Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 955/2017
5 de diciembre de 2017
- Ficha (IUE)
- 339/2015
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 5 de diciembre de 2017.
No. 955
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GAHN GAHN, NESTOR con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS . Acción de Nulidad” (Ficha No.
339/2015).
RESULTANDO :
I) El accionante compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución R 14-1976, de 10 de octubre de 2014, por la cual el Directorio de UTE resolvió imponer al actor ciento ochenta días de suspensión sin goce de sueldo y su retrogradación hasta el grado inmediato anterior al que tenía al ser sancionado (fs. 465 a 467, A.A.).
La resolución cuya nulidad se demanda es ileg ítima y totalmente contraria a Derecho.
Expresó que la R14 -1976 en el “Visto” alude a su actuación en el suministro de la calle Dr. Mario Cassinoni 1077, apartamento 201 y que por aplicación del principio de congruencia la sanción que se le impuso debe guardar relación con el objeto del acto, el que quedó circunscripto a dichos hechos y no a otros. Al valorarse la sanción por otros hechos (considerando 1, letra B.7), comprendiendo actuaciones en la finca de la calle Gonzalo Ramírez N° 1055 se violó el principio de congruencia.
Los hechos relacionados en el “Visto” como objeto del acto sancionatorio no fueron probados. No quedó probado que los “cables gemelos” existieran al 11 de julio de 2012 cuando aceptó la instalación.
Señaló que se violaron los principios de verdad material, presunción de inocencia del denunciado, igualdad, imparcialid ad, legalidad objetiva, debido proceso y derecho de defensa, aun tomando como cierta la denuncia presentada por el Sr. Martínez y la declaración de quienes se llamaron como testigos, de todas formas, surgen contradicciones.
Explicó que e n oportunidad de evacuar las vistas se determinaron y resaltaron las contradicciones en cuanto a: 1) la presencia del denunciante y sus presuntos testigos; 2) la denuncia de solicitud de dinero; 3) quienes realizaron las inspecciones el 4 y 6 de julio. No se debió minimiza r la importancia de tales inexactitudes.
Agregó que s e tomó como prueba irrefutable lo que la sumariante denominó como “indicios”, valorando la prueba de forma errónea y contraria a D erecho ya que de la misma no resulta en forma irrefutablemente acreditada su responsabilidad. Si el acto sancionatorio se basó en indicios entonces ésta no quedó probada y por ende el acto que se impugna carece de motivación.
Indicó que las pruebas diligenciadas y sus valoraciones no respetaron el principio de igualdad, an alizándose con desviación de poder porque: a) la inspección que solicitó el compareciente a entender de la sumariante debió ser una prueba pericial en tanto la agregada por la Administración se tomó como válida; b) al momento de citar a testigos y denuncia nte se optó por asistir a sus domicilios pero para realizar el careo solicitado se los convocó al Ente; c) no se informó al sumariado de la diligencia para mejor proveer de la sumariante; d) se lo responsabilizó en base a “indicios” y no a hechos comprobados; e) se agregó prueba no conducente ni pertinente al objeto de la investigación del sumario (inspecciones en otras fincas, ordenes de servicio instructivos de actuación, etc.); f) se valoraron inspecciones de fincas de otros usuarios sin que exista constancia que se les informara del motivo de las mismas; g) se valoró la testimonial del Sr.
Ruilopez y Escobal sin tomar en cuenta la relación de dependencia de éstos con el Sr. Martínez.
Añadió que n o se tuvo oportunidad de interrogar y efectuar los careos con el denunciante y sus testigos. Todos los interrogatorios fueron realizados por la sumariante sin la participación del sumariado ni su letrada patrocinante, violando las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.
No existe coincidencia ent re la denuncia y las declaraciones de los Sres. López y Escobal ni en el aspecto temporal ni espacial. Sus manifestaciones no fueron correctamente valoradas.
Relató que l a Oficina Nacional del Servicio Civil informó que existen dudas respecto de la autor ía del compareciente en el hecho denunciado.
Ante la solicitud de ampliación del sumario administrativo el Directorio del Ente se negó a hacerlo considerando que éste no sería eficaz por el tiempo transcurrido. La negativa de la Administración resulta agraviante a esta parte. No constituye un motivo legítimo.
