Sentencia Definitiva N° 45/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de abril de 2018. No. 45 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VILLOT SILVA, JULIO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 588/2015). RESULTANDO : I) Julio Villot Silva compareció y demandó la anulación de la denegatoria fic ta a la petición presentada relativa al reconocimiento de servicios prestados como “Servicio 222”. Manifestó que a nte dependencias del BPS inició su reclamo, tendiente a que se le rec onocieran los años trabajados, pero no declarados, a nte dicho Organismo, como simple trabajador privado, al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896 (fs. 4/6 infolios). Relató que d urante el transcurso de la relación estatutaria y hasta el momento de su egreso del instituto policial, complementó sus ingresos salariales mensuales mediante la realización de trabajo privado a terceros (personas públicas y privadas). Explicó que el mencionado trabajo privado, que se genera al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley No. 13.318 y del art. 9 de la Ley No. 15.896, consistió en la prestación de servicio de vigilancia personalizado a empresas o particulares que c ontratan directamente con e l Ministerio del Interior. En e sos casos, la Secretaría de Estado simplemente actúa como intermediario e ntre el contratante del servicio y el policía o bombero que cumple las tareas. La calidad de intermediario del Ministerio deriva, simplemente, de que es quien asigna el servicio y las horas de duración y paga a fin de mes contra recibo el salario generado, con los dineros que recibe directamente de los contratantes del servicio. Alegó que la calidad de trabajo privado que los policías o bomberos prestan a quienes contratan el servicio ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo así como la del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno. Hasta el 31 de diciembre de 2008, según dispone el art. 43 de la Ley No. 18.405, estos ingresos salariales adicionales abonados al compareciente y a otros trabajadores por la a ctividad privada re señada, c onstituyen materia gravada de acuerdo a lo previsto en el art. 153 de la Ley No. 16.713, debido a que eran percibidos en forma regular y permanente. Agregó que e l hecho de que los dineros que percibía el actor no provinieran de Rentas Generales, determina que estos servicios realizados, además, fuera del horario y del destino correspondiente a su función pública, deban serle rec onocidos. P or este motivo, correspondería que el BPS re conociera -por imperio del art. 153 de la Ley No. 16.713- los servicios prestados relativos a la Caja de Industria y C omercio o Civil, tal como sucede con los guardias de seguridad o vigilancia privada y ello hasta el 31 de diciembre de 2008, en mérito a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley No. 18.405. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido traslado de la demanda compareció el BPS debidamente representado, quien contestó el accionamiento y bregó por el rechazo de la demanda. Subrayó que e s de conocimiento público que el c onocido Servicio “222” c umplido por el personal policial es llevado a c abo bajo las directivas impartidas por el Ministerio del Interior. Es este el que, conforme a lo solicitado por “los terceros”, determina el personal que concurrirá, el lugar, el horario a cumplir, las horas asignadas, la función, el control del cumplimiento de la tarea y, en definitiva, el que abona el monto debido, previo procedimiento de liquidación. Por ende, la actividad que haya cumplido el actor lo fue en carácter de dependiente y es de naturaleza policial. Relató que p or las ca racterísticas del servicio policial brindado, el mismo no guarda ninguna relación con una actividad de industria y comercio. La omisión del Ministerio del Interior -en tanto no actuó como agente de retención de los a portes al sistema previsional policial que derivaban de los pagos adicionales al salario mensual de su funcionario- no implica que se trate de una actividad de afiliación Industria y Comercio. Agregó que debido a la omisión descrita fue que se sancionó la Ley No. 18.405 que vino a corregir y calificar la remuneración como materia gravada. Si el funcionario policial, hoy jubilado, se agravia por el bajo monto de su pasividad, debido a la omisión del Ministerio del Interior, debe apuntar sus baterías mediante una acción judicial en otra dirección y no contra el BPS. Por último, solicitó se diera noticia del pleito al M inisterio del Interior, por cuanto la decisión jurisdiccional a recaer podría afectar su interés. III) Por decreto No. 10.603/2015 (fs. 49) se tuvo por contestada la demanda y se dio noticia del pleito al tercero denunciado para que en el plazo de diez días compareciere a estar a Derecho. El Estado-Ministerio del Interior contestó el traslado c onferido y bregó por el rechazo del accionamiento promovido. Resaltó que a ntes de la vigencia de la Ley No. 18.405 no existía obligación alguna en materia jubilatoria por parte del Ministerio del Interior en relación a los servicios prestados por 222. La Ley No. 18.405 entró en vigencia en octubre de 2008, y estableció que a partir de enero de 2009 los servicios realizados al amparo del art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896, pasaban a ser progresivamente materia gravada para la seguridad social policial. En f unción de lo e xpuesto, no puede el