Sentencia Definitiva N° 432/1998

//tevideo, 8 de junio de 1998. No. 432 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PUGA, CARLOS ALBERTO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de nulidad” (No. 1.188/95). RESULTANDO : I) Que con fecha 14 de diciembre de 1995 compareció Carlos Alberto PUGA, entablando demanda de nulidad en tiempo y forma contra la Resolución No. 836 dictada por el Intendente Municipal de Canelones, de fecha 22/6/95 (fs. 1 de autos), en virtud de la cual, se designó en calidad de Sub-Director General de Tránsito y Transporte al funcionario Sr. Elbio Raúl MACHIN HERNÁNDEZ, cargo No. 465; abonándosele la diferencia entre su cargo presupuestal y el grado 16, más una compensación equivalente al 70% de este último grado a partir del 1/6/95. Notificado el 22/6/95 (fs. 1v. de autos) interpuso recurso de reposición ese mismo día (22/6/95, fs. 8 y ss. de A.A.), configurándose denegatoria ficta el 20/11/95. Expresa ser funcionario de la Intendencia demandada, dependiente de la Dirección General de Tránsito y Transporte, ocupando el cargo presupuestal de Directivo II, grado 14. Se agravia por entender que el acto en causa es contrario a derecho, ya que, el cargo de Sub-Director General de Tránsito y Transporte fue creado por la presente resolución, en violación a las normas constitucionales y estatuarias. Agrega que, subsidiariamente, el acto en causa es violatorio del Estatuto del Funcionario (arts. 32 y ss., art. 54), lesionando su derecho a la carrera administrativa, en virtud de que posee mayor antigüedad en la Intendencia y en el cargo, estando en mejores condiciones comparativas para la designación que se cuestiona en autos. II) Que a fs. 12 compareció la Intendencia Municipal de Canelones estableciendo la falta de lesión del derecho o interés directo, personal y legítimo por parte del actor. Establece que el acto en causa no crea el cargo de Sub-Director de Tránsito y Transporte, expresando que dicho cargo presupuestalmente no existe, siendo la designación del funcionario Elbio Machin una imputación material de funciones de Sub-Director, no agraviando, en consecuencia, el derecho a la carrera administrativa de otros funcionarios, particularmente, el derecho al ascenso. Agrega que la resolución en causa fue dictada conforme a Derecho, en ejercicio legítimo de facultades discrecionales del Jerarca, en consonancia con los intereses del servicio. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 17, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 35. IV) Que alegó la parte actora a fs. 36, teniéndose por bien acusada la rebeldía de la demandada a fs. 40. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 597/97 de fs. 41 a 42, aconsejó acoger la demanda, anulando la resolución impugnada. V) Que se citó a las partes para sentencia (fs. 43), y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que en la especie se impugna, tal como se preanunciara (v. RESULTANDO I), la Resolución No. 836/95, de 6/VI/95, del Intendente Municipal de Canelones, que designa “... en calidad de Sub- Director General de Tránsito y Transporte al funcionario Sr. ELBIO RAÚL MACHIN HERNÁNDEZ, cargo No. 465”; y que, asimismo, autoriza a la Dirección General de Hacienda “...a abonar al citado funcionario la diferencia entre su cargo presupuestal y el grado 16, más una compensación equivalente al 70% de este último grado a partir del día 01 de junio de 1995” (TODO SIC. Nrales. 1º y 2º) (fs. 2, en rojo, A.A.; y fs. 1 de autos). La Corporación, sin perjuicio de admitir la complejidad del caso ocurrente, corolario de la asaz defectuosa formulación técnica del acto impugnado, de la orfandad de elementos a ponderar en función de los magros A.A. que se acompañan, del incumplimiento de la carga de alegar imputable a la parte demandada y del propio contenido del alegato de la parte actora en cuanto no efectúa mención alguna a la trascendente defensa sustancial de la Comuna demandada ( en le sentido de que NO SE CREÓ EL CARGO DE SUB-DIRECTOR DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE), se inclinará por la anulación del acto residenciado. Dicha volición, en puridad, no dispone ninguna asignación o encomendación de funciones, caracterizada por su transitoriedad y por ingresar en la esfera de discrecionalidad de la Administración. Porque el acto en causa, en rigor, “designa” al mencionado funcionario en la “calidad” preindicada. Empero, asiste, en principio, razón a la parte demandada en cuanto a que, en sustancia (porque formalmente el acto es defectuoso), no se designó al funcionario