Expresó que e n cuanto a la valoración de la opinión funcional del compareciente, se señala que sus superiores jerárquicos emiten opiniones dispares, aseveración que adolece de falsedades.
Tanto el Sr. Volpe como el Sr. Palomeque tienen un buen concepto funcional. Este último simplemente realiza precisiones en cuanto a las instalaciones de la finca inspeccionada.
En cuanto al Sr. Trabazo, el compareciente denunció a UTE situaciones de acoso lab oral de éste y de allí que el mismo señale la desobediencia de órdenes verbales. Su opinión no puede ni debe ser considerada.
Sin perjuicio de ello, explicó que no se agregaron al expediente las calificaciones del compareciente que fueron solicitadas, por carecer el Ente de dichos recaudos, incumpliéndose con el art. 18 del Estatuto.
Por último, entendió que la sanción impuesta es contraria a D erecho por violentar el principio de proporcionalidad, al dictarse con abuso de poder.
No sólo se impone una sanción tan grave como la suspensión por ciento ochenta días sin goce de sueldo, sino que a ella se le adiciona la retrogradación sin que la misma esté motivada (fs. 2 a 13).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Dra. Alicia Martínez, -en representación de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas -, quien identificó el acto encausado, relacionó los hechos e instancias procedimentales y contestó la demanda oponiéndose al accionamiento.
Explicó que e l superior de l actor, Isaac Palomeque expresó que el trabajo que éste debía realizar en la calle Mario Cassinoni N° 1077/201 consistía en una orden de rehabilitación de servicio “tipo 527” con el fin de verificar que se encuentre en condiciones para su conexión.
De los informes e inspecciones posteriores surge que no correspondía exigir al cliente que tuviera que armar un tablero con llaves térmicas y reemplazar los tapones existentes en el lugar ya que los fusibles estaban en condiciones.
Asimismo, sostuvo que el Sr. Gahn solicitó expresamente que no se lo llamara a su número particular por parte del personal de UTE, el cual coincide con el proporcionado en la nota de denuncia.
El denunciante, al ser interrogado, fue muy preciso. Dijo que se encontraba presente cuando el actor le solicitó dinero y lo identificó en las fotografías que se le exhibieron a la vez que proporcionó el celular del actor.
Indicó que el testigo Víctor Ruilopez declaró que estuvo presente en las dos oportunidades que concurrió el actor y expresa en forma clara que la primera vez se rechazó la instalación y la segunda se exigió dinero. Esta persona reconoció al actor en las fotografías que se le exhibió.
Otro testigo presente fue Edison Escobal, de profesión constructor, quien coincide que fue el actor quién solicitó el dinero.
El promotor sostuvo que no autorizó la rehabilitación por no estar en condiciones. Coincide en todo con los testigos a excepción de la solicitud de dinero.
Agregó que l uego de haber tomado conocimiento de la de nuncia contra el actor, el funcionario Palomeque concurrió a la finca en cuestión y constató que se encontraba en condiciones para la instalación, tomando previamente fotografías con autorización de los moradores. Y en forma inmediata realizó la conexión r equerida. De sus declaraciones surge que la reglamentación vigente no exigía llave diferencial ni llaves térmicas. Los fusibles estaban en buenas condiciones.
Señaló que por otra parte, el denunciante, Sr. Martínez, y los testigos Ruilopez y Escobal cor roboraron que entre las inspecciones de 4 y 7 de julio no se realizó ninguna modificación a la instalación.
En otro orden, el Sub Gerente de Servicio Técnico, Sr. Hugo Volpe expresó que el tablero se encuentra en buenas condiciones y que las llaves diferenciales se exigen para tableros de 400 voltios y no de 230 como era el caso.
Relató que e l 6 de julio de 2012 el actor realizó veintiséis inspecciones en las que fueron rechazadas cinco instalaciones por el mismo motivo. La instructora sumariante solic itó la re inspección de dichos lugares y constató algunas irregularidades.
Asimismo, agregó, en la calle Gonzalo Ramírez N° 1255 se aceptó la instalación cuando , a criterio del Técnico de Estudios Alejandro Pereira , ello no debió ocurrir ya que existían derivaciones de cierta antigüedad que se encontraban en forma anti reglamentaria.
