Sentencia Definitiva N° 974/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de diciembre de 2017. No. 974 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SEXA SILVA, JOSÉ PEDRO con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción de nulidad" (Ficha No. 631/2014). RESULTANDO : I) Que con fecha 5/9/2014, a fs. 2, compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 0607/13 dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda con fecha 15 de noviembre de 2013, por la cual se resolvió sancionar al funcionario accionante -entre otros - con una suspensión de 60 días, sin goce de sueldo (fs. 213 A.A.). El accionante expresó, por un lado, que se ha producido una situación de indefensión, en cuanto no se le permitió al sumariado el contralor de la prueba testimonial practicada por la instructora sumariante en relación a los inscriptos para las viviendas. A este respecto, anotó que los testimonios fueron recabados en forma secreta y sin conocimiento de los sumariados, primero en forma tel efónica, y luego mediante una visita puerta a puerta realizada durante un fin de semana, sin posibilidad de que aquéllos pudieran controlar las diligencias probatorias. Por otro lado, sostuvo que el procedimiento sumarial adoleció de otras graves irregul aridades, en tanto hubo exceso en el plazo de la instrucción y de la ampliación sumarial, infringiéndose así los principios de celeridad y eficacia, vulnerándose su derecho de defensa. En cuanto al fondo, dijo que se le atribuye responsabilidad sin prueba, en tanto el actor no tenía responsabilidad en el contralor del procedimiento de inclusión de viviendas en el sorteo, contralor de esta instancia y adjudicación de las viviendas. Asimismo, el accionante desconocía la inclusión irregular de la vivienda de dos dormitorios en el procedimiento de adjudicación, y no colaboró para que se efectuara el sorteo en beneficio de un familiar del funcionario VARELA. En base a lo anterior, entendió que se verifica una hipótesis de inexistencia de motivos que justifiquen la sanción. Por otra parte, manifestó que, no habiéndose efectivizado la adjudicación de la vivienda de dos dormitorios, no ha existido daño alguno para la Administración. Por último, señaló que la sanción aplicada resulta desproporcionada en relac ión al hecho que se le imputa al actor, no teniendo relevancia alguna que su cargo fuera de mayor jerarquía, pues no tenía responsabilidad alguna en el contralor del procedimiento de adjudicación de viviendas. A ello debe agregarse que la Comisión de Aseso ramiento y Disciplina había concluido que solo correspondía aplicar al promotor una sanción de apercibimiento. En definitiva, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Que con fecha 15/12/2014, a fs. 28, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Relató en primer lugar los antecedentes del acto encausado. Señaló que el actor cometió falta grave al haber colaborado, conjuntamente con los Sres. VARELA y AFFONSO, en la maniobra que permitió que el Sr. CORREA, cuñado del funcionario VARELA, resultara el único inscripto y “natural” adjudicatario de la única unidad de dos dormitorios que se sorteara en la ciudad de Melo el día 9 de julio de 2012. Controvirtió los agravios relativos a los vicios de for ma e indefensión en el procedimiento sumarial, anotando que éste se realizó ajustado a derecho, otorgándole al sumariado las garantías del debido proceso, dentro de los plazos legalmente establecidos. Indicó al respecto que, en aras de la obtención de l a verdad material y a efectos de recabar las declaraciones libremente -fuera de la Sucursal Melo- de las personas inscriptas, se concurrió directamente a los domicilios, dado que la Administración debió suplir la falta de ofrecimiento de prueba del Sr. SEXA, produciendo per se las que entendió pertinentes y legítimas. Describió la participación del actor en la implementación del sorteo referido, detallando su participación y conocimiento de la “maniobra” a efectos de adjudicar en forma irregular una vivi enda de dos dormitorios ocupada con intrusos al cuñado del portero de la oficina de la ANV Melo. Expresó que la maniobra que a la postre derivó en la adjudicación de una vivienda ocupada a una persona familiar de uno de los funcionarios, se efectuó ante s del sorteo, se realizó con la inscripción al mismo, con la omisión de incluirla en el listado, con el conocimiento que tanto el accionante como los otros dos funcionarios sumariados tenían de que dicha vivienda no podría sortearse por encontrarse ocupada. Dijo que no son ciertas las afirmaciones del actor