Sentencia Definitiva N° 953/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de diciembre de 2017 No. 953 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SALGADO CHRISTIENSEN, JORGE Y OTROS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 33/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 25 comparecieron Jorge SALGADO CHRISTIENSEN, Silvia Lourdes BELMONTE ORIZO, María del Rosario PAGLIA LAURNAGA y Fernando LEBICH KOLTUKIAN a demandar la declaración de nulidad de la Resolución R.D. N° 34 -32/2012, de 17 de octubre de 2012, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo). Por el acto impugnado, no se hizo lugar a la petición planteada, por la que impetraron la inclusión en sus céd ulas jubilatorias de los haberes percibidos por concepto de viáticos durante su actividad en la Empresa PLUNA. Manifestaron que integraban la tripulación de los aviones de PLUNA como Personal de Cabina y se les pagaba viáticos por alimentación y por pernocte (alojamiento) cuando viajaban al exterior en el desempeño de las funciones propias de su cargo. Expresaron que el Directorio del BPS, siguiendo lo informado por la Gerencia de Asesoría Letrada y lo que expresara ATYR luego de una actuación especial (inspección) en dicha empresa, concluyó que los viáticos percibidos por la tripulación de la misma, no tienen carácter remuneratorio, sino indemnizatorio. La Administración entendió que, como los viáticos en cuestión no se encontraban gravados y, por ende, no existieron aportes jubilatorios, no son computables a los efectos jubilatorios. Precisaron que la resolución del Directorio del BPS no solo es ilegal, sino que la errónea argumentación de que se vale tiene el solo propósito de eludir referirse a la prueba agregada con la que se demostró no solo que estos viáticos no eran a rendir cuentas, sino que, además, PLUNA reconoció -y en más de una oportunidad - que tenían naturaleza salarial y por eso nunca se rindió cuentas por los viáticos percibidos por la tripulación de vuelo. Aludieron al artículo 157 de la Ley Nº 16.713 y al art. 1º, numeral 5º, del Decreto Nº 982/982, para reafirmar que la empresa PLUNA no probó que los viáticos que pagaba al Personal de Vuelo tuvieran “calidad indemnizatoria”; por el contrario, PLUNA reconoció que por esos viáticos no se rendía cuentas, lo que resulta corroborado por la documentación y registros de PLUNA que ATYR examinó así como la prueba adicional agregada. Puntualizaron que debió ampararse su petición y computa rse el total de los viáticos percibidos y, por otra parte, gravar el 25% del importe sobre las partidas por viáticos destinadas a su utilización fuera del país. Añadió que si la empresa no pagó los aportes sobre los viáticos no por ello la partida deja de ser “materia gravable” ni deja de ser computable a los efectos jubilatorios, como ilegalmente lo sostiene el BPS. Refirieron a que la sentencia judicial se pronunció respecto al carácter remuneratorio de los viáticos que pagaba PLUNA, resultando el cómputo de los viáticos a los efectos jubilatorios solo una consecuencia forzosa de su carácter remuneratorio. En definitiva, solicitaron la anulación de la resolución impugnada. II) Conferido el correspondiente traslado compareció a fs. 47 el Dr. Juan Andrés NOYA, en representación de la parte demandada a contestar la demanda incoada. Luego de establecer el marco normativo aplicable al accionante (Ley Nº 12.033, arts. 1º, 8º y 9º; Ley Nº 16.713, arts. 11, 146, 153 y 157) indicaron que la Administración d eterminó a través de los cuerpos inspectivos de ATYR, que los viáticos abonados a los trabajadores, tenían naturaleza indemnizatoria, en virtud de lo cual no constituían materia gravada. Adujeron que la Historia Laboral se implementó efectivamente con fecha 01/04/1996, no habiéndose registrado en la misma, los viáticos cuya asignación se pretende. Ni la empresa, ni el trabajador interesado en su calidad de tal, declararon al BPS la existencia de viáticos objeto de aportación, durante los más de 30 años de actividad del trabajador. Sostuvieron que , como lo expresó la Dra. FRANCIA en sede administrativa, “…se trata de viáticos con rendición de cuentas en la medida que se ajustan a un procedimiento objetivo producto de lineamientos considerados por la e mpresa contratada al efecto. Dicha situación es asimilable a la rendición de cuentas, especialmente por la complejidad del cálculo que amerita la adopción de criterios generales y objetivos, sustituyendo a la engorrosa rendición gasto por gasto, lo que no desnaturaliza la rendición”. Ante la hipótesis no esperada, de un fallo anulatorio que incidiría en el patrimonio del Fideicomiso de PLUNA S.A, creado por la Ley Nº 18.931, administrado