Sentencia Definitiva N° 1055/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de diciembre de 2017. No. 1055 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES con PODER EJECUTIVO -URSEC- Acción de Nulidad” (Ficha No. 207/2014) y su acumulado: “ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES CON PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 38/2015). RESULTANDO: Ficha No. 207-2014 I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la factura emitida por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) identificada con el N° 627797, del 12 de junio de 2013 (fs. 142, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.). Describió el régimen que con anterioridad se venía aplicando de acuerdo a l o establecido en la resolución N° 049/007, de 1° de marzo de 2007 para el pago de la Tasa de Control del Marco Regulatorio. Este sistema disponía la presentación de una declaración jurada semestral conteniendo los datos del semestre inmediato anterior en base a la cual se hacía un promedio mensual correspondiente a un sexto del total del semestre informado, abonándose dicha suma mensualmente en régimen de anticipo y re liquidándose en el momento de presentación de la siguiente declaración jurada. El referi do procedimiento fue modificado sustancialmente por la resolución N° 194/012, que estableció la presentación mensual de las declaraciones juradas para el pago de la Tasa de Control del Marco Regulatorio y en función de ello se emitió la factura que lesiona el interés directo, personal y legítimo de ANTEL. En lo medular, expresó como agravios que: 1°) Al introducir cambios que afecten a los operadores se debió conceder vista previa al dictado del acto. 2°) El nuevo régimen dispuso una declaración jurada mens ual, pero no estipuló expresamente un nuevo plazo para el pago, ni vencimientos . La puesta al día o la eliminación del desfasaje no estaba estipulada. 3°) La Unidad Reguladora emitió la factura N° 627797 incluyendo el importe de multas y recargos por conce pto de declaración jurada fuera de plazo pero omitió la correspondiente divulgación de los nuevos vencimientos en forma anticipada , lo que resulta esencial a efectos de evitar una doble imposición. 4°) Conforme al principio de legalidad correspondería una amortiguación del efecto de “puesta al día” para evitar un doble impacto durante tres meses, repercutiendo en el flujo de fondos o resultado de los operadores afectados al no considerar un período de transición más extenso (fs. 5 a 8). II) Conferido el correspondiente traslado comparecieron -en representación del Poder Ejecutivo, Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) - las Dras. Graciela Coronel e Isabel Maassardjian, quienes tras relacionar los antecedentes del acto se opusieron al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. La factura N° 627797 corresponde a la TCMR del año 2013, de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2013 en virtud de lo dispuesto por la resolución N° 194/012, que estipula que las declaraciones se presentan en forma mensual y se facturan con la misma regularidad. Por esa razón, no requieren de un calendario de vencimientos y no resulta de recibo la invocación de la actora en cuanto a que se omitió la divulgación de nuevos vencimientos. Las declaraciones juradas presentadas por la actora correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril a que refiere la presente acción de nulidad (factura N° 627797) fueron presentadas el 3 de junio de 2013, fuera de todo plazo. En lo que respecta a las mu ltas y recargos, la resolución de la URSEC N° 205, de 28 de abril de 2010 toma en cuenta la sanción de multa por contravención establecida en el artículo 95 del Código Tributario y establece la graduación de ésta, teniendo en cuenta la actualización prevista por el artículo 99. Las multas aplicadas corresponden al atraso ya señalado. Por otra parte, al tratarse la TCMR de un tributo resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Tributario así como lo dispuesto en el decreto N° 247/008, de 9 de junio de 2008 (fs. 14 a 17). Ficha No. 38-2015 III) En estos autos, l a parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 194, de 27 de diciembre de 2012, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) (fs . 23 a 24, en carpeta verde de 226 fojas, A.A.). En lo esencial, la expresión de agravios resulta coincidente aunque con algunos matices que pueden resumirse así: 1°) Al introducir cambios que afecten a los operadores se debió conceder vista previa al dictado del acto a fin de preservar sus garantías y evitar cualquier perjuicio de conformidad con el principio general de derecho ínsito en los artículos 66 y 72 de la Constitución. 