en cuanto a que el hecho de que la Sra. PÉREZ haya conformado el Acta de Solicitud y el Acta de Comprobación del Sorteo le eximen de responsabilidad. Ello por cuanto, en primer lugar, la Sra. PÉREZ no concurrió al sorteo en calidad de Supervisora, sino como una funcionaria más de la División Mercado Inmobiliario de la ANV, a colaborar, dado que había trabajado desde Casa Central en la implementación del sorteo; en segundo lugar, porque la Sra. PÉREZ ten ía alguna duda, tal como surge del testimonio de la Esc. ROCHA. Adujo que se prepararon tres sobres en lugar de cuatro, induciendo en error a la funcionaria que colaboraría con la escribana durante el sorteo. Añadió que el hecho de que el actor estuvie ra de licencia cuando comenzaron las inscripciones no le exime de responsabilidad, porque el mismo declaró que realizó inscripciones para el sorteo a partir del 1° de junio de 2012, por lo que no puede desconocerse que conocía a cabalidad el procedimiento y su instrumentación para que una vivienda se sorteara y los requisitos que debían cumplir los inscriptos. Además, según sus propios dichos, informó a los interesados en inscribirse, que la vivienda en cuestión se encontraba en un barrio marginal, razón por la cual, según él, desistían. Sostuvo que la prueba fue valorada en su conjunto, dado que, en este caso, las conductas adoptadas por el actor podrían no tener valor probatorias por sí solas, sin embargo, la valoración objetiva y en conjunto de las prue bas determinó que la Administración concluyera que aquel cometió falta administrativa grave. Por último, afirmó que no se ha verificado abuso o desviación de poder, y que la sanción impuesta al accionante se aplicó teniendo presente los resultados arrojados de los procedimientos administrativos efectuados. En suma, solicitó el rechazo de la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 140. IV) Alegaron las partes, por su orden. La actora l o hizo a fs. 144 y ss. y la demandada a fs. 151 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien mediante Dictamen Nº 11/2017, a fs. 167, sugirió la confirmación del acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 0607/13 dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda con fecha 15 de noviembre de 2013, por la cual se resolv ió sancionar al funcionario accionante -entre otros - con una suspensión de 60 días, sin goce de sueldo (fs. 213 A.A.). Contra el acto impugnado, y notificado personalmente al actor con fecha 22 de noviembre de 2013 (fs. 216 A.A.), interpuso éste el día 29 del mismo mes los correspondientes recursos de revocación y anulación (fs. 327 y ss. A.A. Pieza 2). Se produjo la denegatoria ficta con fecha 24 de junio de 2014, al vencer el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último recurso. Luego, la demanda de nulidad fue entablada en tiempo útil, el 5 de setiembre de 2014 (nota de cargo a fs. 12 infolios). III) Por Dictamen Nº 11/2017, a fs. 167, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada. IV) El Tribunal, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. V) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, el 9 de julio de 2012, en ocasión de realizarse un sorteo de viviendas de la Agencia Nacional de Viviendas en la ciudad de Melo (Fase 5: “Atención a la Vulnerabili dad Habitacional”), se incluyó irregularmente una finca de 2 dormitorios en el Complejo Habitacional EC18 dentro de un listado de viviendas de 3 dormitorios a ser sorteadas. Al parecer, dicha finca se encontraba ocupada y carecía de la autorización de la D ivisión Mercado Inmobiliario para salir a sorteo, por no estar disponible. El único inscripto para el sorteo de esa vivienda en particular resultó ser pariente de un funcionario de la ANV de la Agencia Melo, el Sr. Edison VARELA. Ello determinó que el Dire ctorio de la ANV dispusiera anular el sorteo cuestionado y realizar una investigación administrativa al respecto, para determinar las responsabilidades ( vide: Resolución del Directorio de la ANV Nº 0270/12 de fecha 12 de julio de 2012 que luce a fs. 234 a 235 A.A.). Instruida dicha investigación administrativa, el Instructor Arq. Rubén SILVA PASSEGGI concluyó que, en vista de los distintos hechos denunciados, “(…) se ha comprobado la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos, que podrán dar méri to a la instrucción de Sumario Administrativo a: En primer lugar al funcionario Edison Varela por incluir indebidamente una vivienda ocupada por intrusos al sorteo de la Fase 5 y omitir comunicarlo oportunamente (coincidiendo a su vez que el único inscripto tiene relación familiar