Sentencia Definitiva N° 60/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de abril de 2018. No. 60 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ GÓ MEZ, JORGE WASHINGTON con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 377/2016) RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 03-936-2014-1496 de 29 de diciembre de 2014, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social declaró que no tiene derecho al subs idio transitorio por incapacidad parcial prevista por el artículo 5 de la Ley No. 18.395 de 24 de octubre de 2008 y que tampoco accede a ninguna causal jubilatoria, por no contar con los servicios ni edad suficientes (fs. 36 vto. a 37, A.A.). En su expresión de agravios, sostuvo que de la resolución no surge el fundamento tenido en cuenta para denegarle el subsidio de incapacidad que solicitó. Esta resulta general y no explicita claramente cómo se adjudicó a la patología que padece el baremo que a la post re impediría que se configurara la causal para su otorgamiento. Se explayó in extenso en la noción de motivación como vicio de fondo que genera irremediablemente la nulidad del acto citando en su respaldo prestigiosa doctrina publicista y jurisprudencia de la Corporación. Con respecto a la impugnada, en forma escueta y sin fundamento alguno declaró que no tenía derecho al subsidio transitorio por incapacidad parcial previsto por la legislación. Explicó que de acuerdo a las dolencias que padece (glauco ma de ojo izquierdo, hipertensión crónica) no correspondía el porcentaje de incapacidad de baremo aplicado del cincuenta y tres por ciento sino uno superior. De acuerdo a las normas para la valoración del grado de invalidez, denominada “baremo”, revisión 2006 disponible en la página web del Banco de Previsión Social en los casos en que exista afectación de distintos órganos o sistema (dos o más) se utilizará el criterio de capacidad residual sobre el cien por ciento de la capacidad restante. Agregó que, como surge de dichas normas, el sistema de asignación de porcentajes es complejo y debió haberse aportado los elementos para discriminar cómo le fue adjudicado el cincuenta y tres por ciento. Sin perjuicio de los aspectos técnicos que no fueron debidame nte explicitados por el Banco de Previsión Social, debe tenerse en cuenta el concepto definido por el propio organismo en tanto exige que a la invalidez que excede los límites de la incapacidad se le deba agregar otros factores como la edad, nivel cultural y tipo de tarea. Dichas circunstancias, que son denominadas como factores complementarios no fueron consideradas en ningún momento. En suma, abogó por la nulidad del acto encausado (fs. 9 a 18). II) Conferido el correspondiente traslado, el Banco de Previsión Social lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Expresó que t al como surge de los antecedentes administrativos, el titular cesó en su actividad el 31 de diciembre de 1993, habiendo computado un total de trece años, cinco meses y veintiún días de actividad. Señaló que conforme a lo dictaminado por los Servicios Médicos del Organismo, el actor ostenta una incapacidad para su tarea habitual. Se actuó dentro del marco de la normativa vigente asignándole a l baremo una incapacidad del orden del cincuenta y tres por ciento. Entendió que al accionante no le asiste derecho alguno a obtener una prestación por incapacidad para su tarea o profesión habitual al no cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 5 de la Ley No. 18.395. Conforme lo edictado por dicho artículo, que dio nueva redac ción al artículo 22 de la Ley No. 16.713, el actor no puede ingresar al goce de la prestación puesto que el cese en su actividad se formalizó el 31 de diciembre de 1993. Explicó que la Ley exige que para acceder al subsidio, la incapacidad lo sea para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de actividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado. El BPS actuó en for ma ajustada a derecho. Hay que distinguir entre encontrarse incapacitado para la tarea habitual y el cumplimiento de los extremos previstos para acceder a la prestación. En definitiva, el acto fue dictado en un todo conforme a los hechos y al derecho aplicable (fs. 29 a 30 vto.). En definitiva, se actuó conforme a derecho y bajo el estricto cumplimiento de las normas previstas en el pliego de condiciones (fs. 52 a 55). III) Por decreto No. 6650/2016 (fs. 32) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 40. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 44 -47 y fs. 50- 51, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante dictamen No. 167/2017 y aconsejó la confirmación del acto en la fase de su impugnación (fs. 54 a 54 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 56). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La resolución encausada se emitió el 29 de diciembre de 2014 (fs. 36 vto. a 37, A.A.) y se notificó el 5 de febrero de 2015 (fs. 39, A.A.). El 12 de febrero de 2015 se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 40 a 40 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante el dictado de la resolución R.D. N° 3 -30/2016, de 17 de febrero de 2016, por la cual el Directorio del BPS desestimó el recurso jerárquico (fs. 61 a 61 vto., A.A.). Su notificación se produjo el 25 de abril de 2016 (fs. 64, A.A.). La demanda se interpuso tempestivamente el 24 de junio de 2016 (nota de cargo, fs. 19). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realiza r una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 15 de julio de 2013 el Sr. Jorge Washington Rodríguez Gómez se presentó ante Prestaciones Económicas, Área Pasivos del Banco de Previsión Social y presentó solicitud de recono cimiento de servicios denunciando servicios en Droguería Chiape, por el p eríodo de enero de 1970 a marzo de 1974 y en Administración Nacional de Puertos, por el período del 5 de setiembre de 1974 al 5 de agosto de 1978 (fs. 3 a 4, A.A.). En dicha oportuni dad, se le hizo entrega en la Sección Solicitud de Jubilaciones de un Formulario N° 1061, para ser presentado en el Área de la Salud “a los efectos de continuar con su trámite de Jubilación por Imposibilidad Física” (fs. 6 a 7, A.A.). Respecto al trámit e de reconocimiento de servicios se expidió la Gerencia de Prestaciones Económicas, Área Pasivos y se le computaron servicios por un total de nueva años, siete meses y veinticinco días (fs. 11 a 12, A.A.). En cuanto al trámite de jubilación por imposibili dad física se emitió “Dictamen Final de Comisión Técnica” el 6 de setiembre de 2013, consignando lo siguiente: “La Comisión Técnica del día de la fecha, según consta en el Acta de sesión N° 13/2214, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 19 y 22 d e la Ley N° 16.713, en la redacción dada por los artículos 4to. y 5to. de la Ley N° 18.395 y normas reglamentarias, dictamina que el/la afiliado/a: Configura una incapacidad para la tarea o profesión habitual , a partir del 16/07/2013 con un porcentaje de Baremo de 53 %. Prioridad X. Debiéndose someter a una nueva revisión médica en 3 años” (fs. 14, A.A.) (la negrilla y el subrayado constan como obran en el original). El 31 de octubre de 2013 se notificó al actor a fin de que presentara descargos si lo estimaba pertinente (fs. 18, A.A.), presentando escrito el 26 de noviembre de 2013 indicando que no pudo acceder a las historias clínicas del año 1993 para justificar que ya tenía una enfermedad desde esa época (fs. 19, A.A.). A posteriori el compareciente aportó nuevos antecedentes médicos manifestando que su afección cardíaca no fue considerada al momento de la evaluación médica, por lo que solicitó una reconsideración. De ello se dejó constancia el 3 de enero de 2014 (fs. 21 y 23, A.A.). El 9 de abril de 2014 solicitó vista de las actuaciones (fs. 24, A.A.) y el 30 de mayo de 2014 se remitió el expediente a la Sección Administración Documental “(…) dado que el interés del titular está enfocado en tener conocimiento de su Reconsideración médica, la cual, tal como luce a fojas 23, está por APIA y la Comisión Técnica de la Gerencia de Salud no se ha expedido” (fs. 27, A.A.). El 23 de octubre de 2014 se generó el “Dictamen Médico – Doc.: 13236127” en el que se señaló: “Datos del Beneficiario. Nombre: JORGE WASHINGTON RODRIGUEZ GOMEZ. Documento de Identidad Nro: 1326127. Incapacidad permanente para toda tarea: NO Datos de la Conclusión Código del Diagnóstico: H408 Baremo: 36,81% (…)” (fs. 28, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Luego de ello se incorporó el cálculo de “Liquidaciones – Ring” en el que se le computaron trece años, cinco meses y veintiún días (fs. 29 a 31, A.A.). El 30 de octubre de 2014 se dispuso el pase a notificaciones a fin de dar vista al interesado que no configura causal (fs. 31 vto., A.A.), lo que fue dejado sin efecto el 3 de noviembre de 2014 “dejando constancia que las vistas se dan en Peritajes Médicos, y teniendo en cuenta que no solicitó otra causal, deben pasar a Resolución (…) por denegator ia (…) (fs. 31 vto., A.A.). El 13 de noviembre de 2014 la Gerencia de Atención Personalizada, Sección Liquidaciones señaló: “Atento a nuevas normas en vigencia pase a resoluciones a fin de realizar proyecto de denegatoria. Se deja constancia del dictamen médico de fs. 27, y que no configura causal común por falta de servicios.” (fs. 32) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El 29 de diciembre de 2014 se emitió la resolución 03 -396-2014- 1496, por la cual se resolvió: “Declárase que el Sr. Jorge Washington Rodríguez Gómez, no tiene derecho al subsidio transitorio por incapacidad parcial prevista por el art. 5 de la Ley Nro. 18.395 de 24/10/2008. Tampoco accede a ninguna causal jubilatoria por no contar con los servicios ni edad suficientes (…)” (fs. 36 vto. a 37, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). III) El Tribunal , habrá de apartarse de la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 54 a 54 vto.) y declarará la nulidad de la enjuiciada, por los fundamentos que se intentará explicitar. El actor sostuvo que los fundamentos de las conclusiones médicas no resultaron debidamente explicitados y analizando las normas sobre el sistema de asignación de porcentajes