2°) El nuevo régimen dispuso una declaración jurada mensual, pero nada expresó de cómo operaría la transición ni la forma de efectivizar el pago. La resolución también omitió especificar que durante los primeros meses del año 2013 estarían coincidiendo las facturaciones de los dos regímenes. 3°) No puede aplicarse sanciones por pa gos fuera de fecha cuando no se estableció cómo se paga ni la fecha de vencimiento. Al no haberse estipulado en el nuevo régimen un plazo de pago ni un calendario de vencimientos ni ajustes, no existe contravención en los términos del artículo 95 del Código Tributario y no pueden aplicarse multas y recargos. 4°) El vacío existente deja vigente al régimen anterior (resolución N° 049/007), lo que significa seguir efectuando los pagos en régimen de anticipo. Esto fue lo que sucedió durante los meses de enero, febrero y marzo de 2013. 5°) Conforme al principio de legalidad correspondería una amortiguación del efecto de “puesta al día” para evitar un doble impacto durante tres meses, repercutiendo en el flujo de fondos o resultado de los operadores afectados al no considerar un período de transición más extenso (fs. 9 a 13 vto.). IV) Conferido el cor respondiente traslado, la Administración lo evacuó bregando por el rechazo de la pretensión anulatoria en virtud de los siguientes fundamentos. La única modificaci ón que realizó la resolución impugnada fue respecto a la forma y plazos para presen tar las declaraciones juradas ma s no se introdujeron cambios respecto a la forma de pago del tributo, la cual sigue siendo mensual de acuerdo a lo establecido en el decreto N° 79/007. Por lo tanto, las declaraciones juradas de la TCMR pasaron de ser semestrales a mensuales, sustituyéndose el régimen de anticipo y posterior liquidación previsto en la resolución N° 049/007 por el de facturación mensual (resolución N° 194/012). En este sentido, la facturación sigue siendo mensual por lo que no se requiere establecer una previsión de la forma de pago del tributo. La resolución N° 194/012 se dictó cumpliendo las formalidades correspondientes y estando plenamente fundamentadas las r azones de hecho y de derecho, estableciéndose un régimen particular para ANTEL por resolución N° 232/013, la cual le autoriza a presentar declaración jurada de la TCMR dentro de los 20 (veinte) primeros días corridos al mes informado (fs. 21 a 24). V) Por sentencia No. 21, de 16 de febrero de 2016, el Tribunal dispuso la acumulac ión de los autos fichas Nos. 207/2014 y 38/2015, la qu e se haría efectiva cuando ambas causas se encontraran en condiciones de alegar de bien probado (fs. 65 a 66). VI) En la ficha N° 207/2014 se dispuso la apertura de la causa a prueba por decreto N° 5259/2014 (fs. 19) y se diligenció la certificada a fs. 41. En la ficha N° 38/2015 se abrió la causa a prueba por decreto N° 2449/2016 (fs. 35), diligenciándose la certificada a fs. 69. VII) Las partes alegaron por su orden (fs. 78-81 vto. y fs. 86-88 vto., respectivamente, en el expediente ficha N° 207/2014). VIII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 121/2017 y aconsejó la confirmación de los actos enjuiciados (fs. 91 a 93 vto. ibídem). IX) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 95). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto implíci to derivado de la factura N° 627797 (fs. 142, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.) fue recibido en ANTEL por correo el día 17 de junio de 2013, en versión no controvertida por la demandada. El 27 de junio de 2013 se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en forma conjunta y subsidiaria (fs. 140 a 143, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a los doscientos días sin que se haya resuelto el último de los recursos, el 13 de enero de 2014. La demanda se interpuso tempestivamente el 1° de abril de 2014, en mérito a lo dispuesto por el artículo 10 inciso 3° de la Ley N° 15.869 (nota de cargo, fs. 9). La resolución N° 194/012 fue notificada vía correo electrónico a la actora el 1° de febrero de 2013 (fs. 68, A.A.). El 13 de febrero se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico (fs. 151 a 154, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante resolución del Poder Ejecutivo IE/1235, de 25 de noviembre de 2014 (fs. 219 a 220, A.A.), la que fue notificada el 2 de diciembre de 2014 (fs. 222, A.A.). La demanda se presentó en tiempo útil, el 13 de febrero de 2015 (nota de cargo, fs. 14). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña del marco normativo aplicable. La Ley N° 17.296, de 21 de febrero de 2001, creó la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), con cometidos de regulación y control de las actividades referidas a las telecomunicaciones y postales. El artículo 2° de la Ley N° 17.820, de 7 de diciembre de 2004, creó la Tasa de Control del Marco Regulatorio de Comunicaciones, que se devenga por la actividad de control de la participación en las actividades reguladas a que refiere la Ley Nº 17.296 y se establece en el equivalente al 3 ‰ (tres por mil) del total de ingresos brutos de la actividad sujeta a control. En la redacción dada por el artículo 115 de la Ley N° 18.046, de 24 de octubre de 2006, se estableció que “(…) La Administración Nacional de Telecomunicaciones abonará dicha Tasa por todos los servicios que presta, incluyendo la telefonía fija y conmutada, sin distinción de la tecnología emp leada, que presta en condiciones de exclusividad, con excepción de aquellos servicios de carácter social, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 de la Ley Nº 17. 598, de 13 de diciembre de 2002 (…)” El decreto N° 79/007, de 5 de marzo de 2007, regla mentario de la Tasa de Control del Marco Regulatorio de Comunicaciones , previó en su artículo 6° que “La URSEC es el agente recaudador, correspondiéndole la implementación de los procedimientos de pago. ” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto en el artículo 7° se dispuso el procedimiento de liquidación en los siguientes términos: “Liquidación de la Tasa . El importe a pagar resulta de aplicar la alícuota establecida en el artículo 4º sobre el monto imponible. La liquidación y pago será mensual. Los contribuyentes deberán presentar declaración jurada de los ingresos que sirven para la determinación del monto imponible , de conformidad con lo que establezca la URSEC, la que podrá solicitar a los sujetos pasivos, toda la información que estime conveniente a efectos de verificar la veracidad de las declaraciones juradas presentadas y realizar todos los controles que esa Unidad determine, bajo la reserva prevista en artículo 47 del Código Tributario (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Bajo la vigencia de la resolución N° 049/007, de 1° de marzo de 2007, las declaraciones juradas se realizaban semestralmente y la liquidación del tributo se hacía en régimen de anticipo , facturándose mensualmente los importes correspondientes a un sexto del total presentado en la declaración jurada del semestre inmediato anterior. Con la aprobación de la resolución N° 194, de 27 de diciembre de 2012 se modificó dicho procedimiento y se estableció que “los operadores de servicios de comun icaciones declararán mensualmente los ingresos gravados por la TCMR ” y se previó que “la no presentación de la declaración jurada mensual, en tiempo y forma, configura contravención (…)” (fs. 23 a 24, en carpeta verde de 226 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). III) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Es tado en lo Contencioso Administrativo (fs. 91 a 93 vto.) y rechazará las demandas instauradas con la consecuente confirmación de los actos impugnados. En virtud del carácter de acto regla que ostenta la resolución N° 194/012 y la naturaleza de acto derivado o consecuencial que respecto de ésta reviste la factura N° 627797 se habrán de analizar los ag ravios articulados por la pretensora en forma conjunta. IV) Análisis del agravio de forma relacionado con la falta de vista previa. Primeramente corresponde analizar el agravio de forma o adjetivo que articuló la accionante en sus dos pretensiones argum entando que al haberse modificado el criterio que se venía aplicando por resolución N° 049/007, se debió otorgar vista a los operadores afectados por el nuevo régimen dispuesto mediante resolución N° 194/012, de conformidad con el principio general de dere cho principio general de derecho ínsito en los artículos 66 y 72 de la Constitución y las garantías de procedimiento establecidas por el decreto N° 500/991. No le asiste razón en el punto por cuanto la resolución N° 194/012 constituye un acto-regla mediante el cual la URSEC definió con alcances generales y absolutos las modificaciones normativas que dentro de sus facultades entendió pertinentes. La normativa que se invoca resulta de aplicación, de