Sentencia Sentencia N° 310/1998

//tevideo, 25 de mayo de 1998. No. 310 VISTOS : Para sentencia estos autos seguidos por: “LUCIANI COLOMBO, MARÍA NÉLIDA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL”. Acción de nulidad” (No. 1310/96). RESULTANDO : I) Que de fs. 1 a 3, compareció la actora promoviendo demanda de nulidad contra la resolución DA 16/204/95 de la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad del Banco de Previsión Social, en uso de atribuciones delegadas, de fecha 18/8/995, que le negó la pasividad independiente por industria y comercio, por aplicación del art. 20 del Dec. 431/981, por el cual no se permite el fraccionamiento de servicios de igual afiliación para obtener pasividades independientes. En su demanda afirma, que solicitó jubilación por industria y comercio por la actividad comprendida entre el 10/4/1958, con interrupciones hasta la actualidad, como Patrón de Farmacia, y desde el 30/9/1981, como empleada de IMPASA, simultáneamente. Dice que además es titular de una pasividad civil, en la que se incluyeron servicios de industria y comercio, por el período 14/4/944 al 15/8/956 y desde el 9/8/956 al 30/5/982, en el Ministerio de Salud Pública, siendo declarada jubilada el 4/2/983. Sostiene que de acuerdo a lo establecido por el art. 68 del Acto No. 9, rige la libre acumulación de servicios, cualquiera sea la prestación en el tiempo, por lo que el Dec. 431/981, se excede en la reglamentación cuando en el art. 20, fija una limitación no prevista, al expresar que no podrán fraccionarse actividades que correspondan a una misma afiliación. II) El demandado en su contestación, sostiene que el art. 68 del A.I. No. 9, no dice que se pueden acumular parte de los servicios sino que habla de todos los servicios, por lo que la norma que establece que se deben acumular todos, prohibiendo acumular parte, no viola la disposición legal. Agrega que no existe en el citado A.I. No. 9, ninguna norma que establezca que se puedan obtener dos jubilaciones amparadas por el mismo órgano. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 13, y alegaron las partes por su orden (fs. 14 a 15 y fs. 17 a 18). Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado, quien se expidió a fs. 20 (Dictamen 334/97). Citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que corresponde, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que en autos se impugna la Resolución No. 16/204/95 de 18/8/95, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad, en cuanto declaró que la ahora accionante no tiene derecho a jubilación de Industria y Comercio, independiente de la Civil ya acordada, -en la que acumuló servicios de aquella afiliación- por no proceder el fraccionamiento de servicios conforme con lo dispuesto por el art. 20 del Decreto No. 431/981 de 26/8/981, sin perjuicio de reconocerle a aquélla el derecho a cancelar la cédula civil No. 127.705 y obtener una única pasividad con la acumulación de la totalidad de los servicios reconocidos, si así lo solicitare (fs. 00093/00093vta., en rojo A.A.). Que el Tribunal, en mayoría, procederá a anular el acto que se impugna por los fundamentos expresados en la sentencia No. 180/97 en autos: SCASSO DABOVE, SYNDA EMELINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 672/95). En tal oportunidad se señaló: “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbite el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independiente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Boni de Giorgi en “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional.” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” “El Dr. Hugo DE LOS CAMPOS en forma explícita señala que, sin perjuicio de los elementos de méritos que puedan corresponder, la mencionada restricción (traspaso de servicios) del multicitado decreto 431, adolece del vicio de ilegalidad (subrayado nuestro), en mérito a lo cual el Tribunal anulando el acto termina variando su jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de D. Jubilatorio, pág. 83, No. 4).” III- Los argumentos ya reseñados y la retroactividad con que se quiere imponer las disposiciones del decreto llevan a concluir en su ilegalidad. El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha señalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría ese mandato legal es ilícito...”. IV- En el caso concreto recayó denegatoria ficta, lo que parece derivar del hecho de que la Abogada informante del B.P.S., Dra. Elba Pouso, se expidió afirmando la ilegalidad del art. 20 del Dec. 431/81 y sosteniendo que, aun de reputarse legal este art. 20, tampoco rige en la especie, por cuanto nos encontramos ante una actividad cesada en 1956 y que sirvió para la obtención de la primera pasividad (cédula civil), y de una nueva actividad también en Industria y Comercio, reiniciada en 1958. De modo que los años de Industria y Comercio -1944 a 1956- quedaron intocados integrando una jubilación civil (fs. 00099/00102 en rojo A.A.). Resulta compartible para el Tribunal, en mayoría, la afirmación de la Dra. Pouso de que la norma reglamentaria sólo puede interpretar y reglamentar (art. 87 Acto Institucional No. 9), pero no establecer prohibiciones o limitaciones que no existían en la norma que se pretende reglamentar (fs. 00100 en rojo A.A.). Los servicios de Industria y Comercio que integran la jubilación ya acordada a la actora, son los prestados entre el 14/4/944 y 15/8/956; en tanto que los nuevos servicios que la titular esgrime para postular una jubilación por Industria y Comercio, son los prestados entre el 10/4/58 y 30/9/81 en adelante, tanto como propietaria de Farmacia como en calidad de dependiente de IMPASA. La circunstancia entonces de que los servicios de Industria y Comercio computados en su cédula Civil, sean anteriores a la actividad civil y anteriores también, a su reingreso a la actividad amparada por Industria y Comercio, agrega un nuevo matiz al tema que permite descartar la posición de que en ningún caso cabe la segregación o fraccionamiento de servicios. Por estos fundamentos y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se comparte, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde por entender que correspondía confirmar por lo siguiente: Vuelve a plantearse en la especie, la cuestión referente a la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81, que prohíbe el fraccionamiento de servicios. La actora claramente pretende fraccionar servicios, puesto que intenta computar servicios amparados por Industria y Comercio, no obstante haber obtenido ya su jubilación por Caja Civil, computando servicios de Industria y Comercio por otro período distinto. Sobre el particular, mantengo el criterio que expusiera en la sentencia No. 337/93, en autos “Alberti, A. con B.P.S. (No. 661/90)”, reiterando una jurisprudencia constante del Tribunal, que se mantuvo en la sentencia No. 666/94 (entonces con la discordia de la Dra. Varela de Motta), y que sostenía la legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81. A esas sentencias Nos. 337/93 y 666/94 me remito en lo referente a la fundamentación, por ser las mismas plenamente trasladables al caso de autos. Más recientemente, y con otra integración, el Tribunal dictó las sentencias Nos. 20/96, 281/96 y 180/97, en las que por mayoría y con las discordias del suscrito y del Dr. Almirati, decidió que el art. 20 del decreto No. 431/81 era ilegal y que procedía el fraccionamiento de servicios. Discorde porque adhiere a la corriente de opinión que sostiene la legalidad de la aplicación del art. 20 del Decreto 431/981, de acuerdo a los fundamentos expresados en la sentencias No. 1.158 de 8/11/93.