actor reclamar c omo trabajador privado un rubro que -estrictamente por su naturaleza- está dentro de la esfera de la relación funcional que vincula al pretensor con la Administración. Se trata de un vínculo de carácter estatutario regido por el Derecho Público, lo que es reconocido por el propio demandante. Agregó que l a Administración carecía de potestades para gravar lo percibido por los servicios prestados por policías por c oncepto de 222, razón por la cual, al no encontrarse las retribuciones sujetas a montepío, no podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del aguinaldo y otros conceptos jubilatorios. Ninguna obligación tenía el Ministerio del Interior, ya que la calidad de agente de retención solamente puede ser dada por la ley. En definitiva, solicitó la c onfirmación del acto administrativo cuestionado. IV) Abierto el juicio a prueba (decreto No. 11.777/2015 de fs. 60), el Banco de Previsión Social propuso como prueba documental la agregada al contestar la demanda , la que se encuentra certificada a fojas 81. Se incorporaron los antecedentes administrativos, que obran en dos piezas de 616 fojas. V) Las partes alegaron por su orden (el actor a fs. 85/87; la demandada a fs. 90/92 vto. y la tercerista a fs. 95/98 vto.). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo por Dictamen No. 530/2017 (glosado a fs. 122 y vto.), aconsejó la confirmación del acto administrativo encausado. VII) Se citó a las partes para sentencia (decreto No. 7587/2017 de fs. 124 ), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que f ormular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). II) En autos se promueve la anulación del acto por el que se rechazó la petición presentada por el actor, y se tuvo por no comprobados los años de trabajo denunciados respecto del Ministerio del Interior. En el caso en examen el organismo previsional considera que no resultan pertinentes los reclamos efectuados por funcionarios policiales ante el BPS, en virtud de encontrarse comprendidos en el á mbito previsional policial. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, revalidando el temperamento sostenido en anteriores pronunciamientos (sentencias Nos. 93/2017 y 105/2017), y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) En lo sustancial, a juicio de la Corporación no le asiste razón al reclamante en su planteo. El punto clave, en el plano conceptual, para elucidar el caso, es el concepto de inclusión, propio del Derecho de la Seguridad Social. La inclusión supone que un colectivo de trabajadores quede bajo el “paraguas” o cobertura de un determinado organismo de seguridad social. Como señala Saldain: “Las leyes de inclusión son normas que disponen que determinados colectivos quedan comprendidos en un determinado régimen jubilatorio, a partir de un determinado momento. Algunas leyes lo disponen para un tipo de actividades, o para un determinado grupo de trabajadores o incluso para quienes presten servicios en e mpresas con una determinada forma societaria. El crecimiento del régimen jubilatorio uruguayo se dio, fundamentalmente en la primera mitad del Siglo XX por yuxtaposición aluvional de leyes específicas de inclusión. Este conjunto inconexo de disposiciones tejió una nutrida malla que hace que sean muy pocas las actividades no incluidas. No existió una norma genérica de inclusión hasta la vigencia de la Ley No. 12.138, de 13 de Octubre de 1954, complementada con la Ley No. 12.380, de 12 de Febrero de 1957, en cuyo mérito quedaron incluidos en el régimen jubilatorio de la entonces Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Industria y Comercio, todas las personas que ejerzan actividades lícitas remuneradas, que no estén comprendidas por otros regímenes jubilatorios, siempre que el trabajador se desempeñe en ellas en forma habitual o profesional, de modo que constituyan su principal medio de subsistencia. En la medida que no se cumpla la regla general (leyes Ley No. 12.138 y Ley No. 12.380) y no existan reglas específicas, podrían existir casos de no inclusión o “ininclusión”, lo que deriva en la no obligación de afiliación y, por ende, la no obligación de cotización y ausencia de beneficios. Determinar si un determinado trabajador estuviera en esa situación de no inclusión requiere un examen casuístico contrastando la información del caso con la regla general o las reglas e specíficas expuestas más arriba.” (S ALDAIN, R odolfo: “Compatibilidad e incompatibilidad entre jubilación y trabajo. Una historia de anacronismos”, C ADE, Doctrina & Jurisprudencia, TOMO XXXV, Montevideo, febrero 2016 (Edición especial de las IX Jornadas Académicas organizadas por el T.C.A. en homenaje al Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA, págs. 114). Como explica Pérez del Castillo, la relación jurídica de inclusión es: “…el efecto causado por una norma -generalmente legal- que declara cierta actividad dentro del sistema: quienes se desempeñen en ella están comprendidos en el régimen y por tanto obligados a afiliarse. Se produce de pleno derecho cuando se desempeña la actividad prevista por la norma dentro de c iertas condiciones y sin registración previa.” (PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago: “La relación jurídica de seguridad social”, Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año III, No. 5, págs. 63 y 66). La inclusión importa, pues, por los efectos prácticos que tiene. Ésta determina el organismo ante