principio, como garantía previa al dictado de actos subjetivos, con alcances particulares y concretos. La Administración cuenta con discrecionalidad para dictar actos con efectos generales y absolutos y no existe norma alguna que la obligue al conferimiento de vista invocado. El Tribunal tiene jurisprudencia firm e sobre el particular a la que cabe remitirse (sentencias N° 478/2007, 392/2011, 589/2012, 619/2013, 188/2014 y 505/2016). Por lo tanto, el agravio adjetivo de falta de vista previa no podrá ser atendido. V) Análisis de los agravios de fondo. La esencia de los agravios articulados por la pretensora se resume a que: 1°) El nuevo régimen dispuso una declaración jurada mensual, pero nada expresó de cómo operaría la transición ni la forma de efectivizar el pago. La resolución también omitió especificar que durante los primeros meses del año 2013 estarían coincidiendo las fac turaciones de los dos regímenes, no evitando con ello una doble imposición. 2°) El vacío existente dejó vigente el régimen anterior (resolución N° 049/007), lo que significa seguir efect uando los pagos en régimen de anticipo. Esto fue lo que sucedió durante los meses de enero, febrero y marzo de 2013. 3°) Al no haberse estipulado en el nuevo régimen un plazo de pago ni un calendario de vencimientos ni ajustes, no existe contravención en l os términos del artículo 95 del Código Tributario y no pueden aplicarse multas y recargos. 4°) Conforme al principio de legalidad correspondería una amortiguación del efecto de “puesta al día” para evitar un doble impacto durante tres meses, repercutiendo en el flujo de fondos o resultado de los operadores afectados al no considerar un período de transición más extenso. En cuanto al primer agravio y el segundo agravio debe de señalarse que el artículo 7° del decreto N° 79/007, de 5 de marzo de 2007, reglamentario de la Tasa de Control del Marco Regulatorio de Comunicaciones, resuelve en forma clara la cuestión en cuanto previó que “La liquidación y pago será mensual.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). La forma de pago siguió siendo mensual, con la particularidad que el sistema de declaraciones juradas semestrales fue sustituido por otro de declaraciones juradas mensuales. El monto imponible ya estaba establecido por el artículo 5° del decreto reglamentario, definido en los siguientes térmi nos: “está constituido por los ingresos brutos devengados por la prestación de las actividades y servicios comerciales establecidas en el artículo 2º del presente Decreto. Entiéndese por ingreso bruto el total facturado por la venta de servicios de comunicaciones que resultan regulados, excluidos el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto de Contribución al Financiamiento de la Seguridad Social y el Impuesto a las Telecomunicaciones.” Con lo cual, al estar pre establecido por el artículo 7 del decreto reglamentario del tributo que su liquidación y pago será mensual, no puede pretender la demandante la falta de previsión del punto en la resolución N° 194/012. No existió ningún vacío normativo. Simplemente se modificó un sistema de declaraciones juradas seme strales con régimen de anticipo por otro de declaraciones juradas mensuales, lo que conllevó que las facturas se tuvieran que emitir con la misma regularidad que las declaraciones. En cuanto a la falta de estipulación de un calendario de vencimientos ni a justes al nuevo sistema y a la no especificación de que durante los primeros meses del año 2013 estarían coincidiendo las facturaciones de dos regímenes, el agravio tampoco resulta de recibo. Como lo destaca el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, “la facturación en los primeros meses del año 2013 en función de los dos regímenes resulta lógica a partir del cambio operado. En efecto, a fs. 161 y siguientes de los A.A. en 166 fs., se agregan las siguientes facturas correspondientes a la tasa regulatoria del 2° Semestre de 2012: 1) N° 617812, emitida el 17/1/13 y con fecha de vencimiento 31/1/13, 2) N° 619710, emitida el 6/3/13 y con vencimiento el 14/3/13, 3) N° 621463, emitida el 15/3/13 y con vencimiento el 2/4/13 y 4) N° 622814, con fecha de emisión 12/4/13 y vencimiento 30/4/13. Conforme la Resolución N° 194/2012 de 27/XII/12, la misma rige a partir de las declaraciones del mes de enero de 2013 , debiéndose presentar la declaración jurada dentro de los diez primeros días corridos siguientes al mes informado. Por tanto, en los primeros meses del año 2013, resulta correcto que la actora tuviera que abonar la tasa correspondiente al 2° semestre de 2012 (conforme al sistema anterior y que no había sido paga) y además la tasa correspondiente a cada uno de los meses del año 2013 (de acuerdo a la nueva Resolución)” (fs. 92 vto.