal conducta, incluida la destitución. No se encuentra acreditado, más allá de una mera conjetura, que la imposición de la sanción de destitución al accionante se debiera en definitiva a su procesamiento como autor penalmente responsable de reiterados delitos previstos en el artículo 4º de la Ley Nº 17.815 (Retribución o Promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o erótic os de cualquier tipo) y no a la indebida utilización y ulterior destrucción de un vehículo oficial, que es en lo que se fundamenta la resolución enjuiciada. VII) Acerca de los hechos acaecidos y su calificación. No existe duda alguna para la unanimidad del Cuerpo, que la falta imputada al actor se encuentra suficientemente probada y reviste la calidad de grave. El artículo 31 de la Ley Nº 16.170 establece: “A partir de la promulgación de la presente ley, queda sin efecto toda norma legal que habilite a cualquier título el uso de locomoción oficial y combustible de cargo del Tesoro Nacional, por parte de cualquier funcionario público, fuera de lo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus responsabilidades públicas oficiales. En ningún caso el ejercicio de una función pública, en cualquier ámbito del Estado, podrá implicar la libre disponibilidad de un vehículo oficial fuera de los requerimientos del servicio en sentido estricto. La violación de lo preceptuado en el presente artículo configurará falta administrativa grave. Exonérase de esta disposición al Presidente y al Vicepresidente de la Repúbli ca, a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia y del Poder Ejecutivo y al Presidente de la Cámara de Representantes” (extendido a los Ministros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo por artículo 377 de la Ley Nº 16.226). En simil ares términos se expide el Decreto Nº 30/003 en su artículo 36 cuando establece la prohibición del uso indebido de bienes públicos (“Los funcionarios públicos deberán utilizar los bienes muebles e inmuebles pertenecientes al organismo público en que revistan o asignados a su uso o consumo exclusivamente para el funcionamiento de los servicios a su cargo. Está prohibido el uso de locomoción, combustible, repuestos y servicios de reparaciones de cargo de toda fuente de fondos públicos, por parte de cualquier funcionario público, fuera de lo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus tareas. En ningún caso el ejercicio de una función pública podrá implicar la libre disponibilidad de un vehículo perteneciente a cualquier organismo o afectado a su uso, f uera de los requerimientos del servicio en sentido estricto, salvo las excepciones dispuestas legal y reglamentariamente. Los vehículos pertenecientes al organismo público o asignados a su uso deberán ser guiados por personal con licencia habilitante y no podrán ser aplicados para usos de índole particular, salvo los casos excepcionales debidamente justificados por la autoridad competente.”). Surge de los antecedentes administrativos relevados, que el 9 de abril de 2012 sobre la hora 19.30, lueg o de transcurrida su jornada laboral, el actor se desplazó en el vehículo oficial en cuestión a una cena con unos conocidos en una obra dentro del establecimiento ganadero Las Rosas, cerca de la Ruta 58 y la Ruta 6, desviándose unos 30 -40 km de la ruta habitual que se recorre entre Sarandí Grande (lugar de trabajo habitual del accionante) y la Usina de la ciudad de Florida (lugar donde debía guardarse el vehículo oficial). Luego de cenar y beber alcohol (un par de botellas de grappa miel que había llevado el actor al evento, tal como el mismo confiesa a fs. 62 de los A.A), sobre las 23.00 horas, de acuerdo al Parte Policial de la Seccional 14ª de la Jefatura de Florida (A.A fs. 5), el vehículo en cuestión se encontró a unos 12 km del lugar del encuentro, incendiándose aparentemente luego de haber chocado contra un cartel indicador de curva y girado en forma de trompo (A.A fs. 21). Todos los participantes del evento Sres. Damián CAMACHO, Capataz de