Ante el tenor de la prueba diligenciada durante la instancia sumarial y por la severidad de la sanción a aplicar, se remitieron las actuaciones a la ONSC, la que solicitó una ampliación del sumario.
Expresó que s i bien dicho dictamen no es vinculante, según R 14 - 1290 de 17 de julio de 2014 , se consideró que por el tiempo transcurrido desde los hechos meritaba que la Gerencia del Área Técnico -Jurídica revalorara la prueba existente en autos.
El Área Técnico -Jurídica realizó un análisis pormenorizado de la prueba diligenciada y su directa relación con la falta imputada.
En este sentido, aclaró que es menester destacar lo siguiente: a) respecto a la denuncia, el denunci ante y los testigos coinciden en que el dinero fue solicitado y la instalación no fue autorizada; b) a pesar de que el actor niega haber visto al denunciante , éste lo reconoció en las fotografías que se le exhibieron (haciéndose la salvedad por la escriban a actuante que éste declaró antes que el testigo Ruilopez sin que haya existido diálogo entre ambos); c) los rechazos efectuados por el Sr. Gahn en ambas inspecciones fueron totalmente injustificados según lo informado por sus superiores; d ) las excusas y exigencias de colocación de llave térmica y diferenciales que adujo el actor no son de recibo porque , de haber existido obreros trabajando en el lugar, ello debió registrarse como causa de rechazo en la boleta de inspección.
Por otra parte, tampoco hizo mención de tales argumentos en su primera declaración. A lo que cabe agregar que al día siguiente Palomeque no constató obra alguna.
Subrayó que, de haber existido una obra, el actor debió haber exigido la tramitación de la rehabilitación del servicio mediante firma instaladora, no siendo suficiente la instalación de una llave diferencial.
Expresó que e n lo que respecta al buen concepto funcional que a su respecto tenían sus superiores, sí fue tenido en cuenta al tiempo de fijar la sanción dado que inicialmente se había propuesto su destitución, lo que fue reconsiderado en función de esta variable.
Sobre los dichos del actor que cuestiona la no concurrencia del denunciante y que se le debió tomar declaración por parte de la instructora en su negocio, expresó la demandada que é ste fue citado en varias instancias por haberse diligenciado una investigación administrativa y luego un sumario.
Agregó que e n este último procedimiento no se pudo concretar la concurrencia del denunciante a la audiencia de careo. La Administración no tiene potestad coercitiva para exigir su concurrencia.
En cuanto a los testigos, consta en los antecedentes administrativos que éstos concurrieron a declarar contra el funcionario en forma personal e independiente.
No fue así para el caso del careo solicitado por el actor, lo que no se pudo concretar por falta de potestades de la Administración para así exigirlo.
Remarcó que la sanción no fue aplicada en base a “indicios” ya que se pudo probar fehacientemente que la instala ción no fue aprobada por parte del Sr. Gahn y los testigos que se encontraban en el lugar fueron contestes en afirmar que el actor manifestó que la aprobación de la instalación se solucionaba con dinero.
La falta de motivación de la sanción no fue tal. El Directorio dispuso la suspensión y retrogradación funcional por no alcanzar a la mayoría dispuesta para su destitución. La retrogradación está prevista en el art. 70 del Estatuto como accesoria de la principal que fue aplicada por el art. 69 inc. b) (fs. 21 a 31).
III) Por decreto No. 5771, de 27 de julio de 2015 (fs. 33) se dispuso la apertura a prueba diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 128.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 132-140 vto. y fs. 143-144 vto., respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 931/16 de 2 de febrero de 2017, por el que aconsejó desestimar la demanda y la confirmación del acto administrativo impugnado (fs. 147 a 148).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 150).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.
15.869 de 22 de junio de 1987, arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La resolución encausada se emitió el 10 de octubre de 2014 (fs. 465 a 467 vto., A.A.) y se no tificó al actor el 3 de noviembre de 2014 (fs. 471,
A.A.).
El 12 de noviembre de 2014 se interpuso en tiempo y forma recurso de revocación (fs. 480 a 487 vto., A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo por resolución del Directorio de UTE N° R 15 - 497, de 19 de marzo de 2015, por la que desestimó el recurso jerárquico (fs. 511 a 511 vto., A.A.).