con el funcionario). (…) En segundo orden y en menor medida a los funcionarios José Affonso y José Sexa (aquí accionante) que según sus declaraciones ofrecieron la vivienda ocupada de 2 dormitorios por indicación del funcionario Edison Varela, a sabiendas que no figuraban en el listado aprobado y que solamente el Departamento de Comercialización podía modificar dicho listado” (fs. 237 a 241 A.A.). Con fecha 25 de octubre de 2012, el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda por Resolución Nº 0482/12 dispuso la instrucción de sumario administrativo a los tres funcionarios de la Sucursal Melo de la ANV involucrados en el caso: Edison VARELA, José AFFONSO y el accionante José SEXA (fs. 251 a 252 A.A.). En su informe final circunstanciado, de fecha 6 de marzo de 2013, la Instructora Sumariante Dra. María del Carmen RIVAROLA concluyó respecto a la situación del actor y del funcionario AFFONSO que, a su criterio, éstos “(…) cometieron también falta grave puesto que estuvi eron en conocimiento en todo momento, que la vivienda de 2 dormitorios a sortear en Melo tenía intrusos; también conocían a cabalidad los requisitos para que una vivienda se sorteara y, aun así, continuaron con el procedimiento de preparación del sorteo si n que les llamaran la atención en ningún momento, ni consultaran al Departamento de Comercialización, por qué, en este caso, se alteraban los requisitos al punto de ofrecerla ocupada. (…) El hecho de que no hayan informado a los interesados que la vivienda se sortearía aún ocupada, los hace responsables por la comisión de falta administrativa consistente en violentar, con su accionar, lo dispuesto en los numerales 1) y 7) del artículo 20 del Estatuto del Funcionario del Banco Hipotecario del Uruguay, así como los artículos 11º, 12º literal E y 13º del Decreto 30/2003” (fs. 274 a 278 vto. A.A.). Se procedió a conferir vista al accionante, la que fue evacuada en escrito que luce a fs. 282 a 293 A.A. Los descargos efectuados por el compareciente fueron puntualmente analizados por la Instructora en su informe de fs. 314 a 316 A.A. Seguidamente, el Directorio de la ANV resolvió, a sugerencia de la División Abogacía y de la Asesoría Letrada (fs. 318 y 321 A.A.), disponer la ampliación sumarial, a efectos de relevar personalmente los testimonios de los inscriptos en el sorteo de marras, que se habían recabado en el expediente sumarial en forma telefónica (vide: Resolución del Directorio de la ANV Nº 0230/13, de fecha 9 de mayo de 2013, que luce a fs. 323 A.A). Cumplida la diligencia solicitada (fs. 63 a 102 A.A.), la División Abogacía de la ANV, en su informe de fecha 18 de setiembre de 2013, concluyó que “(…) resulta por demás llamativo que funcionarios que se desempeñan hace años en la Institución hay an incluido en la inscripción y en el sorteo motu proprio, una vivienda de dos dormitorios, que se encontraba ocupada, conociendo a cabalidad el procedimiento y a pesar de que Mercado Inmobiliario no la había incluido. (…) De las declaraciones recogidas por la Sra. Instructora Sumariante, ajustadas a lo preceptuado en el art. 33 del Reglamento de Sumarios e Investigaciones Administrativas del BHU, surge que, de los testigos que recuerdan quién los inscribió al sorteo, en todos los casos fue el Funcionario Sr. Varela. Asimismo, los testigos manifiestan en su mayoría que no les fue ofrecida la vivienda de dos dormitorios, que inclusive a muchos de ellos les hubiera convenido más este tipo de vivienda de acuerdo a la composición de su núcleo familiar. (…) Con relación a los funcionarios Sexa y Affonso con sus conductas colaboraron con el acontecimiento de los hechos irregulares. Los funcionarios mencionados conocían bien el procedimiento, aun así permitieron o coadyuvaron el actuar del funcionario Sr. Varela”. Se sugirió imponer al actor y al Sr. AFFONSO una suspensión de 60 días, y en el caso del Sr. VARELA, una suspensión de 180 días (fs. 202 a 205 A.A.). La Comisión de Asesoramiento y Disciplina de la ANV planteó una serie de dudas acerca del contex to de participación que le cupo a cada uno de los inculpados en la falta cometida. Con tal entendimiento, sugirió la imposición de una sanción de apercibimiento para los funcionarios SEXA y AFFONSO, compartiendo la recomendación de sancionar a VARELA con 180 días de suspensión (fs. 208 a 209 A.A.). La Asesoría Letrada no compartió el criterio de la Comisión de Disciplina respecto a aquellos dos funcionarios, recomendando la aplicación de una sanción de 60 días de suspensión (fs. 210 a 213 A.A.). Finalmente, el Directorio de la ANV procedió al dictado