Sentencia Definitiva N° 526/2009

//tencia Nro. 526/2009.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministros Firmantes: Dr. Roberto Hugo Molinari, Dr. Elías M. Piatniza Altman y Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, 10 de diciembre de dos mil nueve.- Vistos; Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Lema Martirena, Julio César c/ M.V.O.T.M.A. y otros - Créditos salariales, Indemnización por Despido." individualizados con el Nro. Iue 168-213/2005 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones de Segundo Turno venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva Nro. 2 de fecha 16.02.2009 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. Mara Raquel Gini Casas.- Resultando: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se desestima la demanda promovida respecto de Hebe Hermelinda Acosta y el Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y el M.E.V.I.R.; y se condena a José Pedro Recoba al pago de "los rubros gastos de transporte, licencia, salario vacacional, aguinaldo y sus incidencias, más el diez por ciento en concepto de daños y perjuicios preceptivos, así como también la indemnización por despido, difiriéndose a la vía incidental su liquidación, con los reajustes e intereses legales...". (vide fs. 378 in fine/379).- 2º) Media la comparecencia a fs. 381 y siguientes de la Dra. Marcela Burastero Otero quien en la representación procesal de la parte actora interpone respecto de lo resuelto en la definitiva relacionada recurso de apelación.- Finca los agravios de su representado en cuanto se recibe la falta de legitimación de las instituciones demandadas, ya que "...si bien formalmente lo contrató Recoba y Avalos, la relación laboral y la subordinación existió con todos los co-demandados, configurándose un régimen de subcontratación que hace jugar la responsabilidad estatal por los salarios adeudados al trabajador contratado por el subcontratista privad.".- Esto es: "...el actor ejecutó tareas de peón en la construcción de pozos brocales contratado por Recoba y Acosta, encomendados por MEVIR con fondos del MVOTMA destinados al cumplimiento de sus fines primarios.".- Afirma que su representado "Estaba subordinado al régimen de contratación dispuesto por el Estado, a los controles y seguimientos, órdenes, lugares de cumplimiento de tareas y metros de profundidad determinados por él...", y "... que los codemandados actuban frente al actor verdaderos empleadores. Fueron quienes dispusieron la contratación en su beneficio, la materia prima para la ejecución de las tareas...".- En cuanto al rechazo de la falta de legitimación de Hebe Acosta dice que la prueba testimonial y la documental correspondiente al Banco de Previsión Social, demuestran lo contrario a lo recibido en la sentencia dictada.- Asimismo obra agravio por lo fecha de comienzo de la relación laboral pues no se ajusta la real -denunciada- con la que surge de los recaudos agregados pues ellos "...no prueban jornadas ni tiempos de trabajo. Son facturas comerciales y no registro de jornadas de trabajo, por tanto resultan inconducentes e impertinentes para el fin que fueron agregadas en autos.".- Se señala que la limitación de la condena al setenta por ciento de los días domingo como laborados no se ajusta a la realidad pues "...habiendo probado que los domingo se trabajó, es carga del empleador probar el cuantum ya que es quien está en mejores condiciones de hacerlo, debió presentar en autos un registro de los días trabajados, como fueron intimados,, lo que no sucedió, por lo que debe hacerse jugar la presunción legal del art. 168 del Código General del Proceso.".- Finalmente destaca que el demandante de estado civil casado es padre de cinco hijos a su cargo lo que amerita en atención a las emergencias de autos se eleve el magro porcentaje fijado de diez por ciento (10%).- 3º) Sustanciada la impugnación con los traslados de rigor es primera evacuado a fs. 397 y siguientes por la Dra. Catherine Colombo en representación del Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente abogando por la confirmatoria de la definitiva recurrida con expresa imposición de las costas y costos.- Afirma que el demandante "...no detentó ninguna vinculación laboral con mi representada ni con MEVIR, sino que el vínculo laboral existente como surge de la prueba acreditada en autos se configuró entre el citado actor y el Sr. José Recoba quien lo contrató como peón, para que trabajara en la ejecución de pozos de agua para la empresa unipersonal del Sr. Recoba, efectuando algunos de éstos en viviendas de MEVIR, no existiendo en ningún momento relación alguna -directa ni indirecta- entre el actor y el MVOTMA, todo lo cual surge de la prueba acreditada en estos autos.".