Sentencia Definitiva N° 63/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de abril de 2018. No.63 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PORTOVENUS S.A. (PULSO ACOMPAÑANTES ) con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No.438/2015). RESULTANDO: I) Que con fecha 20 de julio de 2015 compareció PORTOVENUS S.A. (PULSO ACOMPAÑANTES) representada por el Dr. Anselmo R. ORIHUELA, a demandar la nulidad de la resolución dictada el 14 de noviembre de 2014 por la Di rección Nacional de Comercio, Área de Defensa del Consumidor, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se resolvió aplicar a la empresa actora una sanción de apercibimiento por infracción a lo dispuesto en los artículos 6 lit. C y 24 de la Ley No. 17.250, en lo que refieren a publicidad engañosa. Luego de reseñar las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se impugna, señaló que el mismo adolece de motivación insuficiente, la que se pretendió subsanar a posteriori. Destacó que, tal como se promete por medio de la publicidad cuestionada, los consumidores obtienen los derechos en forma inmediata a la celebración del contrato -y no en forma progresiva y escalonada en función del tiempo transcurrido - por lo que la información ofrecida a los consumidores es clara y veraz, tal como lo exige el artículo 6° de la Ley No. 17.250. Indicó que los derechos nacen -en forma inmediata - cuando el contrato se perfecciona, cosa que no acontece cuando se presenta la solicitud del servicio, la que constituye una etapa inicial de tratativas. Narró el procedimiento de contratación, el cual consiste en la realización de una entrevista donde se informa y ofrece al posible consumidor todos los aspectos relevantes del servicio; a su vez PULSO S.A. efectúa u na evaluación respecto a la “potencialidad” del cliente en función de su edad, entorno familiar, estado sanitario del proponente y si es una contratación única o múltiple. Una vez que se arriba a un acuerdo de voluntades, se suscribe el contrato y comienza el vínculo contractual. Es por esta razón que no puede pretenderse, como lo hace el informe técnico elaborado por la demandada, que para perfeccionar el contrato sólo alcance el consentimiento del consumidor. Señaló que, tratándose de publicidad televisiva -la que tan solo puede durar unos pocos segundos- resulta imposible cubrir todas y cada una de las cláusulas contractuales, motivo por el cual se agregó expresamente la frase “sujeto a los términos y condiciones del contrato”. Y, si bien, dicha frase se encuentra en una letra de menor tamaño, debe atenderse a que junto a la frase “DERECHOS INMEDIATOS” aparece un asterisco que se muestra en un formato del mismo tamaño que la frase que le precede, lo que es universalmente reconocido como de alerta sobre l a existencia de condiciones y que dura un tiempo más que suficiente como para ser advertido, leído y entendido por cualquier consumidor. Concluyó que la publicidad en análisis no configura una oferta de contratar, sino una simple publicidad, por lo que e l contrato no se perfecciona con la mera notificación del consumidor de su interés en el producto, sino que luego de varios encuentros informativos, con las firmas de las partes. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto encausado. II) Que con fecha 7 de setiembre de 2015, a fs. 20, compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Afirmó que el acto impugnado fue dictado conforme a Derecho, controvirtiendo que el mismo se encuentre viciado en sus motivos. Adujo que la accionante no puede alegar indefensión ni incomprensión del acto, en tanto, ha tenido acceso al contenido del expediente en su totalidad. Señaló que, en el caso, resulta clara la existencia de publicidad engañosa en cuanto ha quedado prob ado en el acta informativa y fundamentalmente documentado en el CD proporcionado en dicha actuación que, la comunicadora afirma que se tienen “Derechos inmediatos desde el primer día” , al mismo tiempo que, con caracteres de tamaño visible (caracteres grandes) se establece “DERECHOS INMEDIATOS”, en tanto que abajo con caracteres de tamaño muy poco visibles (caracteres pequeños) aparece escrito: “Sujeto a contrato. Términos y alcance: www.pulso.com.uy”. Concluyó que s e transgredió el derecho básico del consumidor de recibir información clara, suficiente y veraz (art. 6 y 24 de la Ley No. 17.250), al omitirse incluir un dato esencial como lo es que los derechos inmediatos están sujetos a valoración médica previa, siendo en consecuencia capaz de inducir a error al consumidor. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda incoada y en su mérito, se confirme el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 36. IV) Alegaron las partes, por su orden. La actora lo hizo a fs. 40 y ss., y la demandada a fs. 46 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen No. 180/2017, a fs. 50, aconsejando la confirmación del acto administrativo cuestionado. VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que en la especie se han acr editado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la resolución dictada el 14 de noviembre de 2014 por la Di rección Nacional de Comercio, Área de Defensa del Consumidor, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se resolvió aplicar a la empresa actora una sanción de apercibimiento por infracción a lo dispuesto en los artículos 6 lit. C y 24 de la Ley No. 17.250, en lo que refieren a publicidad engañosa (fs. 18 A.A. en segunda numeración). Dicho acto fue notificado a la actora el 18 de noviembre de 2014 (fs. 18 vto. A.A.), contra el que interpuso los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio el 28 de noviembre de 2014 (fs. 24 A.A.). La Dirección General de Comercio mediante el dictado de la resolución de fecha 20 de marzo de 2015, no hizo lugar al recurso de revocación (fs. 42 y ss.). Por su parte, el 28 de abril de 2015 el Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas confirmó el acto administrativo impetrado (fs. 49 y ss. A.A.), el que fue notificado al actor con fecha 6 de mayo del mismo año. La demanda anulatoria fue interpuesta en tiempo útil el 20 de julio de 2015 (nota de cargo, fs. 15 de autos). III) Por Dictamen No. 180/2017, a fs. 50, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada y en consecuencia, confirmar el acto encausado. IV) El Tribunal, en de cisión adoptada por unanimidad de sus miembros integrantes, y compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado, procederá a rechazar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a las razones de hecho y de derecho que se desarrollan en los siguientes numerales. V) A efectos de realizar un correcto análisis de la situación sometida a decisión del Tribunal, conviene hacer una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se impugna. Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 15 de julio de 2014 el Sr. Julio JALIFE presentó una denuncia ante el Área de Defensa del Consumidor (ADECO), relativa a una publicidad de la empresa PULSO que calificó de falsa puesto que, a pesar de la información que brindan al público a través de los avisos publicitarios, no afilian con derechos inmediatos, como aconteció en el caso que detalló (fs. 4 A.A.). El 25 de julio de 2014, a instancia de la Asesoría Jurídica, se estimó conveniente acudir a la empresa denunciada , a efectos de indagar las condiciones de afiliación inmediata, derechos y condiciones (fs. 6 A.A.). Con fecha 31 de julio de 2014 se llevó a cabo la actuación inspectiva, labrándose un Acta con todo lo que allí se relevó. En la misma, los funcionarios ac tuantes dieron cuenta de las respuestas brindadas por el personal de la empresa, señalando que el procedimiento de afiliación que se sigue en todos los casos, es el siguiente: una vez que el potencial cliente acude a la empresa mostrando su interés de afil iarse, se coordina una valoración médica en la que se evalúa el estado sanitario de la persona mediante un breve cuestionario; de acuerdo al informe médico se le comunica si se acepta o no su afiliación, o, también existe la posibilidad que se le ofrezca o tro plan. Una vez que son aceptados como clientes, esto es, que la valoración médica es positiva, los derechos son inmediatos (fs. 9 A.A.). Se adjuntó un CD, que contiene la publicidad televisiva en cuestión (fs. 11 A.A.). A fs. 21 de los recaudos adjun tos se informó que la empresa no registra antecedentes, por lo que el 3 de octubre de 2014 se produjo un informe a cargo de la Dra. RODRÍGUEZ. Allí se destacaron aspectos de la publicidad, para considerarla engañosa por lo que estimó se vulneraron en el caso los arts. 6 lit. C) y 24 de la Ley No. 17.250 (fs. 22 A.A.). A posterior, las inspectoras labraron Acta, fechada el 15 de octubre de 2014 (fs. 2 de la continuación de los antecedentes, parte del expediente 2014 05 014 200 0 1535), sobre la cual la empresa actora formuló sus descargos (fs. 4 y ss. A.A.). Con fecha 11 de noviembre de 2014 fueron examinados los descargos de la empresa por parte de la Dra. RODRÍGUEZ, quien aconsejó desestimarlos, por lo que el 14 de noviembre de 2014 se dictó el acto que se impugna en este proceso (fs. 18 A.A.). VI) La cuestión sometida a decisión del Tribunal guarda relación con los derechos de los consumidores y consiste en dilucidar si la publicidad mediante la cual la empresa actora ofrece sus servicios resulta conforme a lo dispuesto por la Ley No. 17.250 que regula todo lo referente a las relaciones de consumo, o de lo contrario, califica como “publicidad engañosa”. VII) A partir de la valoración del cúmulo probatorio allegado al proceso, la Corporación con sidera que, ciertamente, la empresa PORTOVENUS S.A. (PULSO ACOMPAÑANTES) al ofrecer mediante publicidad televisiva y volantes (fs. 33 y 34 A.A.) un servicio de acompañantes en el que se destaca la adquisición de “DERECHOS INMEDIATOS” incurrió en la violaci ón de lo dispuesto por los arts. 6, literal C, 14 y 24 de la Ley No. 17.250. Y, ello por cuanto, en los hechos, se constató