de bar emos entendió que en su caso debieron considerarse otros factores complementarios, debiendo habérsele adjudicado un porcentaje mayor, haciendo lugar a su solicitud. La Corporación, considera que asiste razón al pretensor en cuanto se agravia de la ausenci a de una motivación que le permita conocer con certeza las razones de lo resuelto. En este sentido, cabe recordar que el primer pronunciamiento se limitó a consignar que: “Configura una incapacidad para la tarea o profesión habitual, a partir del 16/07/2013 con un porcentaje de Baremo de 53 %. Prioridad X. Debiéndose someter a una nueva revisión médica en 3 años” (fs. 14, A.A.) (la negrilla y el subrayado constan como obran en el original). En tanto el segundo fue aún más parco, consignando los datos del solicitante y a renglón seguido lo siguiente: “Incapacidad permanente para toda tarea: NO Datos de la Conclusión Código del Diagnóstico: H408 Baremo: 36,81% (…)” (fs. 28, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En cuanto a l as razones por las cuale s se determinó un baremo de 53%, éstas serían las que se hicieron constar en “el Acta de sesión N° 13/2214” que no luce incorporada a los antecedentes. Con respecto a las razones por las que se determinó un baremo de “36,81%”, no pasan de una simple mención a un “Código del Diagnóstico: H408” que nadie sabe si se hizo tomando en cuenta o no los nuevos antecedentes médicos que aportó el actor para justificar la existencia de una afección cardíaca que en el pronunciamiento médico ant erior no había sido considerada. En cuanto a la resolución emitida, tampoco se especifican suficientemente las razones en que se fundó lo resuelto, limitándose a reseñar la solicitud por la “causal imposibilidad física” presentada por el actor y a señala r como presupuesto fáctico que éste “fue declarado incapacitado el 06/09/2013 en forma transitoria para su tarea habitual por un lapso de tres años, a partir del 16/07/2013 a fs. 13 con un porcentaje de incapacidad según BAREMO vigente del 53% (…)”, sin hacer una sola mención al dictamen médico posterior cuyo baremo fue de 36,81%. Con tales entendimientos, no puede sino concluirse que la resolución adoptada adolece de un vicio en la motivación que la inficiona irremediablemente de nulidad. Sobre el punto, resulta pertinente traer a colación lo dicho por la sede en sentencia No. 431/2014, en la que se sostuvo: “(…) Este Colegiado ha reconocido la autonomía técnica que tienen los órganos encargados de hacer los peritajes médicos que revisten relevancia par a expedirse acerca del grado de incapacidad, como lo son, sin duda, los practicados por los profesionales del Área de Medicina Laboral del BPS o por las Comisiones Técnicas . Ahora bien, tal reconocimiento de un ámbito de autonomía técnica, no significa que el Tribunal se transforme en un mero homologador de sus dictámenes, porque la facultad de determinar el porcentaje de incapacidad no se basa en un arbitrio asignado normativamente, sino en la presunción de que ese servicio especializado puede brindar una información real del caso, aun cuando no tenga carácter absoluto, sino relativo (Cf. Sent. 648/2010). En el caso que nos ocupa, el dictamen del Área de Medicina Laboral emitió un mero formulario que se limitó pura y exclusivamente a fijar el porcentaj e de Baremo pero que, en ausencia de observaciones pasibles de asentarse en el documento, no reviste la calidad de un dictamen fundado, del que se puedan extraer las razones por las cuales se llega a esa determinada conclusión . Esa orfandad de argumentos, determina que el administrado no pudo conocer con certeza las razones del pronunciamiento, ni si se entendía que la discapacidad que padecía era severa o común. Tales omisiones obturaron, desde luego, sus posibilidades de defensa. La falta de tal pron unciamiento en un punto esencial, porque, se reitera, el dictamen no se expidió en forma concreta sobre la calificación de la discapacidad, según lo exigido por la reglamentación del BPS, lesionó las garantías del actor. Este se vio impedido de conocer la situación en que se encontraba e impugnarla si entendía vulnerados sus derechos y, en tal caso, incluso, aportar las probanzas a fin de poder esclarecer su real situación (…) La carencia de fundamento en el dictamen, determina la existencia de un vicio insubsanable en el acto administrativo que lo invoca, produciendo la nulidad del mismo. - Ello, claro está, sin perjuicio de que el BPS -adecuando su actuación a derecho -, pueda denegar o conceder la pensión a la que la demandante aspira. (véase en el mism o sentido las Sentencias Nos. 436/2013, 834/2012, 657/2010 y 648/2010, entre otras). El Tribunal considera que, en la especie, la falta de motivación del pronunciamiento del órgano encargado de calificar el grado de incapacidad del actor, determina q ue el obrar administrativo deba calificarse como desarreglado a Derecho (…)” (la negrilla y el subrayado no resultan coincidentes con en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez Tedesch i, Dr. Tobía, Dr. Echeveste , Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).