La notificación se produjo el 10 de abril de 2015 en el domicilio real del actor (fs. 513, A.A.) y el 15 de abril de 2015 en el domicilio constituido (fs. 515, A.A.).
La demanda se interpuso tempestivamente el 21 de mayo de 2015 (nota de cargo, fs. 14).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
Las presentes actuaciones se originaron a consecuencia de una inspección realizada el día 4 de julio de 2012 en la instalación eléctrica de la vivienda sita en la calle Dr. Mario Cassinoni 1077 Apto. 201.
La instalación existente en dicha finca fue rechazada por el inspector accionante en mérito a que faltaba acondicionar la instalación del tablero general a nuevo con llaves térmicas y falta llave diferencial (fs. 121 a 122,
A.A.)
El 6 de julio de 2012 el Sr. Darío Mar tínez, titular del servicio, presentó una nota denunciando el intento de cobro de una “coima” por parte del funcionario accionante para regularizar la situación de la instalación eléctrica en cuestión (fs. 117 a 117 vto., A.A.).
El Sr. Martínez solicitó una nueva inspección a UTE, concurriendo el mismo funcionario involucrado, negando nuevamente la habilitación del servicio (“instalación sin terminar” ) y solicitando nuevamente una suma de dinero a tal fin ($ 1.500 y luego, 2.000), esta vez al Sr. Víctor Ruilopez, empleado de Martínez. El funcionario inculpado le deja su número de celular (099 350 850) para llegar a un arreglo.
El 7 de julio de 2012 el Jefe de Inspectores, Sr. Isaac Palomeque se constituyó en la finca referida y constató que la instalac ión estaba en condiciones por tratarse de una instalación anterior al año 1995, por lo que no requería ni llave diferencial ni llaves térmicas. Se tomaron muestras fotográficas (fs. 154 a 161, A.A.) y no se advirtió la realización de ninguna reforma con excepción del revestimiento en baño y cocina.
El 7 de setiembre se expidió la Sub Gerencia de Asuntos Laborales y Disciplinarios de UTE y aconsejó la realización de una investigación administrativa (fs. 134 a 135, A.A.).
El 28 de setiembre de 2012 el Gerente General de UTE ordenó la instrucción de una investigación administrativa (fs. 138, A.A.).
El 18 de diciembre de 2012 se emitió informe circunstanciado por parte de la instructora, Esc. Silvia Fernández García, quien tras relacionar las actuacion es realizadas concluyó que “…surge responsabilidad administrativa del funcionario Néstor GAHN GAHN, al haber solicitado a un cliente dinero para aprobar una instalación, presentándose como testigos de ese hecho el denunciante y otros dos particulares . Un indicio a favor de dichas declaraciones es que en opinión de sus superiores la instalación se encontraba en condiciones de haber sido aprobada por el Sr. Gahn y, si existían condiciones fuera del tablero general de la vivienda que ameritaran su rechazo, deb ió haberlo dejado consignado en la boleta de rechazo, lo cual no hizo.
Con su conducta el Sr. Gahn contravino lo dispuesto por los arts. 25, 28 y 31 del Estatuto del Funcionario de UTE, pudiéndose estar configurando un delito sancionable penalmente (…) Por lo expuesto, quien suscribe considera que correspondería la instrucción de un Sumario Administrativo, sin separación del cargo al Inspector de Fraudes Perteneciente al Departamento de Estudios Técnicos Comerciales, Sr. Néstor GAHN GAHN (…)” (fs. 217 a 220 vto., A.A.) (el subrayado no está en el original).
Lo informado fue compartido por informe de 26 de diciembre de 2012 de la Sub Gerencia de Asuntos Laborales y Disciplinarios (fs. 221 a 223 vto., A.A).
El 2 de enero de 2013 la Gerencia del Área A sesoría Técnico - Jurídica de UTE emitió la resolución R 13. -2, en uso de facultades delegadas por la que se resolvió:
“Disponer que por la Subgerencia de Asuntos Laborales Disciplinarios se instruya un Sumario Administrativo sin separación del cargo al fu ncionario, Néstor GAHN GAHN (…) y sin perjuicio de otras responsabilidades que se puedan detectar durante la sustanciación del mismo (…)” (fs. 224 a 225, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El 15 de enero de 2013 la instructora su mariante procedió a notificar al sumariado de lo resuelto (fs. 231, A.A.).