- 4º) Consta asimismo la comparecencia de la Dra. María Eugenia Vire Echezarreta en nombre y representación de la Comisión Honoraria Pro - Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre según testimonio notarial de poder para pleitos que acompaña, evacuando el traslado conferido.- Refiere que en su momento alegó su mandante el carecer de legitimación pasiva en virtud de la existencia de un contrato de arrendamiento de obra que le vinculó al co-demandado Sr. Recoba, cuyo objeto era la excavación de pozos "...de acuerdo con las características preestablecidas, esto es con la profundidad y en el lugar indicado, así como proporcionar los materiales necesarios para dicha excavación.".- De allí que puede concluirse que "...en su carácter de pocero artesanal, no empresario de la construcción como lo cataloga la contraria, tenía a su cargo excavar, con sus manos y fuerza de trabajo, los pozos brocales en el lugar y con la profundidad solicitada.".- Que "Las acciones de MEVIR como lo han manifestado los testigos se limitaban a señalar como quería que fuera el producto y luego fiscalizar a través de un técnico especializado en el tema si el pozo tenía las características pretendidas, esto es, según palabras del Geólogo Montaño '...da el aval de que el trabajo está efectivamente terminado y que el caudal de agua que da ese pozo está de acuerdo con lo establecido...' (fs. 225).".- Solicita que en definitiva se confirme en todos sus términos la sentencia definitiva dictada.- Los restantes co-demandados no evacuaron el traslado de la recurrencia deducida por la parte actora.- 5º) Oportunamente se otorga el recurso de apelación deducido por la parte actora y recibidos los autos en el Tribunal, por providencia Nro. 314 de fecha 17.08.2009 (vide fs. 417) se asume competencia pasando los mismos a estudio por su orden, acordándose el dictado de la presente en forma de decisión anticipada (cfm. artículos 200 y 344.2 del Código General del Proceso).- Considerando: Que habrá de confirmarse en lo principal la sentencia definitiva impugnada cuya atinadas y sólidas conclusiones no logran ser conmovidas por la articulación de agravios del escrito de apelación deducido por la parte actora, revocándola en el porcentaje de los daños y perjuicios preceptivos en atención a las cargas familiares acreditadas formalmente en autos, y sobre el rechazo fundado en la falta de legitimación pasiva de la co-demandada Sra. Hebe Hermelinda Acosta.- Que se comparte el criterio de la Sra. Decisora de primer grado en punto a la falta de legitimación pasiva de las co-demandadas Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y de la Comisión Honoraria Pro - Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre.- En efecto en cuanto al MVOTMA no puede sostenerse la existencia de vinculación o relación alguna con la persona del demandante, pues ninguna prueba obra en autos en cuanto a la existencia de la alegada subcontratación, pues como lo señala el Dr. Grzetich "Subcontratistas son aquellas personas que se comprometen frente a una empresa a entregar por determinado precio tareas que hacen realizar por obreros a quienes pagan..." (vide "Revista de Derecho Laboral" Nro. 166, página 217).- Por cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina vernácula se han pronunciado favorablemente respecto a responsabilizar al Estado cuando su actuación está inserta en la relación laboral a través del requerimiento del servicio de empresas privadas. (vide de Racciatti, 'Modalidades de tercerización en el sector público' y de Rossi-González 'Tercerización: dos acciones directas contra el Estado'; pubicadas en "Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y el Derecho del Trabajo", FCU 2000, páginas 117-138 y 139-148 respectivamente).- Pero en el caso, la única vinculación formalizada entre el Ministerio y MEVIR se encuentra en la provisión o suministro de fondos por parte de aquel para que éste lleve adelante sus programas de ejecución de viviendas, es una asistencia financiera acorde con lo establecido en las disposiciones presupuestales o en los préstamos internacionales y en sus condiciones.- En lo que refiere a MEVIR la solución es igual aunque no por esos fundamentos, adviértase que se negó la existencia de relación laboral afirmándose la existencia de un arrendamiento de obra entre esa institución y el Sr. Recoba; así en virtud de los conocimientos técnicos de esta persona -pocero artesanal- se le contrató para construir pozos brocales "...en uno/unos predio/s señalados y en el lugar fijado por el técnico..." (vide fs. 163vto.), determinándose el precio en función de los metros de profundidad de cada pozo dejando un saldo para pagar luego de comprobado el caudal y diámetro preestablecido.