Sentencia Definitiva N° 36/2018

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de abril de 2018. No. 36 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MESA BAEZA, JORGE con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 831/2014). RESULTANDO : I) Que a fs. 8 y ss., acompañando diversa documentación, comparece Jorge Mesa Baeza, promoviendo acción de nulidad contra la resolución Nº 0021, dictada el 17 de enero de 2014, en virtud de la cual se dispuso su baja por “mal concepto ” (mala conducta) de la Armada Nacional. Manifiesta que el procedimiento que derivó en su baja está regulado por el decreto 511/983, el cual no establece vista previa al interesado. Sin perjuicio, no puede sosla yarse lo que surge del Acta del Consejo de Disciplina, en donde se establece una aprecia ción sesgada de los hechos, sin la menor apariencia, siquiera formal, de interrogatorio. En dicha Acta no luce la firma del deponente, motivo por el cual lo que se atribuye expresado por el mismo, carece de to do valor y se controvierte expresamente. Explicó que la resolución se basa en que se encontraba con parte de enfermo desde el 10/12/ 2013 al 8/1/2014 (30 días), y, habiéndosele indicado reposo absoluto por la Dirección de Sanidad Naval, concurrió a desempeñar tareas en Secom SRL los días 10, 12, 14 y 15 de diciembre de 2014 (4 días). Al respecto, se expresó que Mesa alegó enfermed ad para no cumplir con sus deberes en la Armada Nacional, pero sí concurrió simultáneamente a su trabajo privado, contraviniendo las órdenes de su psiquiatra. Por tanto, se consideró que no actuó de buena fe ya que priorizó el desempeño de actividades privadas sobre sus obligaciones en la Armada, ya sea atentando contra su salud, realizando actividades estando eximido o fingiendo dolencias para la no realización de actividades del Servicio Naval Militar. El actor alega que la eximición fue dispuesta por Sanidad Naval, pero ello no puede eximirlo de trabajar en Secom, pues ésta puede realizar otro diagnóstico y tratamiento que no le impidan el desarrollo de sus tareas. No existió mala fe y priorización de tareas. Existió una realidad, el actor necesitaba desarrollar dos trabajos para poder sustentar a su familia que vive en un asentamiento. La causal esgrimida para otorgar la baja : “mal conce pto” (mala conducta) es un con cepto ambiguo y, en el caso que la conducta del actor fuere merecedora de un correctivo, debió procederse con gradualidad. Solicita que, en definitiva, se declare la nulidad de la recurrida. II) Que a fs. 11 s e confirió traslado de la demanda, el que evacuado a fs. 23 y ss. por la Dra . Florencia Fontana en representación del Estado - Ministerio de Defensa Nacio nal - Comando General de la Armada, la que manifiesta que corresponde el rechazo de la pretensión del actor. Declaró que el proceso destinado a imponer la baja a un tripulante de la Armada Nacional no se rige por el decreto 500/991, sino por el decreto 511/983. El propio art. 232 del decreto 500 mantiene en vigencia los regímenes particulares que existan en mater ia de pro cedimiento administrativo, en razón de la especialidad de la s reparticiones en los que se aplican. Agregó que e n el caso de autos, se aplicó lo dispuesto en el decreto 511/983, siendo el debi do proceso el allí establecido y que no prevé v ista previa al interesado a efectos de que articule su defensa. En el ámbito castrense no se establece la vista previa antes de la sanción y así está regulado por el decreto 180/001 (Reglamento de disciplina pa ra el personal militar) y el de creto 511/983, aplicable a este caso. Por tanto, afirmó que la Armada ha actuado conforme a dere cho observando la normativa vigente. Resaltó que t ampoco es de recibo el agravio formulado por el demandante, en cuanto a que la resolución impugnada carece de motivación y fundamentos de derecho. Al respecto, señala que la motivación de la baja se encuentra establecida en el Acta del Consejo de Disciplina y en la resolución Nº 03/13 del 20 de diciembre de 2013 que lucen agregadas en el expediente administrativo. Subrayó que el actor debió actuar de bu ena fe e informar a sus superiores si estaba sufriendo alguna dificultad para de esa manera buscar una solución; extremo que no hizo, contraviniendo disposiciones médicas. III) Que a fs. 27 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 68. A fs. 72 y alegó la parte actora, y, a fs. 84 y ss. la parte demandada. A fs. 89 se confirió vista al Sr . Procurador del Estado en lo Contencioso Admi nistrativo, el que la evacuó a fs. 90, aconsejando desestimar la demanda y confirmar el acto procesado. A fs. 92 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio, por su orden, de los Señores Ministros. CONSIDERANDO: I) Que, por resolución del 17 de enero de 2014, se le comunica la baja al actor por “mal concepto” (mala conducta), la que le es notificada el 10 de febrero de 2014 (fs. 129 A. A.). El 20 de febrero de 2014, el Sr . Mesa impugnó dicha decisión con los recursos de revocación y jerárq uico en subsidio (fs. 129 vto. A.A.). Por acto del 23 de mayo de 2014, se desestimó el p rimer recurso precitado (fs. 134 vto. a 134 bis A.A.); y, por resolución Nº 65.070 dictada el 2 de setiembre de 2014, el Sr . Ministro de Defensa Nacional no hizo lugar al recurso jerárquico oportunamente opuesto (fs. 168 y ss. A.A.), acto que le fue notificado el 15 de setiembre de 2014 (fs. 174). La demanda de nulidad fue presentada el 14 de noviembre de 2014, conforme surge de la nota de cargo obrante a fs. 10 de autos. En suma, la vía administrativa fue agotada correct amente y la pretensión de la accionante fue interpuesta tempestivamente (artículos 4 y 9 de la Ley 15.869), razón por la cual corresponde que el Tribunal ingrese al examen del debate planteado. II) Que, en cuanto al agravio de la ausencia de vista previa a la imposición de la san ción, estima el Tribunal que le asiste razón a la parte demandada. En efecto, el artículo 59 de la Constitución contempla la posibilidad de establecer regímenes estatutari os especiales para el personal militar, policial y diplomático, que se a parten del principio general establecido en el artículo 66 de la Carta. En tal orden de ideas, el decreto 500/991, en el inciso 2º del artículo 232 ha previsto que: “Mantiénense en v igencia los regímenes particulares que existen en materia de pro cedimiento administrativo en razón de la especialidad de las r eparticiones en los que se apli can, e l presente Reglamento será de aplicación supletori a en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan…..”. Con tales entendimientos ha de verse, entonces, que en la especialidad del estatuto del personal militar, se inserta el decreto 511/983 que regula la concesión de las bajas del per sonal subalterno de la Armada y, por ende, resulta aplicable al caso que nos ocupa. El citado decreto 511 no prevé la concesión de vista previa, sino otro procedimiento que oficia de garantía del personal subalterno (artículos 7 a 15), constituido por la formación de un Consejo de Disciplina, el que emite un dictamen no vinculante y el que es some tido a consideración del Comandante, a efecto de disponer o no la baja. Le asiste razón a la demandada cuando asevera que el recurrido es un acto complejo que requiere “….una proposición de Baja fo rmulada por el Consejo de Disciplina de la Unidad y la Resolución del Comandante que acepta o no dicha propuesta. A ello además se le agrega la Resolución que da fecha a la baja por parte de la Dirección de Recursos Huma nos de la Armada Nacional ya resuelta por el Comandante….” (fs. 24 de autos). III) Que, en cuanto al agravio referido a lo que surge del acta elaborada por el Con sejo de Disciplina, el actor alega que “….lo que se atribuye expresado por el mismo, carece de todo valor y se controvierte expresamente…” (fs. 8). Arguye, que el Consejo de Disciplina realizó una apreciación sesgada de los hechos, sin la menor apariencia, siquiera formal, de interrogatorio. De la interpretación del texto de los artículos 4, 9, 10, 14, 15 del decreto 511/983, en grandes trazos, es dable concluir que todas las bajas, a excepción de las mencionadas en el artículo 4º, deben ser sometidas a consideración del Consejo de Disciplina. Dicho órgano debe expedirse acerca de dos puntos fundamentales: a) si existe elementos de juicio para someter al tripulante al Consejo, y, luego, en caso afirmativo, b) si tales elementos justifican la baja, detallando en su caso, la causa y sus modalidades. Sin perjuicio de ello, el artículo 10 preceptúa: “….. Las resultancias del Consejo de Disciplina no son definitivas. El Comandante procederá en la forma que estime convenien te por el bien del Organismo, pudiendo resolver, de acuerdo a sus atribuciones, (artículo 82, literal b) del Reglamento de Disciplina para el Personal de la Marina Militar)….”