del acto sancionatorio que se enjuicia en los presentes obrados, por el cual se aplicaron las sanciones propuestas por la Asesoría Letrada (fs. 213 a 214 A.A.). VI) Ilegitimidad del acto impugnado, en v irtud de la violación de las garantías de defensa del funcionario sumariado. Sostuvo el accionante en su demanda que, en el marco de la instrucción y ampliación sumarial, se ha producido una situación de indefensión, en cuanto no se le permitió al sumari ado el contralor de la prueba testimonial practicada por la instructora sumariante en relación a los inscriptos para las viviendas. Dijo al respecto que los testimonios fueron recabados en forma secreta y sin conocimiento de los sumariados, primero en form a telefónica, y luego -en la ampliación sumarial - mediante una visita puerta a puerta realizada durante un fin de semana. Concluyó que de la actuación practicada surge la existencia de una prueba ilícita, no por el medio de prueba, sino por su obtención o utilización. Sobre el punto, entiende el Tribunal , que le asiste razón al promotor, en tanto se ha verificado una situación de imposibilidad para el sumariado de controlar el diligenciamiento de la prueba recogida por la instructora sumariante, lo que supuso menguar gravemente sus garantías de defensa. En tal sentido, cabe recalcar primeramente que, en la etapa de la instrucción sumarial, la irregularidad es manifiesta, en tanto se tomaron las declaraciones a los testigos por medio de llamadas telefónic as, sin posibilidad de contralor alguno para los sumariados ( vide: informe de la instructora sumariante, especialmente a fs. 276 y vto. A.A.). Ello supuso violar las previsiones de los arts. 27, 31, 32 y 33 del Reglamento de Sumarios e Investigaciones Administrativas del BHU. Por su parte, en la etapa de la ampliación sumarial, si bien se intentó corregir aquel vicio al ordenarse que la instructora relevara “personalmente” los testimonios que estimara necesarios, estima la Sede que igualmente dicha prueba testimonial fue recabada en forma ilegítima y con afectación de las garantías del funcionario, conforme se pasa a desarrollar. VII) A este respecto, emerge del escrito de evacuación de vista del sumariado accionante, posterior al informe de la inst rucción, que éste manifestó sus descargos -entre otros aspectos- respecto a la ilicitud del medio de prueba constituido por las llamadas telefónicas realizadas a los testigos, no habiéndose labrado acta para recabar esta prueba, lo que supuso vulnerar las garantías del sumariado (vide: fs. 291 A.A.). Se produjo entonces informe de la División Abogacía, en el que se señaló: “ En el mencionado sumario se recabaron en forma telefónica el testimonio de personas inscriptas al sorteo de viviendas (…) En aras d e ajustar el procedimiento utilizado a lo dispuesto en los arts. 33 y siguientes del Reglamento de Sumarios e Investigaciones Administrativas del BHU (art. 200 del Decreto N° 500/991), y de evitar eventuales nulidades, correspondería que el instructor suma riante se constituyera en la Ciudad de Melo, recoja personalmente los testimonios que estime necesarios conforme a las formalidades estipuladas en el referido Reglamento. Por tanto, a criterio de la suscrita -abogada asesora-, ameritaría se realizara ampliación del sumario (…)” (fs. 318 y vto. A.A.). El dictamen fue compartido por la Asesoría Letrada, señalándose que “(…) en tanto la constancia de fs. 53 y vto . del expediente sumarial refiere a declaraciones testimoniales, las mismas deben ajustarse a l o dispuesto por el art. 200 del Decreto 500/991, esto es, tomadas personalmente por el funcionario instructor, en forma de acta, con las formalidades allí previstas y suscritas por los declarantes. En consecuencia, corresponde disponer la ampliación acon sejada a los efectos de que se proceda de acuerdo a lo dispuesto en la norma mencionada (…)” (fs. 321 A.A.). Recogiendo tales sugerencias, el Directorio de la ANV, mediante Resolución N° 0230/13 de fecha 9 de mayo de 2013, dispuso la ampliación sumarial, “(…) a los efectos de que la instructora sumariante releve personalmente los testimonios que estime necesarios, de las personas referidas a fs. 53 y 53 vto. del expediente sumarial” (fs. 323 A.A.). La resolución le fue notificada al accionante el 24 de mayo de 2013 (fs. 175 A.A.). Entre los días 25 y 26 de mayo de 2013 se le tomó declaración personal a los testigos, habiéndose constituido la instructora en la vivienda de cada uno de ellos y preguntado a éstos tres preguntas concretas en relación a los hechos investigados: 1 - “Si se inscribió para el sorteo de