Sentencia Definitiva N° 410/1998

//tevideo, 3 de junio de 1998. No. 410 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “NICOLAZZI BRUZZONE, WASHINGTON R. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1819/96). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 1-6), contra la Resolución No. 950.353 de fecha 21/7/95, dictada por la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad del Banco de Previsión Social, por la que se desestimó su solicitud de jubilación amparada a Industria y Comercio. Expresa que en fecha 27/3/95, se presentó ante el B.P.S., solicitando jubilación por haberse configurado, con respecto a su persona, la causal exigida por los arts. 35, literal a), y concordantes del Acto Institucional No. 9, la que tramitada en la forma de estilo se concluyó resolviendo que “no tiene derecho a percibir jubilación al amparo de Industria y Comercio”, siendo el fundamento de la misma, que percibía una jubilación bancaria integrada con dichos servicios, cuyo cese es posterior al 3/9/981, basándose en lo dispuesto por el art. 20 del Dto. 431/81. Afirma que en nuestro país, el derecho jubilatorio tiene rango constitucional, y que tal derecho está sujeto a la regulación normativa legal y reglamentaria que asegure la efectividad del mismo; que la regulación legal la establece el Acto Institucional No. 9, y que el decreto 431/81, teniendo una finalidad interpretativa no puede agregar requisitos que la ley no exigió, como lo hace en su art. 20, por lo que la disposición deviene ilegítima y por tanto inaplicable. Puntualiza, además, que como surge del expediente, el primer pedido de reconocimiento de servicios, según se detalla en el numeral uno de su demanda anulatoria, se produce en el año 1958, siendo el mismo rechazado por no existir solicitud de jubilación; que posteriormente, en los años 1982 y 1991 se reitera la solicitud en los mismos términos, por lo que la causa de la misma es anterior al decreto 431/81, en virtud de lo cual no debe aplicarse el mismo al caso planteado. II) Que conferido el traslado correspondiente, a fs. 13- 14, comparece la demandada, expresando que el actor solicita jubilación de Industria y Comercio por servicios prestados con fecha 1/9/63 al 28/2/95; que asimismo percibe jubilación por Caja Bancaria cuya cédula la integran servicios de Industria y Comercio por el período 1/1/45 al 30/6/50, y que el cese operado en su similar Bancaria data del 2/1/95; que ambos ceses se produjeron en vigencia del Dec. 431/981, donde expresamente se prohíbe fraccionar servicios de la misma afiliación (art. 20); que tal decreto obliga a la Administración, por lo que es aplicado por el B.P.S.. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 22; alegaron las partes por su orden, fs. 23-24 y 28, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 646/97), por lo que se citó para sentencia la que fue acordada en legal forma. CONSIDERANDO : I- Consta que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa, y que la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que es procedente ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que en autos se impugna la Resolución 950.353, de 21/VII/95, dictada por la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad del B.P.S., que desestimó la jubilación del ahora accionante en base o con relación a actividades amparadas por Industria y Comercio, fundándose en lo dispuesto por el art. 20 del Decreto 431/981 del 26/VIII/981 (fs. 28 en rojo A.A.). El accionante ya había obtenido una pasividad “bancaria” en 1995, en la cual se acumularon más de cinco años de servicios (actividades) amparados por Industria y Comercio en el período 1/I/945 a 30/VI/950, aditándose a una actividad de más de 42 años como empleado bancario (fs. 23, 27, 28, 36, en rojo de A.A.). III) Que el Tribunal, en mayoría, procederá a anular el acto que se impugna por los mismos fundamentos ya expresados en la sentencia 180/97, en autos “Scasso Dabove, Synda Emelina con Banco de Previsión Social. Acción de nulidad” (No. 672/95). En tal oportunidad se señaló: “El Tribunal con su actual integración aunque por mayoría, comparte la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y considera correcta la pretensión anulatoria postulada por quien acciona.” “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbite el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independiente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Boni de Giorgi en “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional.” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” “El Dr. Hugo DE LOS CAMPOS en forma explícita señala que, sin perjuicio de los elementos de méritos que puedan corresponder, la mencionada restricción (traspaso de servicios) del multicitado decreto 431, adolece del vicio de ilegalidad (subrayado nuestro), en mérito a lo cual el Tribunal anulando el acto termina variando su jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de D. Jubilatorio, pág. 83, No. 4).” “Los argumentos ya reseñados y la retroactividad con que se quiere imponer las disposiciones del decreto llevan a concluir en su ilegalidad.” “El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha señalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría ese mandato legal es ilícito...”.” Por estos fundamentos y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde por entender que correspondía confirmar por los siguientes fundamentos: Se replantea una vez más, en la especie, la cuestión referente a la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81, que prohíbe el fraccionamiento de servicios. El actor pretende indudablemente fraccionar servicios, puesto que ya obtuvo jubilación por Caja Bancaria, acumulando servicios amparados por Industria y Comercio. Mantengo, al respecto, el criterio que expusiera en la sentencia No. 337/93, recaída en autos; “Alberti, A. con B.P.S.. Acción de nulidad” (No. 661/90), reiterando una jurisprudencia constante del Tribunal, que se mantuvo en la sentencia No. 666/94, con discordia de la Dra. Varela de Motta, sobre la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/981. A esas sentencias me remito en lo referente a la fundamentación, por ser la misma, plenamente trasladable al caso de autos. discorde: porque adhiero a la posición jurisprudencial anterior que sostuvo la legalidad del Decreto No. 431/981, por los fundamentos que se esgrimen en aquellas sentencias, a saber, entre otras, la No. 337/93, en la que se dijo, entre otras cosas que “...el art. 20 del decreto No. 431/981 no viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que no debe ser desaplicado...”.