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). No se trata de una “doble imposición” sino de la superposición de pagos devengados bajo la vigencia del sistema anterior y del nuevo. Podrá argumentarse que ello le resulta inconveniente a ANTEL pero es claro que la facultad de modificar un sistema por otro fue ejercida dentro de los límites de discrecionalidad con que normativamente cuenta la URSEC. La amortiguación del efecto de “puesta al día” para evitar un “doble impacto” durante tres meses, no guarda relación con aspectos de legitimidad o con una violación al principio de legalidad que genéricamente se invoca sin mayor fundamentación. Más bien aparece como una cuestión de mérito o conveniencia cuya repercusión en el flujo de fondos de la pretensora sólo se produjo durante los tres primeros meses del año 2013, como consecuencia de la aplicación del nuevo régimen a partir de enero de 2013 y la preexistencia de deudas generadas durante el segundo semestre de 2012 (a pagar durante los primeros meses del 2013). En consecuencia, el agravio relacionado a la falta de previsión de un calendario ni ajustes al nuevo sistema y a la no especificación de lo que ocurriría durante los primeros meses del año 2013 no podrá ser acogido. Por último, y en lo que respecta a la inexistencia de contravención en los términos del artículo 95 del Código Tributario y a la imposibilidad de aplicar multas y recargos, ello tampoco es como lo sostiene la accionante. En primer lugar, el artículo 6° del decreto reglamentario del tributo prevé que a la URSEC le corresponde “la implementación de los procedimientos de pago.” y el artículo 8° dispone que “ Los plazos para la presentación de la declaración jurada (…), serán establecidos por la Unidad Reguladora” En segundo lugar, el artículo 9° establece lo siguiente: “Sanciones. En caso de incumplimiento por parte de los sujetos pasivos, de cualesquiera de las obligaciones emergentes del presen te reglamento , resultarán de aplicación las disposiciones contenidas en el Código Tributario.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En ese contexto, la URSEC, en el marco de sus atribuciones estableció legítimamente por resolución N° 194, de 27 de diciembre de 2012 que “(…) la no presentación de la declaración jurada mensual, en tiempo y forma, configura contravención (…)” (fs. 41 a 42, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El artículo 95 del Código Tributario define que la contravención “(…) es la violación de leyes o reglamentos, dictados por órganos competentes, que establecen deberes formales (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por tanto, al haberse presentado las declaraciones juradas a que refiere la factura N° 627797 (correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril, fs. 142, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.) fuera de los plazos establecidos genéricamente mediante la resolución N° 194, de 27 de diciembre de 2012 (fs. 41 a 42, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.) y específicamente para ANTEL por la resolución N° 232, de 5 de setiembre de 2013 (fs. 136 en carpeta verde de 166 fojas, A.A.), es claro que se configuró un supuesto de contravención. En este sentido, cabe recordar que por la resolución N° 194, de 27 de diciembre de 2012 se estableció la obligación de presentar la declaración jurada “dentro de los diez primeros días corridos siguientes al mes informado” (fs. 42, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.). En tanto por resolución N° 232, de 5 de setiembre de 2013 se autorizó a ANTEL a presentar la declaración jurada de Tasa de Control del Marco Regulatorio “dentro de los veinte primeros días corridos siguientes al mes informado” (fs. 136, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.). La factura N° 627797, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo y abril, fue emitida el 12 de junio de 2013 ( fs. 142, en carpeta verde de 166 fojas, A.A.), fuera de todo plazo, razón por la cual los agravios relacionados con la improcedencia de aplicar sanciones habrá de ser rechazado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA: Desestímanse la s pretensiones anulatorias y, en su mérito, confírmanse los actos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).