que es preciso que el consumidor transite un procedimiento de afiliación sujeto al resultado de exámenes médicos para obtener efectivamente tales “derechos inmediatos”. Es evidente que con la conducta asumida, la firma impugnante hizo caso omiso a lo dispuesto por el citado artículo 6 en cuanto al derecho que todo consumidor tiene de que la información que se le ofrezca sea suficiente, clara y veraz. A lo que cabe agregar también, la falta de consideración por parte de la empresa actora de la obligación que le imponía el mentado art. 14, en el sentido de que t oda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida po r cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor. VIII) En el caso, resulta preciso detenerse en el contenido del CD agregado con los recaudos adjuntos. En el spot publicitario que allí aparece -que lógicamente constituye un “llamador” de consumidores - no se hace referencia alguna al “procedimiento” al que debe someterse el consumidor si pretende contratar el servicio de acompañantes y obtener los mentados “derechos inmediatos”. Tal procedimiento, incluye varias entrevistas, así como también exámenes médicos, de cuyo resultado dependerá la decisión de la empresa accionante, en lo que tiene que ver con la aceptación del nuevo socio (con todos los derechos inmediatos) o el ofrecimiento de algún otro plan (fs. 9 de los AA). Como se dijo, a juicio de la Sala, la expresión “derechos inmediatos”, resulta idónea para inducir en error a un eventual interesado en contratar los servicios que la empresa accionante ofrece. En efecto, dicha frase conduce a pensar que una vez que el consumidor se dirija a las oficinas de PULSO ACOMPAÑANTES, decidido a contratar sus servicios, indudablemente saldrá del lugar con el derecho a utilizar en forma inmediata todos los servicios que ofrece la accionante a través de su spot publicitario. IX) Por otra parte, la expresión consignada en la pantalla con letra pequeña que reza “sujeto a los términos y condiciones del contrato” , no despeja razonablemente la posibilidad de que el consumidor dé un paso en falso en su acto de consumo , en la medida que la oferta omitió datos esenciales que posibilitan la inducción a error (desde que el eventual consumidor no podía conocer la posibilidad de no resultar aceptado o que se le ofrecería otro plan) respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios, en los términos de la norma. Y en tanto é ste fue el presupuesto de hecho en el cual se basó la sanción, el que, a su vez, a juicio de la Sala resultó suficientemente acreditado, así como motivada la decisión , necesariamente se arriba a la conclusión de que el acto administrativo impugnado resulta legítimo. X) Por lo dicho, debe reputarse como cierta la infracción tipificada en el acto residenciado a la firma sancionada, en la medida que la publicidad realizada fue esencialmente una “ publicidad engañosa ”, entendiéndose por tal, “(…) cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios” (art. 24 de la Ley No. 17.250). XI) Resulta enteramente trasladable a este proceso, lo sostenido por el Tribunal en oportunidad de pronunciarse en un caso jurídicamente similar al ventilado en estos obrados, donde dijo: “Más aún, de la armonización de los arts. 6, literal D, 15, 17, 19 y 20 de la Ley No. 17.250 surge que toda información que se publique debe ser veraz, resultando por tanto inadmisible una publicidad que engañe respecto de cualquiera de los datos que proporcione. Lo cual pone a salvo al consumidor de conductas comercialmente desleales, que procuran atraerlo mediante ofertas altamente ventajosas (“llamador”) pero que, al concurrir para su adquisición, se encuentra con que las mismas no son tales; aprovechándose la circunstancia para venderle otros productos. En puridad, debe reconocerse que la ley multicitada consagró un derecho objetivo, protector del consumidor, prohibiendo cualquier tipo de publicidad que ingrese en la previsión prohibitiva de su art. 24; y la de infolios, con su significativa FALSEDAD, indudablemente lo hace. IX) Más aún, no puede desconocerse que la Ley de Relaciones de Consumo involucra un sistema normativo de orden público, claramente tuitivo, que habilita a la Administración a realizar una interpretación ajustada a los fines de la misma, especial mente, velando por los derechos básicos del consumidor. Siendo así, es claro que la Administración demandada actuó prudentemente en el ocurrente ese poder -deber que viene de consignarse, legítimamente, sin el menor atisbo de ilegalidad ni incongruencia; incluso, aplicando una sanción por demás moderada (art. 47 de la Ley No. 17.250), perfectamente ajustada a la entidad de las infracciones en que recayera la empresa accionante”. (Sentencia No. 796/2011). En definitiva, por los fundamentos expuestos, lo disp uesto en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fí janse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tob ía, Dr. Echeveste (r.), Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)