viviendas realizado el 9 de julio de 2012”; 2- “Para cuántos dormitorios se anotó? Si recuerda el motivo ”; 3 - “Si recuerda que funcionarios lo inscribió” (fs. 63 a 102 A.A.). Luego de ello, la i nstructora practicó nuevo informe con fecha 13 de junio de 2013, señalando que “(…) varias de las personas inscriptas ratificaron personalmente que, efectivamente, no se les ofreció inscribirse en una vivienda de 2 dormitorios, así como otras declararon ha berse sorprendido en el acto del sorteo por la falta de correspondencia entre lo informado al tiempo de la inscripción y lo acontecido el día 9 de julio de 2012, como surge probado de las Actas agregadas, lo que resulta indubitablemente confirmatorio de la veracidad de las respuestas a la consulta telefónica efectuada. Por lo expuesto, de la valoración de todos los medios de prueba en su conjunto (…) se mantienen los informes de 6 de marzo y 10 de marzo del corriente” (fs. 176 y vto. A.A.). Se dio vista a los funcionarios sumariados, habiéndose evacuado por el aquí accionante a fs. 180 y ss. A.A., expresándose respecto a este punto que los testimonios fueron recabados durante un fin de semana, en una visita puerta a puerta de casas particulares, no habié ndose cumplido por la instructora con lo establecido en los arts. 199 y ss. del Decreto N° 500/991, resultando ilícita la prueba por la forma de obtención, sin seguirse los procedimientos correctos, violando los principios y garantías del debido proceso, e n tanto el sumariado no tuvo conocimiento alguno de la producción de la prueba (fs. 187 a 191 A.A.). La instructora desestimó este descargo, expresando que “(…) en la formación de la voluntad de la Administración debe primar la verdad material por sobre la verdad formal y debe evitarse que el estricto cumplimiento de las formas impida la averiguación de la verdad. En este caso no puede obviarse el hecho de que los funcionarios involucrados trabajan en la Sucursal Melo del BHU -donde se recepcionaron las inscripciones para el sorteo -, y en aras de la averiguación de la verdad material, se entendió razonable recabar las declaraciones fuera del local de la Sucursal a efectos de obtenerlas libremente, evitando cualquier intento de presión que se pudiere ejerce r sobre los testigos en perjuicio de la presente instrucción” (fs. 199 vto. y 200 A.A.). Luego se produjo informe de la División Abogacía, en el que se hizo referencia a las declaraciones tomadas a los inscriptos en el sorteo, en las que se dejó constanc ia en el acta que se labrara a tal efecto, según art. 33 del Reglamento de Sumarios e Investigaciones Administrativas del BHU, “(…) dejando traslucir casi en la mayoría de los casos que no fueron informados de la existencia de una vivienda de dos dormitori os para el sorteo”. Concluyó, en relación al actor y al funcionario AFFONSO, que éstos, con sus conductas, colaboraron con el acontecimiento de los hechos irregulares (fs. 202 a 205 A.A.). La Asesoría Letrada, en su informe de fs. 210 y ss. A.A., ratific ó que los funcionarios SEXA y AFFONSO participaron en diversas instancias del procedimiento, con conocimiento de la inclusión irregular de la referida vivienda, imputándole falta grave al actor. Y en consonancia con ello, la resolución impugnada indicó q ue aquellos dos funcionarios “colaboraron con el Sr. VARELA en el intento de concreción de adjudicación irregular de una vivienda a un familiar de este último”, habiendo participado ambos “ en instancias de inscripción, confección de listados y preparación de sobres, actuando en todo caso en pleno conocimiento de la irregularidad señalada” (fs. 213 a 214 A.A.) VIII) Pues bien. Tal como fuera adelantado, considera la Corporación que la recolección de la prueba testimonial durante la ampliación sumarial fu e realizada en forma ilícita, con violación de las garantías de defensa del funcionario sumariado. Ello por cuanto no se posibilitó su intervención en el diligenciamiento de la prueba, la que fue practicada por la instructora en forma unilateral, mediante una visita puerta a puerta de los testigos realizada durante un fin de semana, sin previa citación al sumariado para que éste pudiera concurrir a tales diligencias asistido por su abogado. El hecho de que, a fs. 175 A.A., se haya notificado a los sumaria dos el contenido de la Resolución de la ANV N° 0230/13, la cual dispuso la ampliación sumarial, “(…) a los efectos de que la instructora sumariante releve personalmente los testimonios que estime necesarios” (fs. 323 A.A.), no implica que aquéllos hayan co ntado con la posibilidad efectiva de controlar la prueba que