la obra (A.A fs. 93 -97), Sr. Dany Fa bián SOSA (A.A fs. 98 - 101), Sr. Santiago RODRIGUEZ (A.A fs. 102 -105), Sr. Luis ALFARO (A.A fs. 106 -109) y Sr. Agustín Sebastián COSIMINI (A.A fs. 110 -112), son contestes en afirmar que el accionante se retiró del lugar próximo a la hora 22 conduciendo el vehículo oficial, bastante alcoholizado. La versión del actor es que luego de cenar, se recostó a descansar antes de emprender el regreso a Florida y mientras dormía, el auto fue hurtado por alguno de los comensales que le acompañaban, los cua les lo chocaron e incendiaron y luego se confabularon para incriminarlo. Más allá del diferente grado de verosimilitud que pueden ofrecer los relatos descriptos, lo cierto es que el Sr. CUEBAS utilizó el vehículo oficial a su cargo para desplazarse a un evento particular fuera de los requerimientos estrictos del servicio, ya terminada su jornada de labor habitual, y no observando la debida guarda material de dicho vehículo, todo lo cual motivó su total destrucción, causando un evidente pe rjuicio económico al Organismo demandado al excluirse la cobertura del seguro correspondiente. Es evidente que tal conducta constatada , denota ineptitud en el ejercicio del cargo por parte del demandante, al violentar el deber de lealtad y p robidad para con la Administración (artículo 20 de la Ley Nº 17.060, artículo 13 del Decreto Nº 30/003 y artículo 13º del Reglamento Interno del Personal de OSE, aprobado por R/D Nº 1950/84 del 01/08/84). A propósito del deber jurídico examina do señala CAJARVILLE: “…se trataría de la buena fe-lealtad” (distinta de la “buena fe-creencia”), deber recíproco que recae sobre ambas partes de la relación, que implica un comportamiento cumplido con “honestidad y honradez”, conforme con las valoraciones vigentes en la comunidad; se suele concretar para el subordinado, en un deber de colaboración, de ejecutar el trabajo (…) de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador y cumplir aquellos que tiendan a la protección de los intereses de éste (…) evitando el trabajo para terceros durante el horario de trabajo, de no revelar secretos de fabricación o comerciales, abstenerse de concurrencia desleal y omitir todas las formas de corrupción. En resumen, para los funcionarios públicos se trataría en verdad del correcto cumplimiento de los deberes en el desempeño de la función pública, con muy limitado alcance de las actividades del funcionario ajenas a la función, salvo en cuanto a la abstención en esas actividades privadas de actos que pue dan perjudicar a la Administración.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, 3ª Edición, 2012, págs. 523-524). VIII) La graduación y la proporcionalidad de la sanción. Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la medida o dosificación de la sanción es una cuestión normalmente ajena a su jurisdicción y que corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo que la impone, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia entre la falta y la pena aplicada o exista una evidente desproporción susceptible de configurar exceso o desviación de poder (sentencias Nº 637/2011, 596/2014, entre muchas otras). Para la mayoría d el Cuerpo, tales extremos no se configuran en el caso de marras. La gravedad de la falta cometida, las agravantes computadas en cuanto a la jerarquía del cargo del accionante, sus antecedentes funcionales y el daño patrimonial sufrido por el Organismo (artículo 40º del Reglamento Interno del Personal), son razones suficientes que justifican la imposición de la máxima reprimenda disciplinaria impuesta al pretensor y por tales circunstancias, es dable concluir que tal medida se adoptó en un marco de razonabilidad y proporcionalidad entre la gravedad de la falta administrativa que las actuaciones sumariales incoadas permitieron comprobar y la sanción finalmente recaída que informa el acto en causa; y que a su vez, también pone al resguardo de cualquier intento de avizorar en tal proceder la configuración de una