por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finan zas, estimó procedente, se dé noticia del pleito a dicha Secretaría de Estado. En definitiva, solicitaron que se desestime la demanda. III) Por auto Nº 6939/2014 (fs. 60) se dispuso dar noticia del pleito al tercero denunciado, quien compareció a evacuar el traslado a fs. 65-69. En primer lugar precisó que el fundamento por el cual el BPS solicita se le dé noticia, es erróneo, basado en un razonamiento equivocado y diferente a lo dispuesto por la Ley Nº 18.931, de 23/07/2012. Conforme dicha norm a, el Fideicomiso es administrado por una persona física o jurídica, designada por el Poder Ejecutivo. Ni el Ministerio de Economía y Finanzas, ni el Poder Ejecutivo, administran dicho fideicomiso. Sin perjuicio de ello, indicó que la parte actora, parte de errores conceptuales, pretendiendo la inclusión dentro del haber jubilatorio, de unos viáticos que percibía hace más de 12 años, con carácter indemnizatorio. Citando doctrina y jurisprudencia, apuntó que el hecho de no existir rendición de cuentas de dichos viáticos, no le quita su naturaleza indemnizatoria. Además, los Convenios Colectivos celebrados por PLUNA S.A. con los funcionarios , reconocen en forma expresa tal naturaleza indemnizatoria (celebrados entre la empresa y el Sindicato OTAU -OFP, de 14/09/2007 y 28/11/2007). En definitiva entendió que el acto fue dictado conforme a Derecho y a la realidad de los hechos, no incurriendo en desvío o apartamiento de las normas legales. Sin perjuicio de ello, puntualizó que de existir créditos a favor del BPS, provocados por una supuesta anulación del acto en cuestión -que no se comparte - estarían prescriptos, por cuanto serían los generados con anterioridad al 2001, con lo cual es aplicable el instituto de la prescripción, por tener ambos más de 10 años desde que se adeudaban. Pidió se rechace la presente acción, confirmando el acto impugnado. IV) Que abierto el juicio a prueba (fs. 75), se produjo la que luce certificada a fs. 126. V) Ale gó la parte actora a fs. 134 -140, la parte demandada a fs. 143-147 y el Ministerio de Economía y Finanzas a fs. 150- 153. VI) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se expidió por Dictamen Nº 871/16 (fs. 156 - 156 vta.), aconsejando confirmar el acto administrativo impugnado. VII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución dictada, en ejercicio de atribuciones delegadas, por el Directorio del Banco de Previsión Social el día 17 de octubre de 2012 (fs. 125vta-126 de los A.A. en 336 fojas). Por dicha volición, se desestimó el petitorio realizado -entre otros sujetos- por los actores, a efectos de que le sean incluidos en su cédula jubilatoria los haberes percibidos por concepto de viáticos durante su actividad en la empresa PLUNA. II) El Tribunal debidamente integrado y revalidando reciente Jurisprudencia del Organismo, procederá a desestimar la demanda por entender que el BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL carece de legitimación pasiva en la causa, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. Surge con toda claridad -ver fs.126 de lo s A.A. ibídem- que el acto impugnado fue dictado por el Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Así expresamente se consigna antes del resuelve que: “EL DIRECTORIO DEL BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, en ejercici o de atribuciones delegadas, RESUELVE:…”. Y antes, en el “ATENTO” se cita expresamente la resolución delegatoria (Resolución del Poder Ejecutivo Nº 264/996). La propia demandada reconoce que el acto fue dictado en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Por tanto, corresponde remitirse a los fundamentos consignados en la Sentencia No. 223/16 de fecha 26 de abril de 2016, dic tada en los autos caratulados: “Losardo, Nelson Omar con Banco de Previsión Social. Acción de Nulidad” Ficha No. 364/13, pronunciamiento en el que se sostuvo: “Resulta un valor entendido que, cuando un acto es dictado por un órgano actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, el acto que se dicta debe imputarse al delegante; el delegado únicamente expresa la voluntad del delegante. Como enseña CAJARVILLE, el efecto primario y principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito de la competencia delegada. Expresa el autor: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario - es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular. ” (CAJARVILLE PELUFFO: “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 2012, págs. 629). Es evidente que el acto hostilizado, debe imputarse al delegante, que es el Poder Ejecutivo. Por ser el órgano emisor del acto atacado, debió ser demandado en el proceso, puesto que, como también constituye un concepto pacíficamente admitido. Siguiendo a VESCOVI debe entenderse que demandado es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés. Se trata de aquél que ha dictado el acto original que determina la impugnación. Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda (Cf. VESCOVI, Enrique: “Los Procesos Contencioso Administrativos” en obra colectiva con Torello, Luis; “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57; ver Sentencia Nº 33/2013). En la presente contienda, la demanda anulatoria se enderezó contra el órgano a quien no es atribuible la v oluntad administrativa (BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL). La litis no resultó trabada en los justos términos, y no es jurídicamente viable anular un acto administrativo cuyo demandado no puede participar en la defensa de la legalidad de una expresión de voluntad que no le es imputable (ver especialmente Sentencia 210/2013). La falta de legitimación pasiva resulta relevable aún de oficio (Cf. Sentencia Nº 176/2008 del TAC 1º en RUDP Nº 1 -2/2009, Caso 164, págs. 86-87). Como tiene dicho este Colegiado: “ En virt ud de lo expuesto la demanda no puede prosperar porque no se trabó relación procesal válida respecto al acto emitido (…) (para el caso de ASSE), por no haber sido éste emplazado ni llamado al juicio en cuanto titular de legitimación para contradecir” (Sent encia 1070/1995, ver también Sentencias, 918/1996, 947/2000, 359/2012, 427/2012 y 42/2015). En similar orientación jurisprudencial la Sede ha expresado que: “…no existiendo norma legal que habilite a demandar ante este Tribunal a persona jurídica diversa de la que dictó el acto, que es la que determina la legitimación pasiva en el juicio de nulidad” (Sentencia 779/1997). Resulta irrelevante que se haya citado, como tercero interesado en el Pleito, al Ministerio de Economía y Finanzas (fs. 43 infolios) y que haya comparecido a coadyuvar con la demandada. Dicha comparecencia de quien estaba legitimado, no en calidad de parte sino de tercero, no enerva las consecuencias de que la litis no haya sido debidamente trabada. Como se sostuvo en Sentencia 236/2015: “VI) Sobre la comparecencia en el proceso de la A.N.P. como tercerista. Respecto a la eficacia de la noticia del pleito dada a la A.N.P., el Tribunal entiende que, ésta no es hábil para subsanar el error cometido por la demandante, quien trabó l a litis exclusivamente con el Ministerio de Transporte y Obras Públicas. En este sentido, ha de señalarse que a juicio de la Sala, la comparecencia en autos de la A.N.P. -noticiada del proceso por el Ministerio mencionado - no puede de manera alguna, ver se como una convalidación del accionamiento inadecuado observado por la actora. Y ello, responde a la aplicación del principio dispositivo consagrado en nuestro ordenamiento procesal, según el cual, la interposición de la demanda supone la prohibición de m odificar la misma (indisponibilidad de la demanda); siendo solo la parte actora quien puede hacerlo, siempre y cuando lo haga antes de la contestación por parte del demandado, lo que en la emergencia no aconteció. (Art. 121.1 C.G.P.). VII) Como tiene di cho este Colegiado: “la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO -VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica”. (Sentencias No. 210/2013, 33/2013, 220/2010, 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, entre otras). En función de lo expuesto, debe concluirse que, en la presente contienda, la demanda anulato ria se movilizó contra el órgano a quien no le es atribuible la voluntad administrativa; por lo que la litis no resultó adecuadamente trabada, y por consecuencia no resulta jurídicamente viable anular un acto administrativo en relación con el organismo convocado al proceso, por una expresión de voluntad que no le es imputable.”. (véase en idéntico sentido las Sentencias 690/2010 del TAC 1º en RUDP Nº 1/2011, C. 286, pág. 160 y 241/2012 del TAC 2º en RUDP 2/2014, C. 270, pág. 362). Se entiende que estas ap reciaciones son enteramente trasladables al caso en examen. En consecuencia, corresponde desestimar la demanda por falta de legitimación pasiva de la demandada y, en su mérito, confirmar el acto impugnado”. Por tales fundamentos, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria incoada contra la Resolución del Directorio del BPS -dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo - el día 17 de octubre de 2012 , por ausencia de legitimación pasiva del órgano demandado. Las costas y costos deberán ser soportadas por el orden causado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr a. Opertti. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).