Sentencia Definitiva N° 1044/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de diciembre de 2017. No. 1044 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CHIAZZO, NÉ STOR con TRI BUNAL DE CUENTAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 387/2015). RESULTANDO : I) Que a fs. 34 compareció Néstor CHIAZZO a demandar la nulidad de la resolución acordada por el Tribunal de Cuentas de la República el 15 de octubre de 2014 que dispuso designar para ocupar un cargo de Sub -Director de Departamento Contador, Escalafón A, Grad o 13, al Contador Gabriel Etchelet, a partir del 1° de noviembre de 2014 (fs. 85 vto. a 86 AA en 95 fs.). Manifestó que el Tribunal Evaluador del concurso efectuó una incorrecta valoración de sus contestaciones lo que trajo como consecuencia un puntaje fi nal que lo ubicó segundo, a 0,46 puntos del concursante que quedó primero. Detalló las contestaciones que a su juicio fueron mal corregidas precisando que se trató de tres preguntas: la 6 de la Parte II, la 3 de la Parte II y la 1 de la Parte II. Sostuvo que oportunamente se presentó ante el Tribunal del Concurso impugnando la calificación obtenida en la prueba de oposición y cuatro días después, el Tribunal del Concurso se expide ratificando el puntaje asignado. Indicó que el mismo estuvo conformado seg ún resolución adoptada por el Tribunal de Cuentas en sesión del 14 de agosto de 2014 por la Ministra Cra. Beatriz Martínez como titular (Alterno Sr. León Lev), por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración por el Profesor Agregado Luis Sauleda como titular (alterno Profesora Asistente Victoria Buzetta) y como representante de los funcionarios, la Cra. Margarita Iraola (Alterno, Cr. Ovidio Carro). Señaló que el pronunciamiento sobre la impugnación que presentara el 6 de octubre de 2014 y en el que se ratificaron los puntajes asignados fue firmado por el Sr. León Lev por el Tribunal de Cuentas, Victoria Buzzeta por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración y la Cra. Margarita Iraola como representante de los funcionarios. Destacó que la Cra. Iraola inició expediente solicitando acogerse a la causal jubilatoria, por lo cual cesó en sus funciones el 30 de setiembre de 2014. En consecuencia su participación el 6 de octubre de 2014 resultó viciada ya que no pertenecía a los cuadros func ionales de la Administración, contraviniendo el Reglamento de Concursos vigente que en su art. 127 e stablece que los Tribunales de C oncurso estarán integrados por tres titulares y sus respectivos suplentes. Manifestó que desconoce las razones que llevar on a que el suplente de la Cra. Iraola no participara y en su lugar permaneciera la titular cuando ya no pertenecía a la Administración. Agregó que tal es la magnitud del vicio que el informe Jurídico de la oficina así lo entendió al analizar el recurso interpuesto. Agregó que también se ha configurado la presunción simple a su favor prevista en el art. 41 de la Ley 17.292. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 54 Renato ECHEVERRIA, en representación del Tribunal de Cuentas a contestar la demanda. Sostuvo que, respecto a la cuestión planteada por el actor referida a la calificación realizada a las distintas preguntas, debía recordarse que los aspectos técnicos de las m ismas no resultan rev isables, a no ser que planteen visos de ilegalidad, situación que el actor no ha expuesto o indicado en su libelo. Citó en su apoyo jurisprudencia de la Corporación y la doctrina más recibida en la materia. En relación a la irregular idad en la integración del Tribunal de Concurso ante la devolución de la impugnación efectuada por el actor expresó que la corrección de la prueba fue suscrita por la entonces funcionaria, ya que había sido una de las integrantes del Tribunal que había corregido las pruebas y plasmado su parecer como una de las tres integrantes del colegiado que suscribió el acta de fecha 25 de setiembre de 2014. Afirmó que conforme el art. 127 del Reglamento Interno no se establece que el tercer integrante deba revestir la calidad de funcionario durante todo el decurso del procedimiento de concurso, requiriéndose tal calidad al momento de la elección, por lo que formalmente no ha existido ninguna irregularidad. Por último dijo que tanto la corrección de la prueba de opos ición como la confirmación de dicha corrección, fue adoptada por la unanimidad de sus integrantes. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 73), la parte actora produjo la que luce certificada a fs. 150. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs.154-167 y 170-176). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, solicitó se recabe informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 179). VI) Que a fs. 183-186, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la confirmación del acto impugnado. VII) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 164/2017 , amparar la demanda y en su mérito anular el acto impugnado. VIII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la resolución acordada por el Tribunal de Cuentas de la República el 15 de octubre de 2014 , que dispuso designar para ocupar un cargo de Sub -Director de Departamento Contador, Escalafón A, Grado 13, al Contador Gabriel Etchelet, a partir del 1° de noviembre de 2014 (fs. 85 vto. a 86 AA en 95 fs.). III) Que a juicio de la Corporación y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procede el amparo de la demanda con la consiguiente anulación del acto procesado en autos. IV) Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, en mé rito a la vacante producida en el cargo de Sub -Director de Departamento Contador, Escalafón A, Grado 13 y lo dispuesto por los arts. 125 a 127 del Reglamento General Interno, por Resolución del 30 de abril de 2014 el Tribunal de Cuentas acordó disponer el llamado a concurso de oposición y méritos para dicho cargo y todos aquellos que se generen por la provisión del mismo (fs. 34 vto. AA en 95 fs.). A fs. 41 vto. AA en 95 fs. surge el Acta de apertura de la elección del representante al Tribunal de Cuentas de los funcionarios, habiendo sido electa la Cra. Margarita IRAOLA como titular y el Cr. Ovidio CARRO como alterno. Por Resolución del 14 de agosto de 2014 el Tribunal acord ó la designación de éstos (fs. 44 vto. a 45 AA en 95 fs.). El 25 de setiembre de 2014 -Acta N° 4- se constituyó el Tribunal de Evaluación, integrado por el Ministro León Lev en representación del Tribunal de Cuentas, la Cra. IRAOLA en representación de lo s funcionarios y la Cra. Victoria Buzetta en representación de la UDELAR. Se estableció el puntaje final una vez culminadas las instancias previstas en el concurso y el demandante quedó en segundo lugar con un puntaje de 83,33 (fs. 62 vto. AA en 95 fs.). El demandante impugnó los puntajes asignados en el concurso y analizó in extenso cada una de las preguntas que entendió fueron incorrectamente corregidas por el Tribunal de Evaluación y solicitó, concretamente, que se modificara éste en el ítem “Prueba” ( fs. 65 vto. a 73 vto. AA en 95 fs.). El 6 de octubre de 2014 se reunió el Tribunal de Concurso a fin de considerar la impugnación presentada por el accionante; analizó cada punto y ratificó el puntaje otorgado originalmente (fs. 79 vto. a 80 vto. AA). Finalmente se dictó el acto impugnado. V) En lo inicial, en el caso, la actora postula que resulta de aplicación la presunción de ilegitimidad del acto encausado, por cumplirse las condicionantes legales (ver fs. 45 vta ./46 del ppal.), solución que se entiende no puede ser compartida. Se estima, que la presunción aplica en aquellos supuestos en que un recurso administrativo seguido de subsidiario no es resuelto dentro de los treinta días siguientes a que opera la denegatoria ficta de dicho medio impugnativo. Dicha situación no se verifica en estos obrados. El acto impugnado fue dictado por el Tribunal de Cuentas, con lo cual el único recurso administrativo que correspondía interponer era el de revocación, por lo que la presunción no puede tener ca bida, ya que no se trata de la falta de resolución de un recurso que sea seguido de otro subsidiario. Como ha señalado el Tribunal, con anterioridad, el plazo de 30 días regulado en el inciso 2° de la precitada norma -para acceder a la ventaja establecida-, refiere a la configuración de la denegatoria ficta del recurso de revocación/reposición o jerárquico seguido de recurso subsidiario (jerárquico/apelación o de anulación). En tal sentido, enseña CAJARVILLE PELUFFO que: “ El inc. 2 del art. 6 de