La instrucción de todas las medidas probatorias que realizó fueron cumplidas en forma unilateral, recabándose la declaración de las siguientes personas: a) Darío Gabriel Martínez Guedes, denunciante (fs. 243 y transcripción de fs. 2 45, A.A.); b) Alejandro Carlos Pereira Scayola, quien realizó inspecciones de suministros a requerimiento de la sumariante (fs.
246 a 246 vto., A.A.); c) Isaac Jorge Palomeque Lemos, Jefe de Inspección de Instalaciones en el Departamento de Estudios Técnicos Comerciales (fs.
250 a 250 vto., A.A.); d) Ruben Gerónimo Pereira Bengua, Inspector de Instalaciones Interiores que inspeccionó una finca a solicitud de la sumariante (fs. 251, A.A.); e) Hugo Fernando Volpe Dinardi, Sub Gerente de Servicio Técnico Comercial que fuera interrogado sobre la corrección o incorrección de actuaciones llevadas a cabo por el sumariado (fs. 253 a 253 vto., A.A.); f) Julio César Trabazo Back, superior jerárquico del sumariado que declaró que no son correctas las actuaciones realizadas por éste (fs. 254 a 255, A.A.); y g) Víctor Hugo Ruilopez Ferreira, testigo de los hechos denunciados ab initio que fuera interrogado en su domicilio (fs. 257 y transcripción de fs. 259, A.A.).
Luego de ello, la instructora se constituyó en los “suministros de Gonzalo Ramírez N° 1255 y Charrúa N° 1904 Ap. 401” dejando citaciones para concurrir a la Sub Gerencia de Asuntos Laborales Disciplinarios a declarar (fs. 280 a 282, Pieza 2 A.A.).
A post eriori, la instructora procedió a interrogar al sumariado, con asistencia letrada (fs. 263 a 265, Pieza 1 A.A.).
Y luego continuó con la tramitación del procedimiento en forma unilateral interrogando o procurando interrogar a los siguientes testigos: h) Mariano Zamora Moral, Inspector (fs. 274 a 274 vto., Pieza 2 A.A.); i) Edison Escobal (fs. 275 a 276, A.A.), quien no concurrió a declarar; y j) Miguel García, persona que se encontraba presente los días en que se realizó la inspección en la finca de Cassi noni N° 1077 (fs. 278 a y transcripción de fs. 280, A.A.).
El 19 de marzo de 2013 se produjo informe circunstanciado de la instructora sumariante, Esc. Silvia Fernández, en el que se consignó que surge responsabilidad administrativa del funcionario sumar iado, atribuyéndole falta grave por haber solicitado dinero a un cliente para aceptar una instalación.
También se le imputa una falta moderada respecto a la aceptación de una instalación que debió ser rechazada en la calle Gonzalo Ramírez Nº 1255 (fs. 284 a 288 vto., A.A.).
Conferida vista del informe circunstanciado el sumariado (fs. 289, A.A.) articuló defensas sobre la prueba producida y solicitó la realización de ampliaciones y aclaraciones (fs. 291 a 297 vto., A.A.).
El 15 de mayo de 2013 la ins tructora sumariante se pronunció sobre la prueba a la que se hizo lugar y la que se rechazó, notificando de ello al sumariado (fs. 299 a 300 vto., A.A.).
Una vez diligenciada la prueba admitida (fs. 301 a 411, A.A.) se produjo informe de ampliación de r elación circunstanciada de 10 de junio de 2013 (fs. 412 a 414 vto., A.A.).
En dicha instancia concluyó que “no surgen elementos que hagan variar la responsabilidad del funcionario sumariado expresada en la Relación Circunstanciada que luce a fs. 167 a 171 vta.”, la cual ratificó (fs.
414 vto., A.A.).
El 18 de junio de 2013 se notificó de la nueva vista conferida al sumariado (fs. 415, A.A.), quien la evacuó presentando nuevo escrito de descargos (fs. 417 a 423, A.A.).
