Sentencia Definitiva N° 43/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de abril de 2018. No. 43 VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ, SIMONE con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 30/2015). RESULTANDO : I) Con fecha 13/2/2015 compareció la actora (fs. 6/13 vto.) a demandar la nulidad de la Resolución N°12972014 de fecha 28/3/2014 dictada por el Director General de Casinos, Javier Chá, por la cual se dispuso prorrogar por el plazo 1/4/2014 a 31/3/2015 la contratación de los funcionarios individualizados en la misma, entre los cuales no se encontraba la actora, en las funciones contratadas de Especializado III - Zafral (fs. 2/5 del Ppal.). Después de citar las diferentes Resoluciones por la cual la Dirección General de Casinos (DGC) resolvió la contratación y prórro ga de determinados funcionarios fundadas en las necesidades del servicio, explicó que en el mes de enero de 2014 fue separada del cargo, decisión que recién quedó firme el 12/6/20 14 con la resolución del recurso jerárquico. No obstante, y estando separada del cargo sin una resolución definitiva, mediante el acto enjuiciado -de fecha 28/3/2014- no se le renovó la contratación ni se la convocó para prestar las tareas. Postuló que el acto es ilegítimo porque no existió ningún motivo válido para su exclusión. Sostuvo que el motivo para disponer el cese de la convocatoria de los funcionarios es la necesidad del servicio, pero en su caso, no existió en ningún momento exceso de funciona rios o necesidad de disponer el cese de alguno de ellos por razones de servicio. En tanto la DGC decidió renovar los contratos de los funcionarios que se encontraban desempeñando funciones en el organismo, indicó que si el sumario administrativo que se le inició resolviera que no existió falta administrativa, ello llevaría como consecuencia que perdió su empleo por no estar desempeñando funciones en el momento en que se decidió renovar la contratación de los funcionarios con vínculo con el organismo. Afirmó que aparentemente, y de acuerdo al informe de fecha 26/5/2014, el motivo de la DGC para no renovarle la contratación es que se consultó al Casino de Rivera y como la respuesta fue que no existía necesidad de personal, entonces no se la contrató y se dio por finalizado su vínculo funcional. Así, afirmó que el error en la apreciación de los motivos vicia de nulidad el acto enjuiciado. Se agravió por la liviandad de los argumentos utilizados por la Administración para echar a una funcionaria pública. Existió, detrás de la volición atacada, un abuso de poder por parte del jerarca y una profunda carencia de argumentos jurídicos. Aseguró que no existió exceso de funcionarios, sino que por motivos espurios no se la consideró al momento de realizar la reno vación de las contrataciones y la convocatoria. Ello porque se encontraba separada del cargo, pero con vínculo formal con el organismo. Reiteró que no existieron motivos jurídicos válidos para su desvinculación del organismo. Indicó que en el hipotético caso de que la Administración, fundada en las necesidades de servicio, tomara la decisión de no renovar la contratación o no convocar al trabajo a algún funcionario, se deberá pasar a otra etapa, que es la de determinar qué funcionario será desvinculado. Ello, apuntó, debe realizarse mediante un procedimiento que tome en cuenta la conducta, calificaciones y rendimiento, pero nunca la voluntad subjetiva del Gerente o del Director del Casino, tal como sucedió en su caso. En suma, afirmó que no se acreditó la necesidad de excluir a un funcionario ni muchos menos que el funcionario excluido debía ser ella. Sostuvo que al no habérsele notificado del acto mediante el cual se la excluía, la Administración obró apartada totalmente del principio constitucional de buena administración. Por último, se agravió porque la Administración no diligenció la prueba que ofreció en la vía recursiva. II) Conferido el traslado de la demanda, compareció la Dra. Marianela Peregalli, en representación de la Administración (fs. 33/37), a contestarla y solicitó su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. Señaló que la actora se agravió de lo que el acto no dice. Para ello planteó un escrito que tiene como denominador común la contradicción permanente de sus afirmaciones y groseras falsedades. Expresó que el agravio central de la promotora es que con el dictado de la resolución enjuiciada la Administración omitió incluirla en el listado de funcionarios alcanzados por el acto administrativo objeto de anulación. La presunta irregularidad del acto no radica en aquello que contiene, sino en lo que le faltaría, según el criterio de la accionante. Por ello, sostuvo que el acto ninguna lesión pudo causarle. La nulidad del acto no variaría en nada la situación de la actora, pues ésta no obtendría la renovación de su contrato zafral; lo que se anularía serían las renovaciones de contratos de los funcionarios incluidos. Explicó que el último período por el cual fue convocada la actora fue desde el 14/4/2013 a 