desviación o exceso de poder. También cabe recordar que los distintos dictámenes técnicos sugiriendo diferentes parámetros sancionatorios no resultan vinculantes para el Directorio del Organ ismo, en tanto máximo jerarca sancionador (sentencias Nº 393 y 484/2013, entre otras) y que la sanción de destitución sugerida por el Secretario General del Organismo también fue compartida por la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Comisión Nacional de Servicio Civil (A.A fs. 271 -272) y por el Tribunal de Cuentas de la República en resolución adoptada el 9 de octubre de 2013 (A.A fs. 279 - 288). En definitiva, por los fundamentos expuestos y de acuerdo a lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria impetrada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil), cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (d.), Dr. Echeveste, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). DISCORDIA DR. TOBÍA: DISCORDE: por cuanto entiendo que el acto debe ser anulado, por los fundamentos que explicitaré a continuación. Concuerdo con la mayoría en cuanto a que la falta imputada al promotor por parte de OSE se encuentra probada, por lo que el agravio sobre el punto debe ser desestimado. Asimismo, concuerdo en cuanto a que el Directorio de OSE no debió otorgar una nueva vista antes de decidir la sanción que aplicaría, en tanto ya se habían otorgado las vistas correspondientes (fs.197 A.A. Pieza I). No obstante, estimo que le asiste razón al actor en cuanto a que, desconociendo los informes de los Ase sores Letrados, el Directorio elevó en forma desproporcionada la sanción aplicable, esto es, de 180 días a destitución, sin que surja una motivación suficiente y razonable, lo que amerita la nulidad del acto enjuiciado. De los antecedentes administrativos agregados a la causa surge que por Resolución N°580 de fecha 2/5/2012 el Directorio de OSE decidió iniciarle un sumario administrativo al actor con suspensión preventiva y retención total de haberes, porque el 9/4/2012 utilizó un automóvil propiedad del Ente para concurrir a una cena con conocidos. Dicho automóvil fue encontrado por otra persona, cerca del lugar donde se encontraba el actor, totalmente incendiado. Surge además que dicho siniestro no fue cubierto por el seguro, por lo que las pérdidas par a el demandado fueron totales (fs. 48/48 vto. A.A. Pieza I). Tramitado el sumario, el 24/8/2012 su instructora, Dra. Mariana Damelles, presentó su informe final y en él sostuvo: “De la instrucción realizada surge que: el funcionario Sergio Didier Cuebas Borches el día lunes 9 de abril del corriente concurrió a un campamento de un obrador en una estancia cerca de la ruta 58 y de la ruta 6, al norte de la Estancia “Las Rosas” a fin de compartir una cena con unos conocidos. A dicho lugar se trasladó en un ve hículo oficial de OSE VW Gol (…). A juicio de la suscrita la conducta realizada por el Sr. Cuebas encuadra en una falta funcional grave, conforme a lo dispuesto por el Artículo 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del Decreto 30/03. La falta tipificada se ve agravada por la jerarquía del cargo y por el perjuicio causado al Organismo dado que el vehículo oficial se incendió y el BSE resolvió excluir del siniestro sufrido (Art. 40 num. 5° y 6 del Reglamento Interno de Personal). Con relación a los antecedente s funcionales del Sr. Cuebas: surge de su legajo funcional (fs. 18) que por RD1294/10 de fecha 8/9/2010 luego modificada por RD 843/11 de fecha 29/7/2011 fue sancionado con una suspensión sin goce de sueldo, asimismo a fojas 6 de la Nota Jefatura Técnica Departamental de Florida 11/2012 el Ing. Juan Vidovich adjuntó un informe relativo a los antecedentes funcionales del Sr. Cuebas. Asimismo, cabe mencionar que surge de la indagatoria policial, de las actuaciones judiciales y de la presente instrucción: que los testimonios del Sr. Cueba y de los Sres. (…) son contradictorios en cuanto a si el Sr. Cuebas se retiró o no del establecimiento cerca de la hora 