El 1° de agosto de 2013 la instru ctora resolvió, “como medida para mejor proveer” proceder a tomar declaración al funcionario Hugo Volpe, en base a lo solicitado por el sumariado en su escrito de descargos (fs. 426, A.A.), lo que se efectivizó el 5 de agosto de 2013 (fs. 427 a 427 vto., A.A.).
El 13 de agosto de 2013 se emitió el último informe circunstanciado de la instructora sumariante, quien mantuvo las conclusiones de sus anteriores informes acerca de la responsabilidad del inculpado (fs. 428 a
433, A.A.).
El 4 de setiembre de 20 13 se pronunció el Sub Gerente de Asuntos Laborales y Disciplinarios, Dr. Luis Cibils, quien compartió lo informado por la instructora sumariante y calificó la falta cometida como grave, razón por la cual sugirió aplicar al sumariado una sanción de 150 día s de suspensión sin goce de sueldo (fs. 434 a 437, A.A.).
El 4 de diciembre de 2013 se expidió la Gerencia Comercial de UTE, la que sin perjuicio de compartir “que se trata de una denuncia importante” sugirió imponer una sanción de menor cuantía dada l a considerable antigüedad del funcionario en la empresa y que en tal período, no cuenta con una opinión desfavorable de sus superiores jerárquicos y desarrolla su trabajo en forma seria y reglamentaria (fs. 441, A.A.) Pasados los obrados a consideració n de la Comisión Nacional del Servicio Civil se señaló que no ha quedado plenamente acreditado que el sumariado haya sido el autor de los hechos y aconsejó disponer la ampliación del sumario a efectos de disponer un careo entre el denunciante, los testigos y el denunciado (fs. 450 a 453, A.A.).
El 5 de agosto de 2014 se remitió el expediente a la Sub Gerencia de Asuntos Laborales Disciplinarios para que procediera en el sentido recomendado (fs. 456, A.A.).
El 8 de agosto de 2014 se realizó informe por p arte de la instructora sumariante, quien señaló sobre el particular que el hecho “Que no hayan concurrido nuevamente a UTE a declarar y participar de un careo con el denunciado cuando éste lo solicitó, a entender de la suscrita (…) no le quita validez a lo manifestado por los mismos anteriormente.
(…) A juicio de la suscrita Instructora Sumariante, existen elementos suficientes para considerar probado el hecho (…)” (fs. 458 a 459, A.A.).
El 11 de agosto de 2014 se realizó informe complementario de la Sub Gerencia de Asuntos Laborales y Disciplinarios compartiendo lo señalado por la instructora sumariante resaltando que “durante la instancia sumarial, y a pedido de la parte sumariada, fueron citadas las partes, en dos oportunidades, no habiendo comparecido” (fs. 460 a 460 vto., A.A.).
Finalmente, el 10 de octubre de 2014 el Directorio de la UTE procedió al dictado del acto sancionatorio que se enjuicia en los presentes obrados. (fs. 465 a 467, A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de apartar se de la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 147 a 148 infolios) y declarará la nulidad del acto enjuiciado por razones ajenas al mérito, al haberse omitido el contralor de la prueba recabada durante l a sustanciación del sumario administrativo incoado al actor.
El accionante expresó básicamente dos agravios formales en su demanda:
a) Violación el principio de congruencia, en virtud de que se lo sancionó por hechos que no se encontraban dentro del objeto del sumario.
b) Infracción a las garantías del debido procedimiento al haberse sustanciado el sumario sin que haya podido controlar la producción de la prueba.
A continuación, se analizarán por separado dichos agravios.
IV) Análisis de los ag ravios relacionados con la violación al principio de congruencia, al haber sido sancionado por hechos que no se encontraban dentro del objeto del sumario.
El agravio del actor se fundamenta en que también se le imputó responsabilidad por una verificación en la finca de la calle Gonzalo Ramírez N° 1255 cuando el objeto del acto que se impugna está determinado en el visto de la resolución y se circunscribe a su actuación en el suministro de la calle Dr. Mario Cassinoni N° 1077, apartamento 201.
La demandada sostuvo que el 6 de julio de 2012 el actor realizó 26 inspecciones y que 5 instalaciones fueron rechazadas por el mismo motivo.