14/4/2014, sin perjuicio de que desde el 23/1/2014 no estaba prestando funciones, pues se encontraba suspendida a raíz de ciertas irregularidades constatadas. Agregó que l a naturaleza del vínculo entre la actora y la Administración era una contratación zafral con plazo , y, citando jurisprudencia de la Sede, indicó que los funcionarios contratados no tienen derecho a la inmovilida d ni a la carrera administrativa . En efecto, sostuvo que a partir del cumplimiento del plazo del último contrato, esto es, el 15/4/2014, la act ora carecía de un derecho subjetivo o de un interés legítimo a que su contratación fuera prorrogada. Luego de esa fecha, únicamente tenía una mera expectativa, la que resulta irrelevante con relación al proceder de la Administración. El motivo jurídico de su desvinculación con el Organismo fue el vencimiento del término del contrato que la vinculaba con la Administración. Manifestó que el acto resistido se encuentra plenamente motivado, ya que la DGC ponderó las necesidades de servicio, limitándose de acuerdo a lo informado por la gerencia del establecimiento en cuanto a la situación del personal en el Casino y, a partir de dicha información, prorrogó las contrataciones de quienes estaban prestando funciones en ese momento, entre quienes no se encontra ba la actora conjuntamente con otros funcionarios a quienes tampoco se les prorrogó la contratación. Por último, y en atención al acto enjuiciado, solicitó la citación como terceros a los funcionarios individualizados en la resolución atacada. III) Por decreto N°9349 de fecha 16/10/2015 se citó a los terceros denunciados (fs. 50), lo que fue cumplido (fs. 53/116). No obstante, ninguno de los citados compareció al proceso. IV) El juicio fue abierto a prueba por decreto N°3092 de fecha 27/4/2016 (fs. 118). Se diligenció la prueba ofrecida por las partes y la misma obra certificada a fs. 149. V) Las partes alegaron por su orden, la actora lo hizo a fs. 153/156 y la demandada a fs. 159/165. VI) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen N° 376 de fecha 20/6/2017 (fs. 168/169), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. VII) Por decreto N°4611 de fecha 23/6/2017 se citó a las partes para sentencia (fs. 171) la que, previo p asaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869). En efecto, para la mayoría de los integrantes del Tribunal, la vía administrativa fue correctamente agotada, por lo que se ingresará al estudio sobre la cuestión de fondo. II) El objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución N°12972014 de fecha 28/3/2014 dictada por el Director General de Casinos, por la cual se dispuso prorrogar por el plazo 1/4/2014 a 31/3/2015 la contratación de los funcionarios individualizados en la misma, entre los cuales no se encontraba la actora, en las funciones contratadas de Especializado III - Zafral (fs. 2/5 del Ppal.). III) Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal por mayoría, legalmente integrado, c ompartiendo contextualmente el Dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) Antecedentes relevantes para el correcto entendimiento de la controversia planteada Por Resolución N°144/2010 la DGC dispuso la realización de un llamado público para conformar el Registro de Aspirantes para ingresar al organismo en la función contratada Esp ecializado III - Zafral y sentó las bases del llamado (fs. 59/64 vto. A.A.). La promotora se presentó al llamado y quedó seleccionada para integrar el Registro mencionado (fs. 65 A.A.). El 21/9/2010 el Director de Casinos promovió ante el Poder Ejecutivo la contratación para el Casino de Rivera de los 32 postulantes con mejores puntajes. Dentro de dichos postulantes se encontraba la accionante (fs. 66/67 vto. A.A.). Por Resolución de fecha 16/2/2011 el Poder Ejecutivo autorizó la contratación de los pos tulantes “(…) quedando condicionado a la efectiva disponibilidad presupuestal; a la intervención sin observaciones del Tribunal de Cuentas de la República y al resolución de la Dirección General de Casinos que, conforme a las necesidades de servicio, dispo nga la fecha de toma de posesión de aquellos aspirantes comprendidos en la presente resolución, que decida convocar efectivamente: (omissis) 2°) La Dirección General de Casinos determinará además, el o los términos de cada convocatoria de cada uno de los aspirantes que por la presente se autoriza a contratar, de acuerdo a las necesidades de servicio; teniendo en cuenta el orden de prelación de los mismos en el mencionado Registro para cada destino y conforme al estatuto funcional (…). A tales efectos, cuando la Dirección General de Casinos disponga la interrupción de la convocatoria del personal contratado en tales condiciones, porque sus servicios no son necesarios, ese personal mantendrá formalmente el vínculo con el Organismo, sin obligación de asistencia sin derecho a percibir retribución o beneficio alguno durante el período de no convocatoria, teniendo sí, la prioridad para incorporarse a la función pública contratada zafral respectiva, antes que