Sentencia Definitiva N° 1063/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de diciembre de 2017. No. 1063 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FONTENO SRL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 255/2016). RESULTANDO: I) Que a fs. 3 compareció Eduardo BOTTINELLI , en representación de FONTENO SRL a demandar la nulidad de la Resolución dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR , en ejercicio de atribuciones delegadas, No. 2 44532 de fecha 26 de febrero de 2015, por la que se determinaron adeudos tributarios por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (aporte patronal y aporte mínimo) y se aplicó la multa del art. 87 de la Ley No. 16. 713 en cabeza de la accionante por el período 1º de enero de 2013 a 31 de agosto de 2014. (fs. 94 vto. A.A.) Se agravió de la nominalización de los montos respectivos y citó en su apoyo sentencias de este Tribunal que declararon ilegítimo la aplicación de ese criterio. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Que , conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 16, Carolina CHOCHO DEMETRIO , en nombre y representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. Indicó que la determinación de adeudo s, se originó en la Inspecc ión realizada a la empresa LARIO SRL, sita en Juan D Jackson 1126, oportunidad en la que se constató que en el domicilio fiscal funcionaban tres empresas: LARIO SRL, FONTENO SRL y FOSCOLO SRL. Relevada la información de la empresa, los funcionarios determinaron la existencia de Subdeclaración de remuneraciones y ocultación de personal, procediendo los inspectores a gravar las diferencias encontradas por el período enero 2013 a agosto de 2014. Respecto a la nominalización de adeudos, defendió la utiliza ción de este criterio por parte del Organismo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que , abierto el juicio a prueba (fs. 22), se produjo la que luce certificada a fs. 30. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 34 y 37 y 38 actora y demandada respectivamente). V) Que , conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 82/17, declarar que en la especie, ha operado la caducidad de la acción. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respec tivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (art s. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). La resolución impugnada fue notificada a la parte actora el día 25 de junio de 2015 (AA fs. 96 vta.). Contra la misma dedujo en plazo recurso de revocación y jerárquico el día 14 de julio de 2013 (AA fs. 98 vta. y 99), fundamentando los mismos conforme surge del escrito agregado a fs. 102 vta. a 104. Los recursos fueron desestimados por resolución RDT 342/2015 del 18 de diciembre de 2015 (AA fs. 114 vta. y 116) y del Directorio el BPS RD 2-14/2016 del 3 de febrero de 2016 (AA fs. 121 y vta.). Esta última resolución fue notificada a la parte actora el día 19 de abril de 2016 conforme surge a fs. 132 de los AA documento en el que se consigna que la presente notificación sustituye la realizada el 3/02/2016 por haberse padecido error en la misma. La demanda anulatoria incoada el día 6 de mayo de 2016, lo fue en plazo. II) Se demanda la nulidad de la resoluci ón dictada por la Gerencia de Fiscalización de ATYR , en ejercicio de atribuciones delegadas, No. 24453 2 de fecha 26 de febrero de 2015, por la que se determinaron adeudos tributarios por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (aporte patr onal y aporte mínimo) y se aplicó la multa del art. 10 de la Ley No. 16.244 en cabeza de la accionante por el período 1º de enero de 2013 a 31 de agosto de 2014. (fs. 94 vto. A.A.) III) En cuanto al fondo, asiste razón a la actora respecto a la ilegítima aplicación del criterio de nominalización de adeudos por parte de la Administración Previsional. En tal sentido, emerge de los informes incorporados a fs. 106 vta. a 107 vta. AA, que se nominalizaron los montos, aplicándose en base a éstos, las respectivas multas y recargos. Al respecto, la Sede ha señalado en múltiples sentencias la ilegitimidad del procedimiento adoptado por el BPS (desde la sentencia No 172/2006 criterio reiterado en las sentencias 25/2013, 680/2012, 414/2012, 396/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1 012/2011, 965/2011, 683/2011, 618/2011, 411/2011, 132/2011, 70/2011, 400/2009, 431/2008, 381/2008 y 287/2008, entre muchas otras). En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIÉRREZ ha señalado que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas percibidas por el trabajador, constituyen su salario líquido, y por ende, a efectos calcular el monto de CESS que corresponde abonar en tales situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto correspondiente a los aportes persona les del trabajador, o sea su salario nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián; “Comentario de Jurisprudencia. Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”. Revist a Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91). En otras palabras, el mecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el trabajador, las sumas por concepto de aportes personale s que debieron retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene inde bidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, el BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancion aría doblemente al empleador incumplidor: por un lado con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponibl e sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte trabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZZUTTI desde la doctrina, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16.713, comparten el criterio del Tribunal de lo Contencioso Administra tivo en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleador tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (en la modalidad agente de retención). El criterio de la nominalización se basa en una ficción. Los mencionados autores ponen el acento en la condición de contribuyente de la CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución pre vé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sostenes del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 prevé un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observe la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondiente al triple de la tarifada. Por último, se señala por los referidos autores que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las san ciones ya previstas en las normas del código Tributario, que prevén las infracciones. Expresan que no existe una sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no dec laración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (así: PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T.XV, págs. 125 y siguientes). VII) Finalmente, y en relación a la multa impuesta al amparo de lo establecido en el artículo 87 de la Ley Nº 16.713, y dado que dicha fase del acto encausado no fue objeto de agra vio, no corresponde la anulación del acto en esta fase que resulta perfectamente escindible del acto principal. El referido segmento del acto, no resulta afectada por la ilegítima nominalización, porque la multa en cuestión se cuantifica en base a Unidades Reajustables y no en base al salario. “La multa tiene como base de cálculo el valor de la Unidad Reajustable y no las obligaciones determinadas de oficio o los salarios ilegítimamente nominalizados; por lo que la ilegitimidad en la forma de cuantificar las obligaciones no la inficiona. ” (Sentencia Nº 389/2015 y en idéntico sentido Sentencias Nos. 639/2015 y 656/2015). Por esta razón corresponde la anulación parcial y no total del acto impugnado. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Ampárase parcialmente la acción anulatoria y en su mérito anulase la resolución impugnada, excepto en la fase que impone una multa de $ 53.106, al amparo de lo establecido en el art. 87 de la Ley No. 16.713, en cuya fase se confirma. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).