Sentencia Definitiva N° 1046/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de diciembre de 2017. No. 1046 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FEARNE COBAS, CONSTANCE ANN con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No.726/2015). RESULTANDO : I) Que a fs. 2, compareció Constance Ann FEARNE COBAS, a demandar la nulidad de la Resolución Nº 37, de fecha 26 de junio de 2014, dictada por el Consejo de Educación Secundaria por la cual no se hace lugar a lo peticionad o por la actora, a efectos de revisar el fallo del Tribunal Nº 10 del Concurso de Secretarios Liceales. (fs. 102 AA en foliatura roja). Historió que es funcionaria no -docente del Consejo de Educación Secundaria y hasta el año 2014 se desempeñó como encargada de secretaría del Liceo No. 27. Relacionó la realización de diversos llamados a concurso (año 2009, 2010, 2011 y 2012), los que fueron anulados por los vicios que contenían para destacar que en ese contexto por Resolución del CES No. 116/15/13 del 16 de julio de 2013, se dispuso el llamado a Concurso de Oposición y Méritos para ocupar 362 cargos en liceos de todos los departamentos del país, Secretario Grado 10, del Escalafón “C” Administrativo. Indicó que luego de las distintas etapas del concurso , el 11 de diciembre de 2013 la dirección Sectorial de Recursos Humanos Departamento de Selección, Asignación y Concursos sugirió a las Autoridades correspondientes la homologación del orden de prelación resultante de la actuaciones de los Tribunales, en el que se la posicionó con el No. 106 con 66 puntos. La actuación de los Tribunales fue homologada por Resolución No. 88 de fecha 19 de diciembre de 2013 y luego de las correspondientes notificaciones y de la interposición de los recursos administrativos, se dictó la Resolución impugnada en autos. Adujo que en el caso se violentó el art. 9 lit. A del Reglamento General de Concursos para el Acceso a Cargos No Docentes en la ANEP, aprobado por Resolución Nº 65, Acta Nº 55, de 04/09/2001 y complementado por Resolución Nº 37, Acta Nº 36, de 12/06/2007, el cual establece entre los requisitos formales de la integración de los Tribunales de concursos, que el mismo debe estar integrado por cuatro miembros, respecto de los cuales uno de ellos debe poseer grado igual o superior al cargo por el que se concursa designado por el CODICEN o en quien éste delegue, quien lo presidirá. Apuntó que dicha situación nunca le fue informada. Agregó que a su vez, se violentó el art. 16 del mencionado Reglamento General de Concursos el cual preceptúa que el Tribunal se expedirá al término de todas las etapas previstas para cada concurso, labrará actas parciales y un acta final en la cual se incluirá la lista de todos los participantes, las eliminaciones producidas con expresión de ca usa, y el orden de prelación resultante de los puntajes finales de los concursantes, así como toda observación que pueda contribuir a una mejor resolución del CODICEN. Sostuvo que dichas actas fueron oportunamente solicitadas, pero nunca se le dio respuesta acerca de las mismas. Entendió que el procedimiento de concurso no fue cristalino y no observó las debidas garantías, con lo cual se ha generado un daño irreparable. Recalcó que, a fin de que se le brindara una oportuna devolución, fue necesario entrev istarse con un Consejero del CODICEN, para que gestionara la misma , la cual se realizó intempestivamente y en forma inadecuada. Finalmente, alegó abuso y desviación de poder. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada en autos. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 17, María del Rosario ROMERO ABRAHAM, en representación de la Administración Nacional de Educación Pública a contestar la demanda. En lo inicial precisó que por la Resolución de fecha 19 de dici embre de 2013, el CES homologó lo actuado por los Tribunales que entendieron en el concurso de referencia y aprobó el orden de prelación, resultando éste el acto administrativo que debió ser recurrido por la accionante. La solicitud de revisión del fallo p resentada con posterioridad, es extemporánea y por tanto la resolución que fuera pasible de ser recurrida, quedó firme, causando estado. En cuanto al fondo del asunto sostuvo que la pretensión de la actora de que se revise el fallo del Tribunal en cuanto no comparte el puntaje asignado resulta improcedente. Mencionó al respecto sentencias del Tribunal contestes con esa posición. Por último subrayo que el invocado abuso y/o desviación de poder no puede ser de recibo por cuanto no se advierte que la Adminis tración haya actuado con un fin distinto de aquel que el derecho le asignó. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado y la condena en costas y costos a la actora. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 21), se produjo la que luce certificada a fs. 52. IV) Alegaron de bien probado la s partes por su orden (fs. 56-60 y 63-64). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió por Dictamen No. 80/2017 que luce agregado a fs. 67 y 67 vta. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos res pectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la Resolución Nº 37, de fecha 26 de junio de 2014, dictada por el Consejo de Educación Secundaria por la cual no se hace lugar a lo peticionado por la actora, a efectos de revisar el fallo del Tribunal Nº 10 del Concurso de Secretarios Liceales. (fs. 102 AA). III) A juicio de la Corporación y de conformidad a lo dictaminado po r el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, la resolución resistida que se procesa en autos, resulta ilesiva por no ser la causante del eventual agravio que la parte actora invoca. En efecto y conforme surge de los AA incorporados a la causa, el día 24 de febrero de 2014 la actora presentó una petición ante los consejeros del Consejo de Educación Secundaria, a fin de “RECUSAR la prueba de oposición que realizó el día 9 de noviembre de 2013, en el Concurso para Secretarios Gdo. 10, llam ado establecido por Resolución de consejo 49/1/13 de fecha 20 de julio de 2013” (fs. 71 AA). En dicha petición, aludió que se notificó del resultado del concurso el día 27 de diciembre de 2013 en el Departamento de Concursos del CES y en dicho momento solicitó se le hiciera devolución de la misma (vide fs. 55 AA). Ahora bien, como destaca la Administración en oportunidad de contestar la demanda, la actora debió impugnar el resultado del concurso (Resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, según dichos n o controvertidos de las partes), por la cual el Consejo de Educación Secundaria homologó lo actuado por los Tribunales que entendieron en el concurso de referencia y aprobó el orden de prelación; o contender contra el fallo del Tribunal de Concurso, de fec ha 11 de diciembre de 2013 (fs. 140 y ss. AA). En este sentido, el Tribunal ha entendido en mayoría que en un procedimiento de selección, se puede contender tanto contra el orden de prelación elaborado por el Tribunal de Concursos, como contra el acto que homologa lo actuado y designa al postulante ganancioso. La doble posibilidad de impugnación jurisdiccional, amén de ser una garantía del sujeto potencialmente agraviado, se debe a que el que fija el orden de prelación es un acto coligado, instrumentalmente conectado a otro ulterior a dictarse como el acto final de ese procedimiento selectivo. El acto coligado puede resistirse por el agravio que éste genere, o resistirse el acto final del procedimiento fundándose en el vicio generado por aquél. (Cf. Sentenc ia Nº 710/2016). Sin embargo la actora, por la vía de la petición, trató de reabrir una instancia ya precluida por la firmeza que adquirieron los actos referenciados. Ha dicho la Corporación reiteradamente que no es posible en derecho público admitir que habiendo precluído la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente se logre reabrir mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente. (Conf. Sent . Nº 137/2013, 597/2007, 327/2006, entre otras). “(…) el acto cuestionado al no ser el creador de una situación jurídica lesiva para los accionantes, en cuanto no implicó sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de LESIVIDAD exigida por el art. 24 del Decreto -Ley 15.524 y el art. 309 de la Constitución de la República como presupuesto de mérito de la Sentencia Definitiva” (Cfme. Sentencia No. 704/2012). En definitiva, el acto impugnado en los presentes obrados, en ta nto no implica sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución, circunstancia que conduce al rechazo de la demanda de nulidad entablada. IV) En cuanto a la condena procesal soli citada por la demandada a juicio del Tribunal la conducta desplegada por la parte actora no amerita su imposición. La condena en costos, resulta regulada en el artículo 688 del C.C. Sobre esta disposición, Tarigo ha expresado: "La fórmula del artículo 688 del Código Civil consagra una situación absolutamente nítida de responsabilidad subjetiva, a tal punto que, cada uno de los tres grados de responsabilidad procesal que en él se distinguen, la buena fe, la ligereza culpable, la malicia que merece la nota de temeridad, coinciden de manera bastante simétrica con los tres grados de responsabilidad general, la buena fe, la culpa y el dolo. El que actúa en juicio creyéndose asistido de razón y sin tenerla en realidad actúa de buena fe, el que actúa con ligereza lo hace con culpa "culpable ligereza", quien actúa en forma maliciosamente temeraria lo hace con dolo" (Conf. Tarigo, Enrique: "Lecciones de Derecho Procesal", IUDP tomo II, pg. 315; Couture: "Procedimiento..." 1º Curso tomo III, vol. II, pg. 757; Tarig o: "Curso de Derecho Procesal Civil" tomo II, pg. 198). Existe temeridad en el accionamiento, enseña Chiovenda, cuando se sale al juicio con conciencia de no tener razón y de la injusticia de la causa que se defiende ("La Condena en Costas" Nº 319). Doctrina y jurisprudencia definen y caracterizan nítidamente la "malicia temeraria" ya como gratuita aventura, ya como conciencia y voluntad de actuar contra derecho, ya en fin como conocimiento, aún más, convencimiento de que se está actuando contra o sin d erecho (Conf. Gelsi Bidart en LJU T. 58 p. 22). En el caso, y pese a la absoluta sinrazón de la fundamentación expuesta en su demanda, se estima que la conducta desplegada por la accionante no merece ser tildada de maliciosamente temeraria, por lo cual no se impondrá sanción procesal alguna.- Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Desestímase la demanda y en su mérito confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse lo s honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, D r. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).