22 manejando el vehículo oficial, valiendo los mencionados testimonios de idéntica forma a los efectos pr obatorios en virtud de que se tratan de partes con intereses contrapuestos. Cabe destacar que en el Derecho Administrativo disciplinario rige el principio de inocencia, la que se presume salvo prueba fehaciente e incontestable de culpabilidad de los funci onarios (art. 153 del Reglamento sobre Procedimiento Administrativo y el Procedimiento Disciplinario). CONCLUSIONES: Por los fundamentos expuestos y atento a los hechos constatados la suscrita considera que la conducta realizada por el Sr. Sergio Didier Cuebas Borches encuadra como falta grave , conforme a lo dispuesto Artículo 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del Decreto 30/03. En virtud de lo dispuesto por el Art. 40 num. 5° y 6 del Reglamento Interno de Personal, la falta tipificada al Sr. Cuebas se ve agravada por la jerarquía del cargo y por el perjuicio causado al Organismo.” (fs. 181/194, A.A. Pieza I, específicamente véase las fs. 192/194). Luego de que el actor presentara sus descargos, el expediente pasó para que informara el Jefe de la Secci ón Sumarios, Dr. Ruben Flores Dapkevicius, quien compartió las conclusiones de la instructora sumariante y en relación a la sanción, sostuvo: “La conducta protagonizada por el Sr. Cuevas (SIC) tipifica en lo legislado por el artículo 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del Decreto 30/03. Tales normas señalan que nos encontramos frente a una falta grave. Debe considerarse a los efectos de la dosificación de la sanción que el funcionario cuenta con antecedentes, la jerarquía del cargo y los perjuicios ocasionados al organismo. Por otra parte existe buen concepto respecto del mismo como trabajador. Recordamos que, la graduación de la sanción es, esencialmente, discrecional, y sólo, se encuentra limitada, muy parcialmente, por lo dispuesto en el RIP, así como por los conceptos jurídicos determinables, valor parcial del precedente administrativo, el principio de proporcionalidad y las únicas medidas autorizadas en las normas con cierta discrecionalidad. Por lo expuesto, en opinión de esta Jefatura, corresponde aplicar al instruido una sanción de noventa días de suspensión sin goce de salario , en virtud de la tipificación señalada. (…)” (fs. 215/216 A.A. Pieza II. El resaltado en negrita, me pertenece). Las actuaciones pasaron al Asesor Letrado del Directorio , Dr. Gabriel Collazo, quien en informe fechado el 5/12/2012 afirmó que lucía plenamente probado que el actor había concurrido en un automóvil oficial a una cena con unos conocidos y añadió: “Conforme a lo expuesto, no solo el sumariado utilizó para un fin completamente ajeno al Organismo el vehículo oficial, sino que además en el transcurso de ese uso ilegítimo el mismo fu e incendiado con un claro perjuicio económico para la Administración. No debe dejarse de evaluar adicionalmente que en el caso la jerar quía del sumariado y los antecedentes del mismo, hechos que agravan su conducta (Art. 40 del Reglamento Interno de Personal). Cabe agregar que en el caso no corresponde el pronunciamiento de la Comisión Asesora, Faltas y Seguridad Industrial, atento a que no se propone la destitución del funcionario. En conclusión, a juicio del suscrito la conducta realizada por el Sr. Sergio Didier Cuebas Borches encuadra como falta grave, conforme a lo dispuesto por el Artículo 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del D ecreto 30/03, con las agravada (SIC) por la jerarquía del cargo, el perjuicio causado al organismo y antecedentes del sumariado (Art. 40 del Reglamento Interno de Personal). Atento a lo expuesto, y dado el grave perjuicio que sufrió el Organismo –la pérdida del vehículo y la exclusión del siniestro por el BSE - se considera que la sanción no podrá ser inferior a ciento ochenta días de suspensión, sin goce de sueldo (sanción que deberá ser descontada de la preventiva cumplida). Asimismo cabe señalar que a jui cio del