MACHIN por la sencilla razón de que el CARGO de SUB- DIRECTOR DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE no existía al tiempo de la emisión del acto enjuiciado. En efecto. En la “Modificación Presupuestal 1993-1994 de la Intendencia Municipal de Canelones”, ANEXO III, figura el Programa 1.05 para “URBANISMO Y TRÁNSITO”, correspondiendo al Director General el Grado 19 y al Sub Director General y Sub-Director General Técnico el Grado 17. No existe, pues, ningún cargo de Sub-Director de Tránsito y Transporte correspondiente al Grado 16, grado éste mencionado en la resolución cuestionada para abonar haberes diferenciales al designado. Éste figura como JEFE (CARGO No. 465), como grado 12; en tanto que el accionante figura como “ DIRECTIVO II ” (Cargo No. 446), con el grado 14. El grado 16 sólo aparece referido al cargo de “ DIRECTIVO IV” (fs. 25 de autos). Por ende, el hecho de que el designado mantenga su cargo presupuestal (“JEFE”, Gdo. 12) y que se le abone la diferencia entre dicho grado y el Grado 16 (al margen de la compensación aditiva), indicaría también que existe, no una verdadera designación (que, en todo caso, sería violatoria de la normativa constitucional), sino una asignación de funciones en forma totalmente errónea instrumentada. Pero, además, el Decreto No. 25, de 14/XII/95, de la Junta Departamental de Canelones, que aprueba “...el Presupuesto de Recursos, Sueldos, Gastos e Inversiones para el Quinquenio 1995-1999”, crea en su art. 20 la “Dirección General de Arquitectura y Urbanismo, Programa 1.09”; y, por su art. 15, crea el cargo “...No. 2.787 de Director General de la Dirección General de Arquitectura y Urbanismo”. Simultáneamente, el art. 19 establece: “Modifícase la denominación del Programa 1.05, el cual pasa a denominarse Dirección General de Tránsito y Transporte” (fs. 31 de autos). En consecuencia, si a partir del citado Decreto No. 25, de 14/XII/95, se crea la “Dirección General de Tránsito y Transporte”, parece evidente que, a la fecha de la resolución enjuiciada ( 6/VI/95), no existía el cargo de “Sub-Director General de Tránsito y Transporte, pese a que el reclamente en su Memorando de actuación administrativa en la Intendencia demandada (verdadero “curriculum” funcional), consigna haberse desempeñado como Sub-Director de la División de Tránsito y Transporte desde enero de 1988 (fs. 6, en rojo, A.A.; y fs. 3 de autos). Todo lo expuesto coincide con el hecho de que varios artículos del Decreto No. 25 aluden a la “Dirección de Tránsito y Control de Transporte” (arts. 74, 76, 77, 84, etc.), aunque la denominación de la dependencia no es uniforme). III) Que, en virtud de lo expuesto, y ante el sugestivo silencio del accionante (que en su alegato, como se adelantó, nada señala respecto de tan fundamental defensa ensayada por la demandada), debe aceptarse la posición de la I.M.C. en el sentido de que, en el fondo, el acto dubitado constituye “una IMPUTACIÓN MATERIAL DE FUNCIONES: SE LE ASIGNA AL MISMO (MACHIN) FUNCIONES DE SUB- DIRECTOR” (SIC, fs. 13). Pero entonces es de plena aplicación lo señalado por la Corporación en Sent. 688/91, en el sentido de que, aun cuando se tratare del desempeño interino de una función y no de un cargo (que presupuestalmente no existe, según cree haberse demostrado), el principio a aplicar es el de que la “designación” -imputación material de funciones- debió recaer en quien tenía mejor vocación, máxime en casos que, como el subjudice, la nominación importaría un verdadero ascenso, desde que, al margen de lo expresado por la demandada al contestar (y sin perjuicio de lo que sugiere el Nral. 2º de la resolución atacada), se estaría ante una verdadera promoción, no sólo CARENTE DE ADECUADA MOTIVACIÓN (basta para arribar a tal conclusión la mera lectura de la parte expositiva del acto impugnado), sino que, además, se exhibe prescindente de las reglas de preferencia en favor de quien posee o podría poseer mayor vocación, particularmente cuando se hallan involucrados funcionarios de carrera que ostentan derecho al ascenso (art. 54, Nrales. 