Sentencia Definitiva N° 307/1998

//tevideo, 20 de mayo de 1998. Nº 307 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "TAHOE S.R.L. con BANCO DE PREVISION SOCIAL. Acción de nulidad" (Nº 100/96). RESULTANDO: I) Que de fs. 3 a 5, compareció la actora promoviendo demanda de nulidad contra la resolución RD 16-75/95 del Directorio del Banco de Previsión Social, de 16/5/95, que declaró la existencia de relación de dependencia entre la Sra. Yani Mariño registrada como empresa unipersonal, así como los Sres. Alexis Alzugaray, Herminio Alvariza, Ramón Alzugaray y Carlitos Suárez, registrados como sociedad de hecho, con la firma Tahoe S.R.L. En su demanda afirma, que la resolución impugnada fue dictada en violación de normas de procedimiento administrativo, en la medida en que no dio vista previa, de acuerdo a lo que establece el art. 76 del Decreto 500/91, cuyas normas declaró aplicables en su competencia el Banco de Previsión Social. Sostiene que si bien la resolución no constituye un acto de determinación, lesiona su derecho en cuanto a la existencia de presuntos adeudos. Dice que las relaciones jurídicas entre la sociedad demandante y los supuestos trabajadores dependientes fueron propuestas por los mismos, ajustándose a lo establecido por el art. 2º del Decreto 43/995 y el art. 180 de la ley Nº 16.713 en cuanto exigen que la Administración compruebe que la relación contractual fue establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social. Sostiene que tanto la empresa unipersonal como la sociedad de hecho se inscribieron encontrándose en forma regular ante el Banco de Previsión Social y la Dirección General Impositiva. Agrega que la solución adoptada por los trabajadores independientes incluso beneficia al Organismo dado los bajos niveles salariales del interior de la República y la incidencia de la cuota mutual. II) La demandada en su contestación, expresa que de los antecedentes administrativos resulta que los Sres. Alzugaray, Alexis y Ramón, Alvariza, Suárez y la Sra. Yani Mariño, prestan servicios para la actora en relación de dependencia. La Sra. Yani Mariño lo hace como telefonista, en el local de la empresa, en forma exclusiva y utilizando los equipos de transmisión de la propia empresa, habiendo sido inicialmente dependiente, luego integró la sociedad de hecho con los chóferes, para finalmente pasar a empresa unipersonal, no habiendo nunca facturado sus servicios. La misma situación se repite con los chóferes, quienes utilizan los vehículos de la firma Tahoe S.R.L., corriendo su mantenimiento, reparación, seguros, patente, etc., por cuenta de la empresa citada. Sostiene que la empresa unipersonal Yani Mariño, no cumple sus obligaciones tributarias en tanto no factura, por lo que no puede ampararse en la presunción de inexistencia de finalidad de evitar los pagos correspondientes que establecen el Decreto 43/995 de 25/I/995, modificativo del 290/982, y la reciente Ley 16.713. Agrega que no pueden ampararse a dicha normativa los chóferes, quienes no constituyen empresas unipersonales, a que refiere la norma, ni tampoco se facturan sus servicios. Por último señala que el monto superior o inferior de los aportes es irrelevante, lo que en todo caso demuestra la ausencia de interés fiscalista, estando en juego la aplicación correcta del marco normativo de la seguridad social. En tanto el trabajador dependiente tiene derecho a prestaciones de salud, no así los socios de una sociedad de hecho como los chóferes. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 22, y alegaron las partes por su orden (fs. 31 a 35 y fs. 37 a 38). Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado a fs. 20-21 (Dictamen 277/97). Citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que corresponde, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- En autos se impugna la Resolución Nº 16-75, de 16/5/95, del Directorio del BPS que declara la existencia de una relación de dependencia entre la Sra. Yany Mariño y otras personas físicas y la empresa accionante ("Taheo S.R.L."). "...por la actividad desarrollada como empresa unipersonal y sociedad de hecho, respectivamente. La decisión enjuiciada se dictó sin conferir a la accionante la vista previa correspondiente, por lo que corresponde anular el acto según lo establecido en el art. 76 del decreto Nº 500/91 y 46 del Código Tributario ya que el BPS por R. 38-54/91, de 9/10/91hizo suyo el Decreto 500/91, conforme a lo sugerido por el art. 235 de este cuerpo normativo, lo que torna aplicable los arts. 76 y 171 de este Decreto. Todo ello sin perjuicio de otras normas constitucionales y legales aplicables. En el caso, la ahora accionante alegó en todo momento el vicio formal de la falta de vista previa, tanto en vía administrativa (fs. 88 y 102 de A.A.) como en la demanda (fs. 4) y aun hasta en el alegato (fs. 31 y siguientes), por lo que el Tribunal -siguiendo jurisprudencia- anulará el acto enjuiciado. La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en múltiples fallos, entre ellos en sentencia 38/96 en autos: "Casa Ost S.A. con BPS. Acción de nulidad" (Nº 809/93), en mérito a lo cual y dada su total adecuación al caso se transcribirá aquí. En tal oportunidad se señaló: "...la obligación de otorgar la previa vista en casos como el presente, de determinación de oficio sobre bases presuntas de una deuda tributaria, tiene base constitucional y ha sido plasmada a nivel reglamentario." "Al omitir la previa vista en el caso, la Administración demandada ignoró lo establecido por los arts. 12, 66 y 72 de la Constitución y 76 y concordantes del decreto Nº 500/91, aplicable al Banco de Previsión Social en virtud de la resolución Nº 38-54/91 del mismo, que así lo declaró." "El art. 76 del decreto Nº 500/91 establece que "en los procedimientos administrativos seguidos de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones, o de la imposición de un perjuicio a determinado administrado, no se dictará resolución sin la previa vista al interesado..."." "La estimación de oficio sobre bases presuntas de la deuda tributaria de la actora, puede irrogar perjuicios al administrado contribuyente, por lo que la Administración debió otorgarle previamente la oportunidad de articular su defensa y aun, de producir prueba de descargo." "Conforme al art. 66 del Código Tributario, la Administración tiene que efectuar la determinación de la obligación tributaria en la forma más cercana a la realidad. Debe pues agotar todos los medios a su alcance para procurar el conocimiento directo y cierto del hecho generador del tributo, para lo cual dispone de las facultades reconocidas por los arts. 55 y 68 del Código Tributario (Código Tributario comentado y concordado por Ramón Valdés Costa, etc., 4ª ed., pág. 335)." "Obviamente no parecen agotados todos los medios al alcance de la Administración, cuando se impide que el contribuyente acceda al expediente administrativo para articular sus descargos y aportar las probanzas que considera los avalan." "Cabe entender entonces, que la referida irregularidad formal vicia de nulidad el acto encausado, porque pudo eventualmente afectar el derecho sustancial de la actora (Conf.: Sentencias del Tribunal Nos. 621/90, 1061/91, 437/93, 310/93, 905/94, 316/95, etc.)." "Que al fundarse la anulación en el indicado vicio formal, debe evitar el Tribunal expedirse sobre el fondo del asunto, para evitar incurrir en prejuzgamiento." "La declaración de nulidad del acto encausado por un vicio de procedimiento tal como la omisión en conferir vista al interesado, no implica en efecto, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto." "En el caso, el Tribunal anula el acto definitivo dictado por razones formales, para que la Administración recomponga o rehaga su accionar a partir del momento en que debió otorgar vista al interesado, para llegar sí, entonces, al dictado de la resolución que entienda corresponda, que eventualmente podrá ser impugnada como lo fue la actualmente procesada." En definitiva, por estos fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado, el Tribunal FALLA: Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos, y archívese. Dr. Manuel Mercant Landeira (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Waldemar Burella, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).