suscrito, correspondería que la Oficina Jurídica Notarial analizar (SIC) la posibilidad de iniciar acciones judiciales contra el funcionario sumariado en virtud del grave perjuicio económico que padeció la administración. Para el caso de compartirse lo antes expuesto, se adjunta proyecto de R/D. Con lo informado se eleva.” (fs. 235/236 A.A. Pieza II. El resaltado en negrita, me pertenece). El expediente pasó el 21/12/2012 al despacho del vicepresidente Daoiz Uriarte (fs. 237 ib.) y el 6/2/2013 al despacho del Secretario General para ser tratado en la sesión del directorio de ese día. El 18/2/2013 se retiró del acuerdo y pasó a la Comisión Asesora, Faltas y Seguridad Industrial “a los efectos de su pronunciamiento” (fs. 240 ib.). El 22/3/2013 se pronunció la Comisión, la cual dictaminó: “Se trata en estas actuaciones de un caso de gravedad, que afectó al Organismo en su imagen, en lo material, logístico y económico. Efectivamente resulta plenamente probado como resumen, que el funcionario de Flo rida, Sr. Sergio Cuebas, responsable del vehículo siniestrado concurrió a “una comida” fuera de su horario de trabajo, y en circunstancias que, según las distintas versiones contradictorias, tuvo como resultado el incendio del vehículo, con pérdidas totale s para el Organismo, ya que no se pudo cobrar la póliza al ser excluida por el Banco de Seguros. Surge claro entonces, que incurrió en el mal uso de la locomoción oficial, y que si bien no está la comprobación de si él iba o no conduciendo el automóvil, e l mismo estaba a su cargo por lo que a nuestro criterio, es responsable también del siniestro. Se considera para valorar las mismas ante una eventual responsabilidad de su parte, que se debería prestar atención a las declaraciones del Ingeniero Sr. Juan V idovich a fs. 3 ante las autoridades policiales, en las que da cuenta que el Sr. Cuebas le había comunicado el día de los hechos, su “concurrencia a una comida de camadería” (SIC) en el vehículo oficial. Ante la gravedad de los hechos expuestos, a nuestro criterio, se coincide con el Sr. Asesor, Dr. Collazo, en que debería recaer en el funcionario Cuebas, quien tiene antecedentes negativos en su legajo, una sanción de 180 días, con advertencia de destitución para el futuro en caso de reincidir” (fs. 242 A.A. Pieza II. El resaltado, me pertenece). Con fecha 1/4/2013 el expediente pasó a Secretaría General con el proyecto de Resolución por el cual se sancionaba al actor con 180 días de suspensión sin goce de sueldo (fs. 243/246 vto.). El 12/4/2013 el expe diente fue retirado de la sesión y pasó al secretario general del Directorio, Dr. Gustavo Pérez Vilche (fs. 248 ib.), quien el 15/5/2013 informó: “Las presentes actuaciones se originan en el Sumario Administrativo dispuesto (…) al funcionario presupuestado Sr. Sergio Didier Cuebas Borches (…). Resulta plenamente probado de las presentes actuaciones: que los fines para los cuales el funcionario sumariado utilizó el vehículo oficial lo eran completamente ajenos al Organismo y que durante la guarda material que tenía del mismo el rodado resultó totalmente incendiado. En cuanto a las fundamentaciones jurídicas se comparte plenamente las mismas, considerando reiterativo y redundante analizarlas nuevamente en este informe. Asimismo, cabe señalar que la figura d el jerarca, en la especie Encargado de un Servicio es preponderante y de suma importancia en el ámbito de su respectiva competencia; debiéndose mantener una conducta intachable en el ejercicio de tal función. Cabe destacar que la conducta realizada por el sumariado se encuentra expresamente tipificada como falta grave por el Artículo 31 de la ley 16.170 y el artículo 36 del Decreto 30/03, con las agravada (SIC) por la jerarquía del cargo, el perjuicio causado al patrimonio del Organismo, los antecedentes d el sumariado (…) y la afectación a la imagen de la Administración; todo lo cual es incompatible con la calidad de jerarca que ostenta. En definitiva, y en mérito a lo expuesto, las acciones ejecutadas