Por ello la instructora solicitó la re inspección de dichos lugares y constató que en la calle Gonzalo Ramírez N° 1255 se ace ptó la instalación cuando a criterio del Técnico de Estudios Alejandro Pereira ello no debió ocurrir ya que existían derivaciones de cierta antigüedad que se encontraban en forma anti reglamentaria.
Surge de autos que el 2 de enero de 2013 la Gerencia de l Área Asesoría Técnico-Jurídica de UTE emitió la resolución R 13. -2, en uso de facultades delegadas por la que se resolvió:
“Disponer que por la Subgerencia de Asuntos Laborales Disciplinarios se instruya un Sumario Administrativo sin separación del cargo al funcionario, Néstor GAHN GAHN (…) y sin perjuicio de otras responsabilidades que se puedan detectar durante la sustanciación del mismo (…)” (fs. 224 a 225, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Tanto la investigación administ rativa (fs. 117 a 117 vto.; fs. 134 a 135 y fs. 138, A.A.) como el sumario se originaron “con motivo de la denuncia cursada por el Sr. Darío Gabriel MARTINEZ GUEDES, titular del suministro sito en la calle Dr. Mario Cassinoni Nro. 1077, ap. 201, en relación a la inspección efectuada por el funcionario NESTOR GHAN GAHN (…)” (fs. 224, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Pero eso no significa que la Administración no pudiera determinar otras responsabilidades durante la sustanciación del sumario.
En tal sentido, si en el decurso del procedimiento la instructora observó que en un mismo día cinco instalaciones fueron rechazadas por el mismo motivo, incluida la de la finca denunciada, no aparece como ilegítimo que se dispusieran las med idas pertinentes a fin de investigar los hechos y la eventual responsabilidad que le pudiera corresponder al sumariado.
En el numeral 5 del informe circunstanciado de 18 de diciembre de 2012, la instructora advirtió que “El día 6 de julio de 2012 el Sr. Gahn realizó 26 inspecciones, de las cuales 5 instalaciones fueron rechazadas por el mismo motivo, entre ellas la inspección objeto de estas actuaciones (fs. 6 y 88 a 89)” (fs. 219 vto., A.A.).
En función de ello fue que solicitó la inspección de los otr os cuatro suministros (fs. 237 a 241, A.A.) y tras practicar los interrogatorios que estimó del caso , concluyó en su informe de 19 de marzo de 2013 que el actor aceptó la instalación de la calle Gonzalo Ramírez N° 1255 cuando no debió haberlo hecho (fs. 28 8, A.A.), la que fue mantenida en posteriores informes hasta el dictado del acto impugnado, que le imputó responsabilidad en el considerando B.7 (fs. 448, A.A.).
El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al presente mediante sentencias Nos. 1021/1999 y 24/2013.
En dichos pronunc iamientos se recalcó el poder –deber de la Administración de instruir los hechos de los cuales se tomó conocimiento en el decurso del procedimiento.
En este sentido, la Corporación ha señalado que “(…) Como bien lo expresa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, “...si bien el sumario fue instruido como consecuencia de la denuncia formulada, no lográndose, como se dijo, probar dichas apreciaciones, es igualmente poder -deber de la Administración sancionar aquellas conductas de las cuales tomó conocimiento en ocasión de la instrucción, aun cuando éstas no hubieran sido el motivo del procedimiento incoado” (fs. 59v. de autos).” (sentencia No. 1021/1999 y sentencia No. 24/2013) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Lo expresado por el Colegiado guarda relación con la explicación que da Cajarville al advertir que “La promoción del procedimiento administrativo, cualquiera sea su forma, no produce el efecto delimitador del contenido de las actuaciones subsiguientes y de la decisión final, propio de la demanda y su contestación en el procedimiento judicial civil;
de manera que la Administración podrá resolver cualquier punto que aparezca durante la sustanciación aunque no h aya sido planteado inicialmente, y el interesado podrá modificar la pretensión que ha deducido en el procedimiento, en sus fundamentos o en su contenido, cuantitativo o cualitativo. Es así por los principios de legalidad objetiva, impulsión de oficio y verdad material, así como de informalismo en favor del administrado, que imperan en el procedimiento administrativo ” (Cf.
Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Editorial Idea, 1997, p. 82) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el contexto de la averiguación de los hechos presuntamente irregulares denunciados , la Administración se encontró con otros que guardaban cierta conexión y se vio en el poder-deber de averiguarlos.