1 y 5, del Estatuto del Funcionario de la I.M.C.); a que las vacantes y cargos que se creen se provean por el mecanismo del ascenso (art. 35 del Estatuto), según puntaje dado por antigüedad calificada (art. 38), y con sujeción a un procedimiento de confección de listas por mérito, antigüedad y capacitación (art. 39), cuyo orden indicará el ascenso (art. 41). Es que, si bien es cierto la encargatura no genera mérito alguno para poder determinar futuros ascensos, implica en cambio que el funcionario designado pase a percibir durante el lapso de la encomendación, un incremento del sueldo, sin perjuicio de asumir de hecho una posición jerárquicamente superior. No se trata, entonces, de un acto indiferente sino de gran importancia para el conjunto de funcionarios que se hallaren en condiciones de ser designados como encargados de determinado cargo o función, especialmente cuando, como sucede en el ocurrente, existe una apreciable diferencia entre el cargo que ocupa el designado (Jefe, Gdo. 12) y la “función” que “materialmente se le imputa” (Sub-Director), con el pago de la diferencia entre las remuneraciones correspondientes a los Grados 12 y 16 , e, incluso, de una compensación aditiva equivalente al 70% de este último grado (el superior). Entonces, sin perjuicio de que pudieron existir otros postulantes, la situación verificada exigía, con mayor razón, como lo ha sostenido el Cuerpo, una clara e inequívoca fundamentación respecto de la elección concretada (Sent. 409/96). Y el carácter transitorio de la asignación de funciones no se compadece, en el caso, con el hecho de que, a más de tres años -o casi- de operada la “designación” dubitada, no se hayan iniciado los procedimientos tendientes a regularizar la situación (Sent. 1.048/94). No se trata de aducir violación del derecho al ascenso del impugnante, desde que no se prejuzga sobre el derecho a ocupar o desempeñar la función de referencia. Sino de evitar que, mediante el mecanismo de la encomendación de funciones, se concreten asignaciones permanentes de funciones, ya que no puede hablarse de “cargos” propiamente dichos, desde que, y como tal se explicitó precedentemente, no existe presupuestalmente el encargado a MACHIN HERNÁNDEZ en el subespecie. Asignaciones que, por ese carácter de permanencia, pueden erigirse en promociones encubiertas de no mediar impugnaciones o regularizaciones (creación del cargo con arreglo a la normativa constitucional y legal; y normal provisión del cargo creado, con sujeción a la normativa aplicable, en el caso, el referido Estatuto del Funcionario y la Ordenanza sobre Calificación y Ascensos de los funcionarios de la I.M.C. (Decreto 1.069 de 24/V/987; y Decreto 1.370 de la Junta Departamental de Canelones, respectivamente). Coadyuva en la solución que propicia el Tribunal, la errónea fundamentación del acto residenciado, porque en el “ VISTO” de la Res. No. 836/95 se señala que los “planes de gobierno proyectados por esta Administración exigen contar con funcionarios de jerarquía que implementen el desarrollo de las mismas”. En el RESULTANDO único se indica la importancia que tiene para el Gobierno Departamental de Canelones los objetivos que le incumbe cumplir a la Sub-Dirección de Tránsito y Transporte. En tanto que, en el único CONSIDERANDO , se expresa lacónicamente que el titular del cargo No. 465, que se identifica, “...reúne las condiciones pertinentes para el desempeño del cargo mencionado”. Pero para desempeñar cargo que se considera importante, en función de los objetivos de la mencionada Sub-Dirección, que requiere contar con funcionarios de jerarquía, se acude a la “designación” de quien reviste o revestía entonces en el Programa 1.05, con el cargo de “JEFE”, GRADO 12, cuando podían existir otros funcionarios con superior vocación (fs. 25 de autos), además del accionante (DIRECTIVO II, Grado 14). No supera esta objeción una encomendación de funciones que no se establece claramente en la parte resolutiva del acto enjuiciado y que tampoco aparece adecuadamente motivada, según viene de señalarse. Porque la discrecionalidad inherente a la típica asignación de funciones no obsta a que el Tribunal controle promociones de hecho , que así resultan por la permanencia de la imputación material de funciones, concretadas bajo la apariencia formal de encargaturas que siempre deben caracterizarse por su esencial transitoriedad. La conclusión a que arriba la Sala es obvio que no supone establecer el mejor derecho del reclamante, aspecto ajeno a la jurisdicción del Tribunal y al contenido de su pronunciamiento de mérito, porque aquella circunstancia habrá de surgir cuando se reconduzcan adecuadamente los procedimientos administrativos y se reexamine la situación instalada en el subexámine. De modo que, por argumentos diferentes, se llega igualmente a la misma solución anulatoria por la que sufraga el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado -en lo pertinente- por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, declarando la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.