por el funcionario sumariado, encuadran dentro de una falta grave, causando graves perjuicios al Organismo, y por tanto, amerita, la aplicación de la máxima sanción, la destitución del funcionario. PASE a la Oficina Jurídico Notarial a efectos de elaborar el Proyecto de Resolución correspondiente” (fs. 249 A.A. Pieza II. El resaltado no está en el original). Así, por la Resolución N° 807 de fecha 3/7/2013 el Directorio de OSE resolvió propiciar la destitución del actor y remitir los antecedentes a la Oficina Nacional de Servicio Civil (fs. 267/267 vto. A.A. Pieza II). Ésta última resolvió aconsejar su destitución (fs. 279/272 ib.). El 23/8/2013 el secretario general remitió el expediente al Tribunal de Cuentas “(…) a los efectos previstos en el Art. 146 del TOCAF” (fs. 276 ib.), el que entendió que la desti tución del actor era razonable, de acuerdo con la falta cometida (fs. 279/288 ib.). En definitiva el 11/12/2013 el Directorio de OSE, mediante la Resolución N°1581, resolvió la destitución del funcionario (fs. 296/296 vto. ib). De lo que viene de vers e surge que el Jefe de Sumarios de OSE aconsejó que se le aplicara al promotor una sanción de 90 días de suspensión sin goce de sueldo, mientras que el Asesor Letrado del Directorio y la Comisión Asesora, Faltas y Seguridad Industrial coincidieron en aconsejar una sanción de 180 días de suspensión sin goce de sueldo. No obstante, sin ningún elemento de juicio nuevo y sin justificarlo mínimamente el secretario general del Directorio, Pérez Vilche, decidió que la sanción aplicable debía ser la destitución. Véase que los elementos mencionados en el informe de Pérez Vilche son los mismos que fueron utilizados por la instructora sumariante, el Jefe de Sumarios, el Asesor Letrado del Directorio y la Comisión. En efecto, los hechos que resultaron probados fueron encuadrados en la misma falta administrativa: haber utilizado un vehículo oficial con fines ajenos a su función (Artículo 31 de la Ley N°16.170 y el artículo 36 del Decreto N°30/003); que el vehículo se haya incendiado mientras el actor detentaba su guarda y que el BSE no haya cubierto el siniestro. El secretario general también señaló que coincidía con las fundamentaciones jurídicas de los Asesores preopinantes, por lo que le pareció reiterativo y redundante analizarlas nuevamente en su informe. Reiteró -de los informes anteriores - que debían considerarse como agravantes la jerarquía del cargo, el perjuicio causado al patrimonio del Organismo, los antecedentes del sumariado y la afectación a la imagen de la Administración. No obstante, sin j ustificación mediante , aumentó notablemente la sanción y aconsejó que el Directorio dispusiera la destitución del actor, lo que en definitiva ocurrió. Debe tenerse presente además, que en los Resultandos I se mencionó que se consultó a la Comisión Aseso ra, Faltas y Seguridad Industrial y en el Resultando II se afirmó que la referida Comisión “(…) entiende que “… la conducta realizada por el sumariado se encuentra expresamente tipificada como falta grave por el Art. 31 de la Ley N° 16.170 y el Art. 36 del Decreto N°30/03 (…) y por tanto, amerita la aplicación de la máxima sanción, la destitución”. Como se vio, la citada Comisión nunca aconsejó la destitución, sino la suspensión del actor por 180 días, por lo cual dicho Resultando no se condice con los antecedentes agregados. El acto enjuiciado también hace mención a los informes de la Oficina Nacional de Servicio Civil y del Tribunal de Cuentas que aprueban la sanción de destitución. No obstante, dichos informes tuvieron por probados hechos que no fuer on avalados como tales por ninguno de los informes jurídicos realizados por los Asesores del Organismo, desde el informe final de la instructora sumariante hasta el informe del propio secretario general Pérez Vilche. En efecto, en el informe de la Ofici na Nacional de Servicio Civil se da por probado que el actor se retiró del lugar donde se encontraba en el automóvil oficial alcoholizado y que le