luego fuera diligenciada, pues para ello hubiera sido necesario que se los citara por la Administración a tal efecto, indicándoles el lugar, fecha y hora de las audiencias de testigos, y haciéndoles saber que podrían concurrir asistidos por abogado, lo que en el caso no tuvo lugar. Ante el reclamo efectuado por el actor a este respecto, la instructora sumariante expresó que “(…) en la formación de la voluntad de la Administración debe primar la verdad material por sobre la verdad formal y debe evitarse que el estricto cumplimiento de las formas impida la averiguación de la verdad. En este caso no puede obviarse el hecho de que los funcionarios involucrados trabajan en la Sucursal Melo del BHU - donde se recepcionaron las inscripciones para el sorteo -, y en aras de la averiguación de la verdad material, se entendió razonable recabar las declaraciones fuera del local de la Sucursal a efectos de obtenerlas libremente, evitando cualquier intento de pre sión que se pudiere ejercer sobre los testigos en perjuicio de la presente instrucción ” (fs. 199 vto. a 200 A.A.). A juicio del Tribunal, la explicación dada por la instructora no resulta valedera, en tanto no encuentra fundamento en ninguna norma de derecho positivo. Si en aras del principio de verdad material se pretende limitar el derecho del sumariado a controlar la producción de las diligencias probatorias, ello debe hacerse por intermedio de alguna norma legal, o eventualmente por alguna disposic ión reglamentaria inspirada en algún precepto legal. Pero la Administración, en el caso, no ha indicado la existencia de norma alguna que le permita tomar las declaraciones a los testigos en forma unilateral, sin citación de los funcionarios sumariados. Ante la ausencia de disposición en ese sentido, corresponde tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 71 del Decreto N° 500/991, norma que se estima aplicable en el seno de la ANV por recoger las doctrinas más recibidas: “La Administración podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no sup erior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisib le, inconducente o impertinente será debidamente fundada y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y lo s recursos administrativos que se interpongan contra la resolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Admini stración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos” (subrayado no original). IX) Sin perjuicio de lo dispuesto en la citada norma reglamentaria, cabe recordar que el derecho a controlar el diligenciamiento de la prueba que se recoja en el curso de una instrucción sumarial forma parte indiscutiblemente del derecho al debido proceso, tal como lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reciente del Tribunal. En efecto, es un valor entendido para la última jurisprudencia de este Cuerpo que existe el derecho del sumariado a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo (por todas ver las Sentencias N° 574/2012, 142/2013, 265/2013 y 316/2016). Desde la doctrina, señala Graciela RUOCCO: “ El sumariado tiene derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos. A este respecto, cabe preguntarse acerca del derecho del sumariado a conocer y controlar la prueba instruida por el sumariante previamente a la vista. Con fundamento en el carácter reservado del sumario administrativo se ha respondido negativamente. Al respecto, ha dicho DURÁN MARTÍNEZ: “Cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad”. Esta afirmación se consolida a partir de la Ley de Acceso a la Información Pública Nº 18.381, que establece: “ Las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se def inan seguidamente como de carácter reservado y confidencial” (artículo 8). El Sumario no ha sido definido como secreto por ley sino por el artículo 174 del Decreto Nº 500/991. Tampoco cabe en las situaciones definidas por el artículo 9 como reservadas, a saber: Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional, menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país, poner en riesgo la vida, la di gnidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona, suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o pueda dañar su proceso de producción, desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados. El único supuesto que podría hacer considerar reservado el expediente sumarial es el que refiere a poner en riesgo la dignidad humana. Sin embargo, esto sólo alcanzaría para mantener la reserva del sumario respecto de terceras personas ajenas al procedimiento disciplinario, pero no a su propio