el cual la persona deberá presentarse, afiliarse y diligenciar los procedimientos para obtener los beneficios jubilatorios y pensionarios (Cf. DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, Montevideo, 1990, págs. 20 y 21). Este aspecto conceptual, a criterio del C uerpo, es clave para la resolución de la presente controversia. El actor durante su vida funcional como funcionario policial, ha estado comprendido en el régimen de inclusión de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Policial (DNASP); popularmente conocida como Caja Policial. No se encuentra dentro del régimen de inclusión del BPS. La realización del Servicio 222 es corolario de su condición de policía, de su estado policial. No puede argumentarse, por lo tanto, que su labor por los Servicios del 222 quede alcanzada por el régimen de inclusión del BPS (sea de la Caja Civil o de la de Industria y Comercio). Mal puede calificarse de trabajador privado a un funcionario policial bajo r elación e statutaria ( sujeto a las directivas permanentes de las jerarquías públicas), aun cuando preste servicios “de vigilancia especial” a terceros en el marco del art. 222 de la Ley No. 13.318. Vale subrayar que la petición fue dirigida al BPS y, aun en el caso que se c oncluyera a favor del actor, es evidente que las consecuencias previsionales fruto de remuneraciones que se percibían por ese servicio (en el marco de la vinculación con el Estado-MI) eventualmente caerían en la órbita de la Ca ja Policial. En otras palabras, nada podía hacer el BPS desde que, como bien expresó al contestar, se trata de una actividad ajena al ámbito de cobertura del Organismo. V) Sin perjuicio de lo expuesto, estima la Corporación que, otro concepto aparece como insoslayable para enfocar el asunto, que es el del principio de congruencia. El principio de congruencia en el Derecho de la Seguridad Social, determina que para que una partida genere asignaciones computables, tiene que constituir materia gravada para los tributos de seguridad social (CESS). Solamente aquellas partidas que constituyen materia gravada para los tributos de seguridad social (CESS), constituirán luego asignaciones computables a los efectos jubilatorios. Es este un punto de contacto entre el Derecho Tributario de la Seguridad Social y el Derecho Prestacional de la Seguridad Social. Las partidas exoneradas o no incluidas no se deben tributar, pero tampoco generan, luego, asignaciones computables. Las partidas cobradas por concepto del Servicio 222, hasta la Ley No. 18.405, es claro que no estaban gravadas por los tributos de la seguridad social (ni los policías ni los “patronos” sea este el Ministerio del Interior o quienes contrataban el Servicio 222 tributaron). Y ello fue así, porque ninguna norma, dentro del régimen de inclusión en el que están los policías, estableció que dichas partidas constituirían materia gravada (no es que se pagara “en negro”, simplemente no se verificaba el hecho generador o estaba inincluida). Con el advenimiento de la Ley No. 18.405, se pasó a gravar progresivamente dicha partida (art. 43 de la Ley No. 18.405). El actor pretende que se le reconozcan asignaciones computables por partidas que no constituían materia gravada, lo que no es posible por el mentado principio de congruencia, que tiene su consagración expresa, tanto en el ámbito de la Ley No 16.713 (art. 146) como de la Ley No. 18.405 (art. 46). La Ley No. 18.405 por su parte, es sumamente clara en que las partidas del Servicio 222, serán consideradas como asignaciones computables únicamente en la fase que constituyan materia gravada (ver en especial el art. 46, inciso 2º de la Ley No. 18.405). Esta norma e stablece: “Las retribuciones a que refieren los Artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del Artículo 39 y el inciso segundo del Artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada.” Vale insistir en que con anterioridad a la Ley No. 18.405 al no estar gravadas las retribuciones percibidas por tareas de Servicio 222, no constituían asignaciones computables. VI) Por último, el antecedente jurisprudencial (sentencia No. 488/2009 del Tribunal) invocado por el actor en apoyo de su pretensión, no resulta extrapolable a este c aso. El mencionado involucraba una resolución dictada por el Ministerio del Interior por la cual se denegó la petición formulada para que se le sustituyeran al funcionario los beneficios que cobraba, correspondientes a los arts. 141 y 142 de la Ley No. 16.736, por los del art. 143 del mismo cuerpo normativo. Por el contrario, en el caso sometido actualmente a decisión del Tribunal, se contiende contra la denegatoria a una petición formulada por el accionante a efectos de reconocer el BPS los ingresos salariales percibidos por el compareciente a través del Ministerio del Interior, con fundamento en el derecho que le asiste a gozar de una jubilación que refleje los reales haberes percibidos a lo largo de años de labor. Aun así, y de entenderse -como lo hace el actor- que tal precedente resulte aplicable, debe tenerse presente que las decisiones jurisdiccionales no son vinculantes u obligatorias, por lo que en su actual integración, el Tribunal luego del análisis realizado, puede variar de opinión en el bien entendido de que la solución a la que ha arribado es la correcta y ajustada a Derecho. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Gómez T edeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)