solicitó a uno de sus conocidos que dijera que el auto había sido hurtado. Empero, se compartió el encuadre jurídico, en tanto se imputó como falta grave prevista específicamente en el Artículo 31 de la Ley N°16.170 y el artículo 36 del Decreto N°30/003 y de igual forma el Tribunal de Cuentas (fs. 271 vto. y 287 A.A. Pieza II). Entonces, resulta que no se justi ficó el apartamiento del quantum punitivo aconsejado por los informes de los Asesores, quienes actuaron en forma previa al secretario general. Ello, a mi juicio, vicia de nulidad el acto enjuiciado. En efecto, estimo que resulta n trasladables al present e, los fundamentos esgrimidos por la Sede en la Sentencia N°575 de fecha 3/8/2017, en la cual se dijo: “Como viene de referirse al detallar las actuaciones administrativas, en los informes letrados que precedieron al dictado del acto encausado se calificó la infracción como falta grave y se aconsejó la aplicación de una multa de trescientas una Unidades Reajustables (ver fs. 56/57 vta., especialmente fs. 57 vta. y fs. 93/94 vta., especialmente fs. 94 vta. A.A.), luego en ninguna actuación posterior existe u n informe en el que se sopesen las circunstancias concurrentes que atañen al infractor a efectos de, en el caso, elevar el monto de la reprimenda a aplicar. Menos aún en el acto sancionatorio impugnado se sindican o exteriorizan, como era debido, las razo nes de hecho y de derecho que ameritaban aumentar el quantum punitivo respecto del aconsejado por las dependencias de la Administración. Así, en los RESULTANDOS del acto (fs. 138/139 A.A.), ni siquiera se individualiza la sugerencia de sanción a aplicar p or parte de los servicios jurídicos, simplemente se hace caudal de los hechos que encartaron en la infracción y que la responsabilidad administrativa es objetiva, pero no se dedica ningún pasaje a justificar la sanción finalmente aplicada. De igual forma, en los dos CONSIDERANDOS del acto (fs. 139/139 vta. A.A.) solamente se determina el marco normativo que habilita la reprimenda del comportamiento infractor, pero nada se dice de por qué se considera que corresponde aumentar el monto de la multa a aplicar. No está en tela de juicio que el asesoramiento de los profesionales del órgano público no es vinculante, pero si la valoración circunstanciada que aquéllos formalizan no es compartida -lo que puede legítimamente acontecer- sí, en cambio, es necesario que la Administración motive adecuadamente su decisión de imponer una carga aflictiva mayor sobre el interesado. En la emergencia, luego de los dictámenes técnicos que calificaron la infracción y sugirieron la sanción de 301 UR, el órgano administrativo procedió a dictar el acto sancionatorio imponiendo una multa de 601 UR (prácticamente fue duplicada) sin una sola referencia al fundamento que mediara para tal agravamiento. Como tiene dicho el Tribunal en casos parangonables siguiendo las enseñanzas de SAYAGUÉS LASO: “…cuando la Administración se aparta de los dictámenes técnicos es necesario que lo haga en función de fundamentos razonables (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 1998, pág. 358; en jurisprudencia vé anse las sentencias 156/2004; 657/2010; 400/2013 y 472/2014) . Sin embargo, en la emergencia, nada dijo ni justificó el Sr. Ministro de Economía y Finanzas para apartarse de lo aconsejado por sus servicios jurídicos, lo que determina que el acto adolezca de una incongruencia en sus motivos.” (Sentencia No. 783/2015 y 807/2015, entre otras). La demandada en su contestación, considera que la graduación corresponde a la autoridad competente y que ello es parte de su discrecionalidad, por lo que si el asesoramiento fuera preceptivo, entonces quien establecería la sanción sería el asesor y no el órgano público, proposiciones que se entiende no permiten ser compartidas. Por un lado, la discrecionalidad en la elección de la reprimenda no supone una suerte de “ cheque en blanco ” en el juicio técnico que a la Administración le cabe formalizar. Ante un elenco de