respecto. El artículo 7º de la Ley establece la obligación de la Administración de remitir al órgano de contralor una lista de asuntos reservados, actualizándola cada seis meses. Respecto de los expedientes existentes a la fecha de vigencia de la ley, el artículo 33 establece la necesidad de su clasificación y posterior comunicación al organismo de contralor en un plazo que ha sido extendido hasta el 31 de julio de 2012 por el artículo 150 de la Ley Nº 18.719. Tampoco puede considerarse definición confidencial como la que se define en el artículo 10. En efecto, las actuaciones sumariales no refieren a la situación patrimonial de la persona, ni tampoco a hechos que puedan ser útiles a un competidor, o que estén amparadas en la confidencialidad de un contrato; ni tampoco son datos que requieran el consentimiento informado de la persona. De manera que, las actuaciones a tramitar por el instructor deben ser comunicadas al sumariado para que éste pueda controlarlas, aún antes de la vista. La influencia que el sumariado pueda tener en la producción de las sucesivas pruebas por estar en conocimiento de las que se vienen diligenciando, es un riesgo que el sumariante deberá evitar a través de las medidas que están a su alcance (suspensión preventiva, prohibición de ingreso a la oficina, etc.). No compartimos la opinión de la Unidad de Acceso a la Información Pública, que invocando el artículo 18 de la Ley de Protección de Datos Personales, encuentra la base legal para afirmar el secreto de las actuaciones sumariales. La disposición mencionada establece: “ Los datos personales relativos a la comisión de infracciones penales, civiles o administrativas sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas, sin perjuicio de las autorizaciones que la ley otorga u otorgare. Nada de lo establecido en esta ley impedirá a las autoridades públicas comunicar o hacer pública la identidad de las personas físicas o jurídicas que estén siendo investigadas por, o hayan cometido, infracciones a la normativa vigente, en los casos en que otras normas lo impongan o en los que lo consideren conveniente. ” El órgano de co ntrol sostiene que la referencia al “… marco de las leyes y reglamentaciones respectivas …” confiere base legal a la calificación de secreto del sumario contenida en el artículo 174 del Decreto Nº 500/991. A nuestro juicio, la calificación de secretas de las actuaciones debe ser definida inequívocamente por la ley, conforme lo exige el artículo 8º, en la medida que las excepciones a la información pública son de interpretación estricta ” (Cfme. RUOCCO, Graciela, “ El principio del “debido proceso” en el proc edimiento disciplinario, con énfasis en la prueba”, en Seminario Ética, Derechos Humanos y Administración Tributaria, págs. 29-32, subrayados no originales). En la misma línea, ha expresado el Tribunal: “ Desde un ángulo de análisis jurídico, podría event ualmente sostenerse que pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva la denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones, siendo éste partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa. Por las razones apuntadas, puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a dil igenciar durante su sustanciación con independencia del estado en que se halle el procedimiento (ex art. 71 Decreto 500/991). Señala DURÁN MARTÍNEZ que el derecho a la asistencia letrada y contralor de probanzas debe entenderse vigente en la totalidad del proceso sumarial (arts. 71, 72, 168, 201 del Decreto 500/991), particularmente cuando el mismo por su contenido represivo corresponde sea parificado al proceso penal (Durán Martínez, Augusto; en Procedimiento Administrativo, Revista Uruguaya de Dere cho Constitucional y Político, Serie de Congresos y Conferencias - Seminario realizado en U.C.U.D.A.L.- Montevideo, 1991, págs. 81 y ss., 88 y 89). (…) Con tales entendimientos, podría sostenerse que la bilateralidad procedimental no comienza con el o torgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos , es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frent e al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad mater ial, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio - a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo.- Porque como expresa GORDILLO: “Por lo demás, el control de la prueba es doble: de su producción y de los resultados de esa producción. No basta para satisfacer el principio de la audiencia del interesado, que éste se encuentre en una pericia, examen, etc., si no se le manifiestan los resultados de esa pericia para su control. A este último fin (control de los resultados de la prueba) se dirige precisamente la alegación de dicha prueba, a que nos referimos en el acápite siguiente. Nada tiene que ver el carácter instructorio o inquisitivo del procedimiento con el control de la producción de la prueba. Este control hace al mejor esclarecimiento de los hechos y a la adecuada producc ión de la prueba en defensa del administrado. Ninguno de estos aspectos es incompatible con aquel carácter instructorio. Este control del interesado sirve para la plena realización de los criterios rectores del procedimiento: legalidad objetiva, verdad material, defensa del interesado” (Gordillo, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, 10ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, VII 19 en consulta a http://www.gordillo.com/pdf_tomo 4/capitulo7.pdf).- Sin que tenga aptitud purgatoria el eventual ofrecimiento de contraprueba para restar eficacia convictiva a la prueba testimonial rendida sin el debido contralor del interesado, como aconteció en el caso, pues la garantía no ha de suplirse mediante la exigencia de un estándar de diligencia en aras de privar de eficacia a la prueba diligenciada e incorporada irregularmente” (Cfme. Sentencia N° 574/2012, subrayados y destacados originales; en igual sentido: Sentencias N° 142/2013 y 265/2013). X) De conformidad con las precedentes citas doctrinarias y jurisprudenciales, estima el Tribunal que, en la especie, la imposibilidad de controlar la prueba recogida de oficio por la instructora supone una clara afectación de las garantías de defensa del funcionario sumariado, lo que conduce a la anulación del acto sancionatorio finalmente adoptado. Es claro que las declaraciones testimoniales recogidas en forma irregular dieron cimiento a parte de las imputaciones efectuadas al funcionario. En efecto, p or más que hayan existido también otras pruebas, las que sí se realizaron en forma ajustada a Derecho, no puede desconocerse la trascendencia que tuvo en el caso la prueba testimonial practicada respecto de los inscriptos en la lista de interesados al sort eo, cuyos testimonios condujeron a la Administración a entender que el actor - junto con otros funcionarios - no habían ofrecido la vivienda cuestionada a varios posibles interesados, como forma de “reservar” la misma para un familiar del funcionario Sr. VARELA. Véase que, ya en el informe inicial de la instructora sumariante, se señalaba respecto de los funcionarios AFFONSO y SEXA que: “ El hecho de que no hayan informado a los interesados que la vivienda se sortearía aún ocupada, los hace responsables por la comisión de falta administrativa consistente en violentar, con su accionar, lo dispuesto en los numerales 1) y 7) del artículo 20 del Estatuto del Funcionario del Banco Hipotecario del Uruguay, así como los artículos 11º, 12º literal E y 13º del Decre to 30/2003” (fs. 274 a 278 A.A.). Esa omisión de informar a los interesados en las viviendas, señalada por la instructora en las conclusiones de la instrucción sumarial, se funda sustancialmente en las declaraciones testimoniales de aquéllos, esto es, en p rueba recogida sin asegurarse las garantías correspondientes. En suma, la imputación de conductas contrarias a los deberes funcionales se fundó, al menos parcialmente, en la prueba testimonial recogida en forma unilateral por la instructora, sin citación al sumariado para su diligenciamiento, lo que en definitiva deriva en una clara afectación de sus garantías de defensa. XI) La referida vulneración de las garantías del debido procedimiento implica la nulidad de todas las actuaciones sumariales concomitantes y posteriores, por lo que no corresponde tener por acreditadas las imputaciones finalmente formuladas al actor, desde que éstas parten de un procedimiento sumarial viciado de nulidad. En definitiva, concluye la Corporación que resulta de recibo e l agravio del accionante relativo a la afectación del derecho del sumariado a controlar la prueba recogida por la sumariante, y que dicha vulneración de las garantías del debido procedimiento implica la nulidad de todas las actuaciones sumariales concomitantes y posteriores. En función de tales extremos, corresponde en el casus la anulación del acto resistido en virtud del grave defecto procedimental detectado, sin perjuicio del poder-deber de recomposición de las actuaciones por parte de la Administración. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda de nulidad incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Tobía, Dr. Echev este (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).