Por lo t anto, el agravio que esgrime el actor en cuanto a que fue sancionado por un hecho que no integraba el objeto del sumario no resulta de recibo.
V) Análisis de los agravios relacionados con la violación al debido procedimiento, al no haber podido control ar la prueba instruida durante el sumario.
El actor se agravió diciendo que “El Sr. Ghan (sic) no tuvo su oportunidad de interrogar y efectuar los careos con el denunciante y sus testigos. Todos los interrogatorios que se efectuaron fueron realizados por la sumariante sin participación del sumariado ni su letrada patrocinante (…), violando las garantías del debido proceso y el derecho de defensa ” (fs. 7 vto.) (el subrayado no está en el original).
La demandada focalizó su contestación en la imposibilida d de realizar los careos por la no concurrencia del denunciante y los testigos, no teniendo la Administración potestad coercitiva para exigir su concurrencia (fs. 29 a 29 vto.).
Sin embargo, nada dijo sobre la realización de todos los interrogatorios sin la participación del sumariado ni de su letrada patrocinante.
Tal como se relevó en el considerando II), la instrucción de todas las medidas probatorias que realizó la sumariante fueron cumplidas en forma unilateral.
La única prueba que pudo controlar el sumariado con asistencia letrada fue su propia declaración.
Por lo tanto, revalidando jurisprudencia ya consolidada de este Cuerpo cabe señalar que el sumariado tiene derecho a controlar el diligenciamiento de la prueba de cargo con asistencia letrad a desde su inicio y durante to da su tramitación (sentencias Nos. 574/2012, 142/2013, 265/2013, 367/2014, 366/2016, 188/2017, 341/2017 y 499/2017).
El derecho a controlar el diligenciamiento de toda la prueba que se recoja en el curso de una instrucción sumarial forma parte indiscutible del derecho al debido proceso y supone una severa afectación de las garantías de defensa.
El Tribunal ha expresado que: “(…) pese al carácter secreto del procedimiento disciplinario, igualmente dicho carácter no enerva l a denominada “publicidad interna” que debe existir entre el instructor y el funcionario objeto de las actuaciones , siendo éste partícipe necesario ya que el procedimiento se orienta a comprobar la existencia o no de responsabilidad administrativa.
(…) la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (sentencias N° 704/2006 y N° 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos, es ni más ni menos que el individuo c ontra quien se dirige el obrar administrativo.
Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un ro l devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal (…)” (sentencia No. 265/2013) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El carácter reservado que establece el artículo 7 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario glosado a los antecedentes administrativos que estipula: “Todos los procedimientos anteriores a la puesta de manifiesto a que refiere el presente reglamento serán de carácter reservado (…)” (fs.
498 vto., A.A.) no puede ir en desmedro del legítimo derec ho con que cuenta el sumariado a controlar el diligenciamiento de todas las probanzas que se reúnan en el marco del procedimiento que se le instruye.
En este sentido, resulta enteramente trasladable lo dicho por el Colegiado en cuanto sostuvo: “(…) En esta orientación va la autorizada opinión de CAJARVILLE, quien postula que siendo la publicidad el principio de jerarquía constitucional y legal, la proclamación del “carácter secreto” de los procedimientos disciplinarios contenida en el art. 174 del Decreto No. 500/991, encuentra su único fundamento legítimo en el respeto a la honra y dignidad de los funcionarios sometidos a ellos; por consiguiente no puede interpretarse como alcanzando a los propios funcionarios mencionados sin grave violación, no sólo de e ste principio de publicidad, sino además de su derecho a la defensa administrativa (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo” en “Sobre Derecho Administrativo” T. II, FCU, Montevideo, 2012 pág. 190; sentenc ia N° 142/2013)” (sentencia No. 366/2016) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El apartamiento ad jetivo señalado impide a la Sede ingresar al análisis del fondo del asunto en tanto se carece de los elementos de juicio necesarios para expedirse.
En consecuencia, el Tribunal procederá a anular la decisión enjuiciada por razones ajenas al mérito, pudiendo la Administración demandada recomponer su actuación, asegurando las garantías del debido procedimiento.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA :
Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil), cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Castro, Dr . Gómez Tedeschi, Dr. Tobía , Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).