sanciones idealmente de posible aplicación, debe, la autoridad encargada de emplearlas, justificar la seleccionada, ponderando las circunstancias del caso. Esa discrecionalidad que normativamente se le atribuye no le exime del deber jurídico de justificar sus decisiones. Precisamente, porque el órgano administrativo competente califica los hechos, valora la prueba, identifica al sujeto e impone la sanción en función de las circunstancias concurrentes, siguiendo los mismos parámetros que un órgano jurisdiccional (Cfe. ANEIROS PEREIRA, Jaime: “Las sanciones tributarias”, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 127). En segundo lugar, se estima que ubicar el eje del deba te en que de admitirse la tesis del actor determinaría que el asesor sea el que decide, desatiende el foco de la cuestión. No se trata de que el asesor, en los hechos, resuelva la sanción que corresponde subvirtiendo el marco competencial previsto. Por el contrario, frente a la valoración que hace determinado profesional actuante, ponderando los hechos, calificando la falta y seleccionando una eventual sanción como correspondiente del comportamiento infraccional detectado, si la misma no es compartida por el órgano encargado de decidir, la actitud esperable es que dé cuenta del proceso lógico jurídico que ambienta otra solución. Justamente, porque si no es compartido el temperamento del asesor, los argumentos por éste plasmados no sirven de base justifican te para la elección de la reprimenda finalmente seleccionada, por la sencilla razón de que es diversa a la sugerida.” (El resaltado me pertenece). Por otra parte, el actor postuló que el aumento del quantum se debió a su procesamiento con prisión el 3/5/2013 como autor de reiterados delitos previstos en el art. 4° de la Ley 17.815, esto es, retribución o promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo (fs. 295/300 A.A. Pieza II), del cual el Organismo tomó conocimiento el 6/5/2013 (fs. 275 A.A. Ib.). Si bien, en principio, ello debe descartarse en tanto las actuaciones pasaron al secretario general, quien en definitiva fue quien sugirió la destitución, con fecha 6/2/2013 (fs. 2 39 ib.), esto es unos meses antes de ser procesado, lo cierto es que el informe de dicho funcionario data del 15/5/2013, esto es, más de diez días después del procesamiento mencionado y teniendo el Ente conocimiento del mismo. Es cierto que de las actua ciones previas al acto no surge ningún elemento que conecte el aumento de la sanción con el procesamiento, ahora bien la cercanía entre las fechas y el aumento de la sanción de forma injustificada, apartándose de los informes previos, podrían configurar un indicio de que al momento de decidir la sanción aplicable, se tuvo en cuenta el procesamiento con prisión del accionante. La contestación de la demanda por parte de OSE ayuda a dicha inferencia, ya que en vez de negarlo en forma contundente se afirmó: “El accionante se agravia además porque, en primera instancia, se sugirió una sanción menor, y el cambio de criterio sería por el procesamiento del Sr. Cuebas por la justicia penal. Lo cual si bien es cierto que, en principio se sugirió una sanción, que l uego se modificó, no es cuestionable que el cambio de criterio de graduación de la sanción haya sido modificado a partir de las resultancias en la Justicia Penal, y que si lo fuera, hubiera sido un comportamiento absolutamente diligente, conforme a derecho y a la buena administración” (SIC fs. 38 vto. del Ppal.). Si el objetivo de OSE era destituirlo por el procesamiento con prisión del accionante, lo cual habría sido totalmente legítimo, debió explicitarlo en los antecedentes o en el propio acto y no lo hizo. En vez de ello, dictó el acto enjuiciado, solicitó testimonio de las actuaciones penales e inició un nuevo sumario administrativo a un funcionario que ya había destituido. Dicho sumario culminó con una reserva de las actuaciones, en tanto ya no po día disponer la destitución de un funcionario que ya había sido destituido.