cualquier otra persona ajena al Organismo, al consta tarse por parte de la Administración, que existen necesidades de personal en el lugar y función que en cada caso corresponda. (…)” (fs. 74/76 A.A.). En ese marco y por las resoluciones N°109/2011 de fecha 13/4/2011, N°125/2012 de fecha 12/4/2012 y No.117/2013 de fecha 1/4/2013 (fs. 17/21; 25/29 y 37/39 A.A., respectivamente) la actora fue contratada y convocada para cumplir con las funciones de Especializado III - Zafral en el Casino de Rivera. Por la última volición mencionada fue contratada por el pl azo de 12 meses, esto es, por el período 14/4/2013 -14/4/2014 (fs. 40 A.A.) y se le renovó la convocatoria “(…) para que continúen prestando funciones en la dependencias y por los plazos que respectivamente se indica, sin perjuicio de la facultad de la Admi nistración de determinar en cualquier momento y por necesidades de servicio el cese de la respectiva convocatoria ” (fs. 38 vto. A.A.). El 27/3/2014 el área de administración de recursos humanos de la DGC informó la necesidad de prorrogar por el término d e 12 meses la contratación de determinados funcionarios y a continuación asentó: “Por su parte cabe dejar constancia que en atención a lo informado por la Gerencia del Nuevo Casino Rivera, en cuanto a que con la cantidad actual de funcionarios, están cub iertas totalmente las necesidades de personal en el sector especializado de dicho establecimiento, los Sres. José Rodríguez, Fernando Sabani Guedes, Simone Rodríguez, Pablo Soares de Lima, Alex Fajardo Ferraz, Pablo Porto Laprebendere, Marcelo Bustamante Pereira y Gonzalo Balserini Silva, no fueron incluidos en las renovaciones contractuales finalizando su vínculo contractual con el organismo el 14 de abril de 2014 ” (fs. 43/43 vto. A.A. El resaltado no está en el original). Finalmente, mediante el acto a tacado de fecha 28/3/2014, la DGC dispuso la prórroga por el período 1/4/2014 a 31/3/2015 la contratación de los funcionarios individualizados en el mismo y la renovación de la convocatoria de los mencionados funcionarios, por igual período, para que permanezcan prestando funciones en las dependencias indicadas “(…) sin perjuicio de la facultad de la Administración de determinar en cualquier momento y por necesidades de servicio, el cese de la respectiva convocatoria” (fs. 34/35 vto.). Como se dijo , la acto ra no se encontraba incluida dentro de la mencionada prórroga de contrato. V) Sobre la cuestión de fondo La Corporación en mayoría, entiende que es de recibo la defensa de la demandada en cuanto a que la promotora se agravió por lo que el acto no dice. En efecto, el acto enjuiciado prorrogó la contratación y convocó a una serie funcionarios individualizados para cumplir la función Especializado III – Zafral. Dentro de los funcionarios recontratados no se encontraba la actora, por lo que, con tales e ntendimientos, se declarará la ausencia de legitimación causal activa de la promotora. En efecto, tal como sostuvo el Tribunal: “(…) de considerarse que el acto administrativo impugnado en sede jurisdiccional es la resolución No. 6061/10 de fecha 31/12/2010, por lo que no dice o no contiene, cabría necesariamente concluir que el actor carece de una situación jurídica legitimante que le habilite a accionar en sede contencioso-anulatoria, habida cuenta que su interés no reviste la nota de directo, en tan to como indica CAJARVILLE: “ Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma. (…) Si la norma, por el contrario, no es general sino particular , sólo estará legitimado , sólo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo. Por otra parte, si la norma lesiva es abstracta, el interés comprometido será directo en todos los acontecimientos comprendidos en la categoría que define el supuesto normativo; y si es concreta, el interés comprometido será directo sólo en el acontecimiento ubicado en el espacio y en el tiempo alcanzado por el supuesto normativo. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general -Conferencia Magistral -“ en “Revista de Derecho Público”, FCU, Año 22, Número 43, Agosto 2013, pág. 153; destacado no está en el original).(Cfe. Sentencia No. 41/2014 Cfe. Sentencias Nos. 126/2013, 304/2013, 763/2013, 32/2014, 41/2014, 289/2014 y 436/2014, 609/2014, entre otras). En la emergencia, el supuesto normativo originado por el dictado del acto en su dimensión subjetiva no alcanza al demandante, razón por la cual no podría ostentar una situación jurídica legitimante que lo habilitara a contender contra el impugnado, habida cuenta que no está dentro del elenco de individuos destinatarios del obrar estatal . La recontratación dispuesta (que origina el obrar administrativo) se dirige a un grupo definido de funcionarios en el que no se encuentra ubicado el pr etensor.” (Cfe. Sentencia N°507/2015). Sin perjuicio de anotarse que la Sede tiene presente la crítica realizada por el Profesor Cajarville a la Sentencia N°176/2016 (véase Cajarville Peluffo, Juan Pablo: “El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor” en Revista de Derecho