la Ley 15.869, con la redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292, contiene otra sanción al incumplimiento de la obligación de decidir: si la resolución expresa no se produjera dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los plazos de ciento cincue nta o de doscientos días, en su caso, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la pretensión del actor en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal en la acción de nulidad. Esa presunción sólo existirá cuando recaiga sobre un recurso seguido de subsidiario: el de revocación seguido de jerárquico o de anulación, el de reposición seguido de apelación, o el jerárquico seguido de anulación; así resulta nítidamente del contexto del art. 6° en ambas redacciones, que en su inc. 1° y en la prim era oración del inc. 2° con la cual enlaza la segunda oración que prevé la presunción… ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 224; Cfe. Sentencias Nos. 97/2013 y 297/2013, 610/2016 y 101/2017, entre otras). VI) En lo sustancial el agravio que denuncia el actor referido a que ciertas preguntas fueron incorrectamente corregidas, no resulta de recibo. Al respecto, ha señalado la Corporación desde larga data: “(…) En efecto, este Tribunal tie ne jurisdicción para juzgar la legitimidad de las decisiones administrativas pero no sobre su idoneidad técnica o su mayor o menor adecuación para alcanzar el propósito que la Administración persigue. Se ha afirmado reiteradamente -citando prestigiosa doctrina- que la asignación de puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en concursos, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad l o actuado (art. 309 Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los que concursaban (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio "El mérito y el fondo" en RDJA; t. 69; p. 254). Salvo el caso extremo de ilegalidad o desviación de poder debidamente probadas, el juicio de un tribunal calificador no puede ser revisado en sede anulatoria por tratarse de una tarea específica que le encomendada en vista de su a ptitud especial para calificar ciertas cuestiones de clara índole técnica, a cuyo respecto debe considerársele "soberano" (CAGNONI, Aníbal. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No. 22, p. 169). En idéntico sentido, el Tribunal ha expr esado que “Se debe tener en cuenta que, en una materia como la que nos ocupa, es pacífica la posición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrecionalidad propia del órgano eval uador. Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que sólo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien e xista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder”. (Sent. N° 374/2011) (…)” -Sent. 294/17-. El actor en ningún momento refiere a la existencia de un apartamiento a la regla de derecho o exceso, abuso o desviación de poder, sino que se limitó a cuestionar aspectos netamente técnicos de la corrección a las preguntas que detalló en su libelo. Por esta razón, el Tribunal se ve impedido de ingresar al análisis de los aspectos cuestionados pues ello excede su competencia. VI) En lo que sí asiste razón al actor es cuando denuncia irregularidad en la integración del Tribunal de Concurso al ratificar el puntaje asignado. Al respecto sostuvo que la participación de la Cra. IRAOLA en el acto de ratificación de su puntaje resulta viciada, en ta nto ésta ya no pertenecía a los cuadros funcionales de la administración ni desempeñaba función alguna a esos efectos, por lo cual no se encontraba en condiciones de integrar el Tribunal de Concurso. Y le asiste razón. Veamos. En efecto y conforme surge de fs. 10 AA en 95 fs ., el 10 de setiembre de 2014 la Cra. IRAOLA comunicó a la Presidenta del Tribunal de Cuentas que se acogía al beneficio jubilatorio a partir del 30 de setiembre de 2014. A fs. 13 vto. a 14 AA en 95 fs., surge agregada la Resolución adoptada por el Tribunal de Cuentas en Sesión del 24 de setiembre de 2014 que aceptó la renuncia de la Cra. IRAOLA. Y a fs. 3 AA en 95 fs. surge que su fecha de egreso fue el 30 de setiembre de 2014. Pues bien, claramente la intervención de la Cra. IR AOLA en el acto de ratificación del puntaje asignado al demandante es ilegítima por cuanto, a dicha fecha -6.10.2014- ya no pertenecía a los cuadros funcionales del Tribunal de Cuentas. Y tal irregularidad procedimental fue advertida por el informe de fecha 10 de febrero de 2015 glosado a fs. 22 vto. a 24 de la Carpeta de Documentación. Con contundencia dicho informe sostuvo que: “(…) De acuerdo a la prueba agregada, ha quedado probado que existió vicio en el procedimiento que torna nulo lo actuado por el Tribunal de Concurso con fecha 6/10/14. Se desconocen las razones por las cuales no ingresó el alterno Ovidio Carro a cubrir el lugar de la funcionaria jubilada Margarita Iraola. Pero está claro que la misma, al no revestir la calidad de funcionaria del Tribunal de Cuentas, no podía en ese momento integrar el Tribunal. Por esta razón, quien suscribe entiende que el vicio en el procedimiento debe ser subsanado de ser posible. El hecho es de vital importancia, ya que el mismo puede dar lugar a presunc iones que perjudicarían al Tribunal en acciones posteriores. En este sentido la nulidad de lo actuado por el Tribunal de Concurso afecta todo el procedimiento posterior, por lo cual en primer lugar debería dejarse sin efecto la Resolución del Tribunal de fecha 15/10/14, que ha sido impugnada. En segundo lugar debería integrarse el Tribunal de Concursos con el Cr. Ovidio Carro y analizar nuevamente la impugnación presentada (…)”. Y el Proyecto de Resolución elevado del 27 de mayo de 2015, lo fue en est e sentido, a efectos de “(…) propiciar todas las garantías al reclamante(…)” fs. 26 y 26 vto. Carpeta de documentación en 47 fs. No comparte el Tribunal el criterio de la demandada, seguido por la ONSC (fs. 183 a 184 infolios) en cuanto a que, para el t ercer miembro del Tribunal de Concursos el Reglamento exige la calidad de funcionario público al momento de su designación y no durante todo el proceso. Conforme señala la doctrina, la “aceptación de la renuncia” produce la desinvestidura del funcionario en forma definitiva, salvo que un texto expreso disponga otra cosa (VÁZQUEZ, CRISTINA; en Manual de Derecho de la Función Pública, FCU, 2ª Edición, 2011, pág. 326, obra colectiva elaborada junto a RUBEN CORREA FREITAS).- Y conforme se vio supra, la renu ncia de la funcionaria fue aceptada por Resolución del 24 de setiembre de 2014. De este modo, claramente, al 6 de octubre de 2014, fecha en que el Tribunal de Concurso, integrado por la Cra. Iraola (ver su firma a fs. 80 vto. AA en 95 fs .), ratificó el puntaje asignado al actor, ésta se encontraba desinvestida en forma definitiva de su cargo en el organismo. Por otra parte, el art. 127 del Reglamento Interno dispone que, el tercer integrante del Tribunal de Concurso actuará en representación de los funcionarios debiendo ser elegido mediante voto secreto, en forma conjunta con su suplente; “(…) La elección recaerá en un funcionario presupuestado del organismo, que ocupe un grado igual o superior al del cargo a concursar (…)”. Claramente el Tribunal de Concurso no puede estar integrado por un funcionario que ya no reviste dicha calidad, siendo totalmente irrelevante que la ostentara al momento de su designación, como alegó la demandada. Y ello por cuanto la calidad de funcionario debe ser tenida duran te todo el proceso en que interviene. En definitiva, y como con acierto señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo: “Se entiende por tanto que el acta final, de fecha 6.10.14 adolece de un vicio formal grave que impide que el act o de designación nazca válidamente a la vida jurídica. (…) Es del caso precisar además que ese Tribunal en posición conteste con esta Procuraduría ha entendido, en casos análogos, que los vicios en relación al funcionamiento de los tribunales de concurso afectan la legalidad del acto de designación así dictado (sent. 563/08, entre otras).- Por otra parte el hecho de que no se requiera unanimidad para que el Tribunal se pronuncie no implica que a la hora de la votación no deban concurrir todos los miembr os habilitados para ello, lo que en la emergencia no aconteció”. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA : Ampárase la demanda y , en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos f iscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobí a, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).