. Así las cosas, en el caso en estudio, el Consejo de Disciplina, en el acta respectiva, dejó constancia que: “….A la hora 09:50 los miembros del Consejo de Disciplina proceden a citar al CS Mesa a efectos de aclarar alguna información emanada d e la Resolución Nº 03 /13 del Sr. Jefe de BANAPU y del parte de enfermo emitido por SANAV. En tales circunstancias el CS Mesa reconoce que encontrándose eximido con reposo absoluto de igual ma nera concurrió al trabajo privado (SECOM/ Duende S.R.L.) contrav iniendo las indicaciones del psiquiatra. De la misma manera el tripulante manifiesta que por decisión personal dejó de tomar la medicación indicada a efectos de ingerir alcohol en las fiestas navideñas y continúa hasta la fecha sin hacerlo. De sus respues tas se deduce que el tripulante no actúa de buena fe ya que priorizó el desempeño de sus actividades privadas por sobre sus obligaciones en la Armada Nacional, ya sea atentando contra su salud realizando actividades es tando eximido o fingiendo dolen cias para la no realización de actividades del Servicio Naval Militar. A su vez el tripulante asevera que no puede cumplir con sus 2 trabajos en forma si multánea por lo que manifiesta a este Consejo su intención de abandonar los cuadros acti vos de la Armada….. ” (fs. 126 A.A.). Si bien el actor no niega su comparecencia ante el referido Consejo, en cambio ale ga que se ha efectuado una “….apreciación sesgada…” de sus dichos, controvirtiendo expresamente “…lo que se atribuye….”. A ello debe necesariamente agregarse que el acta en cuestión parcialmente transcripta sólo lleva la firma de los integrantes del Consejo de Disciplina. En sede administrativa se ha expresado que: “….El Decreto 511/983 es de redacción confusa……Pero es la norma aplicable al caso presente y el debido proceso es el que este decreto establece y el mismo no contempla que el interesado, en forma previa a la resolución de baja, articule defensa alguna. Y ello, que en el ámbito civil es inadmisible, es lo que corresponde en el ámbito militar como se ejemplifica con el Decreto 180/001….” (fs. 132 vto. A.A.). El Tribunal no puede compartir este parecer, porque con abstracción de la calidad de procedimiento especial que instaura el decreto 511, resulta arduo concluir que el tal proce dimiento no consagra posibilidad alguna de defensa. Tal sup uesto colocaría al mentado pro cedimiento al margen de la Constitución de la República y el Estado de Derecho. Por otro lado, tampoco ese fue el proceder del Consejo de Disciplina desde que éste citó al funcionario a efectos que brindara las explicaciones y aclaraciones del caso. Con estos supuestos, la cuestión ha de ubicarse en la forma de documentar la prueba recolectada que, en la forma que se efectuó, no brinda las garantías del caso para el administrado. En efecto, la proposición de baja se funda en que: “….el CS Mesa reconoce…. De sus respuestas se deduce que el tripulante no actúa de buena fe….”. Como expresa en su voto el Sr . Ministro, Dr . Eduardo Vázquez: “….¿Es ad misible valerse de prueba obtenida por la Ad ministración -en contra del administrado - sin que conste debidamente documentada su presencia ni su firma? Con franqueza la respuesta nos parece que no puede ser otra que la negativa. Sin dudar, en modo alguno, del “compromiso de h onor” con que obraron l os miem bros del Consejo, lo cierto del caso es que no se observaron las formalidades del caso para documentar la prueba recogida en la instancia en que compareció el involucrado, lo que provoca o genera que lo asentado en el acta carezca de todo valor fren te al actor, máxime cuando éste se defiende desconociendo lo asentado sin su firma….”. El acta de comparecencia ante el Consejo de Disciplina no aparece firmada por el actor y sólo por los integrantes del mismo, y en la medida que el imputado no reconoce y, además, controvierte las expresiones que se vierten en la misma, no es posible dar fe de su comparecencia y de lo declarado. Dichas deficiencias en la única instancia en que es escuchado el demandante, no permite sino concluir que se ha vulnerado el de recho de defensa que se otorga al interesado en el especial procedimiento previsto en el decreto 511/983. La entidad del vicio relevado que inficiona al acto recurrido, obstan, en este caso, para que el Colegiado ingrese, al examen del mérito del asunto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la p arte actora, en la suma de $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeves te, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).