Público, año 25, N°50, 2016, págs. 125/132), en la cual el Tribunal sostuvo la misma posición que en la Sentencia N°507/2015 citada, los integrantes del Cuerpo entienden que dicha fundamentación debe ma ntenerse. Ello, además, fue ratificado recientemente por la Corporación en la Sentencia N°226/2017, esto es, después de la nota de jurisprudencia mencionada. Por otro lado, también debe tenerse lo afirmado por el Profesor en la nota al pie N°20 del trab ajo mencionado, donde manifestó compartir lo decido por la Sede en la Sentencia N°507 citada. En efecto, Cajarville afirmó: “El Tribunal invoca en su apoyo: “Cfe. Sentencia N° 507/2015”. Sin embargo, las circunstancias de uno y otro caso no son asimilabl es. En el fallado por esta última sentencia, se contendía contra un acto que dispuso la recontratación de una nómina de funcionarios en la cual no se incluía al actor , invocándose en la acción de nulidad la existencia de un “acto tácito” de exclusión del p romotor. El Tribunal parece admitir la procedencia de la impugnación de ese “acto tácito”; pero rechazó la acción porque a su respecto no se había agotado debidamente la vía administrativa, ya que el recurso administrativo se dirigió contra el acto expreso. En mi opinión, no cabía en ese caso la invocación de tal “acto tácito”, porque la recontratación de los demás funcionarios no excluía por sí la del propio promotor; se trató de un caso cuya presunta ilegalidad –ha señalado el mismo Tribunal – no radicaría en aquello que contiene sino en lo que se pretende le falta (CAJARVILLE PELUFFO, J. P., Recursos administrativos, cit., pág. 151, nota 92). Por la misma razón, acierta el Tribunal en esa sent. N° 507/015 cuando sostiene que el actor no estaba legitimado para promover la acción, por no estar comprendido en la dimensión subjetiva del acto en cuestión y carecer por ende de interés directo. En cambio, en el caso de la sentencia N° 176/016 que se comenta en esta nota, la designación del beneficiario sí excluía la del actor y por ello éste sí era titular de un interés directo. ” (Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Ob. Cit. pág. 131). La controversia del presente es similar a la decidida en la Sentencia N°507, esto es, el enjuiciamiento del acto por el cual la Admin istración resolvió la recontratación de un listado de funcionarios dentro del cual no se encontraba la actora. Con tales entendimientos, debe concluirse que la accionante carece de legitimación para accionar. No obstante ello, debe verse que un fallo an ulatorio del acto atacado no proporcionaría satisfacción a la pretensión de la promotora. En efecto, de anularse el acto, se dejarían sin efecto las recontrataciones decididas, pero ello no importaría la recontratación de la actora, que es su principal agravio. En suma, la Sede concluye que la accionante carece de legitimación activa para contender contra el acto enjuiciado, por no encontrarse incluida en él, esto es, por no estar comprendida en su dimensión subjetiva. VI) En definitiva, por los fun damentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal legalmente integrado y por mayoría, FALLA : Declárase la ausencia de legitimación causal activa de la promotora, y en su mérito, desestímase la demanda anulatoria promovida. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $30.0 00 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste (d.), Dra. Kelland. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. E cheveste Discorde: en cuanto considero que corresponde declarar que la accionante no ha podido agotar correctamente la vía administrativa, en tanto carecía de legitimación activa para recurrir la volición encausada. En este sentido, tal como se funda acabadamente en el Considerando V) del pronunciamiento arribado por la mayoría de la Sala, resulta claro que la actora no está comprendida en la dimensión subjetiva del supuesto normativo, en tanto no es titular de un derecho subjetivo ni de un interés directo, personal y legítimo que resulten alcanzados por el acto encausado. En consecuencia, al carecer de legitimación activa para impugnar la volición atacada, estimo que no ha podido agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, justamente por care cer de legitimación para recurrir el acto impugnado. Me remito en tal sentido a la discordia realizada en la Sentencia N° 368/2015, en la que expongo ampliamente mi posición sobre el punto. En definitiva, en la especie, dado que la acción ha sido promovid a por quien no es titular de legitimación activa para contender contra la resolución que impugna, debe concluirse que la promotora tampoco pudo agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, pues no estaba legitimada para interponer recursos adm inistrativos contra ese acto. O sea, los recursos interpuestos no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto de la referida resolución. Por todo lo cual, me pronuncio por declarar que la accionante no agotó la vía administrativa, en mér ito a su falta de legitimación activa para recurrir la volición resistida.