- Se acreditó la ausencia de estar éste sometido a un poder jurídico o económico de MEVIR, hay ausencia de una dependencia jerárquica por lo cual es correcto sostener la existencia de un arrendamiento de obra conforme lo establecido en el artículo 1831 del Código Civil.- Ahora bien, en el caso la persona contratada o empresa -el Sr. Recoba- no celebró otro contrato con el hoy recurrente para desplazar hacia el mismo la obligación asumida, no, simplemente lo contrató para auxiliarlo en la obligación contractual que había asumido frente a MEVIR; el concepto de subcontratación no se configuró en la subcausa.- Su tarea la desarrollaba basado a su leal saber y entender, esto es conforme a la ciencia adquirida en tal trabajo, de lo cual se deriva que la labor era a su antojo sin recibir instrucción alguna, y acudiera a los servicios del Sr. Lema Martirena, éste sí como empleado.- Finalmente en lo que refiere a la Sra. Hebe Hermelinda Acosta, los extremos relevados en el decurso de las probanzas rendidas y en particular lo que surge de la "Constancia Laboral" expedida por el Banco de Previsión Social (vide fs. 4) son suficientes para ser considerada parte de la relación laboral, determinando ello la revocatoria fundamentada en la falta de legitimación pasiva.- Se suma a ello la circunstancia de no haber controvertido la Sra. Acosta la condición de empleadora que le fuera atribuida, pues "Cuando el demandado incumple la carga de brindar pronunciamiento categórico sobre hechos personales o ajenos que pudo o debió conocer, el legislador impone como sanción tener por admitidos esos hechos. Esta sanción de admisión se proyecta sobre la prueba, ya que la misma recaerá sólo sobre los hechos controvertidos y no sobre los admitidos (Véscovi, 'Código General del Proceso comentado...', tomo III, página 329). Si bien la ley vigente incrementa los poderes del Juez como director del proceso, para averiguar la verdad de los hechos alegados por las partes, ello no significa dejar de lado normas expresas e insoslayables. Una interpretación armónica de las normas procesales permite concluir que una vez confirmados los hechos alegados por el actor, no será necesario seguir diligenciando la prueba ofrecida por él." (cfm. sentencia del T.A.C. de 4to. Tturno Nro. 69/1997 en la R.U.D.P. Nro. 3-4/1998, summa 78, páginas 351/352).- Sobre los agravios por la limitación del período trabajado y porcentaje de los días domingo laborados, se entiende que no son de recibo en la medida que se entienden correctamente valoradas las probanzas diligenciadas en el proceso a su respecto.- Sobre el lapso de la relación laboral la Sentenciante de primer grado recibe la pretensión del actor en cuanto que la misma comenzó en abril de 2002 y se extendió hasta setiembre de 2004 (vide fs. 376 in fine) lo cual coincide con lo estampado en el escrito introductorio y también con lo señalado en vía administrativa al momento de tentar la conciliación (vide fs. 1 y 2).- Sobre el restante agravio no se advierte cual es la equivocación de lo establecido en la impugnada, es un porcentaje razonable y ajustado a lo laborado a lo largo de toda la relación de trabajo y las diversas situaciones que en su decurso se suscitaron.- Para finalizar, si es de recibo el agravio en cuanto al porcentaje establecido por concepto de daños y perjuicios preceptivos pues están acreditadas en autos las cargas familiares alegadas -cinco hijos y cónyuge-, circunstancia que exime de mayor fundamentación para revocar y elevar a un treinta y cinco por ciento (35%) de los rubros salariales, atendiendo a lo previsto en el artículo 4º de la Ley Nro. 10449.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada además la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo establecido por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se determinarán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal Falla: Confírmase la sentencia impugnada salvo en punto al porcentaje de los daños y perjuicios preceptivos que se determina en el treinta y cinco por ciento (35%) de los rubros de naturaleza salarial, y en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la co-demandada Sra. Hebe Hermelinda Acosta en lo que también se la revoca, sin particular condena procesal en la presente instancia.- Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase a la Sede de origen con copia para la Sra. Decisora de primer grado.- Dr. Juan Carlos Contarin Villa Dr. Elías Piatniza Altman Dr. Roberto Hugo Molinari Ministro Ministro Ministro Esc. Rodolfo Benzano López Secretario Letrado