Sentencia Definitiva N° 930/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de noviembre de 2017. No. 930 VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “STILER S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE TACUAREMBÓ. Acción de Nulidad” (Ficha No. 934/2014). RESULTANDO : I) Que, con fecha 22/12/2014 compareció el Dr. Renzo GATTO TROCHON (fs. 35/45 vto. infolios) en representación de la promotora a demandar la nulidad de Resolución N°1558/2014 de fecha 15/10/2014 (fs. 2995 en birome roja, Pieza VIII de los A.A.), dictada por el Intendente de Tacuarembó, Wilson EZQUERRA, por la cual resolvió el recurso presentado contra la Resolución N° 807/2014, mediante la cual se adjudicó al consorcio SACEEM S.A. - JOSÉ CUJO S.A. la Lici tación Pública Internacional N°1/2014 (fs. 2913/2915 A.A. Pieza VIII). En lo inicial, y luego de reseñar los antecedentes administrativos que llevaron al dictado del acto atacado, señaló que el proceso licitatorio estuvo viciado en varias de sus formalidades esenciales, violentándose precep tos de principio en la materia. Postuló que la oferta adjudicada no cumplió con las formalidades exigidas y además no incluyó el porcentaje de “imprevistos”, según lo requería el Pliego. Por ello, la Administración debió comparar el monto básico de cada of erta sin computar el porcentaje de los imprevistos para ninguna de ellas o computándolo para todos los oferentes. Señaló que el acto le causa agravio a su interés legítimo, personal y directo en cuanto no se valoró su oferta. Las conclusiones del acto s on erróneas y carecen de fundamento. En ese sentido, indicó que la Administración desconoció el objeto del Pliego y la respuesta que brindó con relación a si era posible presentar una variante en el Proceso Constructivo, plasmado en el Comunicado N°3, en e l cual aclaró que “ la Empresa puede presentar una variante de procedimiento constructivo”. Manifestó que la oferta con “procedimiento constructivo alternativo” presentada por STILER cumplía con el objeto de la Licitación N° 1/2014 y otorgó los detalles técnicos para acreditar dicha afirmación. Adicionalmente, señaló que mejoraba la calidad, reducía el tiempo de ejecución y representaba una variante muy habitual en la ingeniería de puentes. Indicó que el rechazo de la Administración de su oferta “procedimiento constructivo alternativo” no fue ajustado a derecho, en tanto no se esgrimieron las razones técnicas por las cuales se llegó a tal conclusión y no son ajustadas a la realidad. Afirmó que el Resultando III del acto es erróneo, carece de fundamentación y se opone a lo previsto en el Pliego, concretamente al numeral 6.1 de las Instrucciones a los Oferentes (IAO). En base a ello, postuló que la Administración debió rechazar todas las ofertas de las empresas que presentaron propuesta alternativa y, e n especial, la de la adjudicataria. Añadió que el acto vulneró normas y principios de la contratación pública, desde que descalificó su oferta sin haber constatado un apartamiento sustancial del Pliego, puesto que era admisible presentar una variante de l procedimiento constructivo. En ese sentido, indicó que se violentaron los artículos 1.1, 13 y 27.2 del Pliego, como también los principios de razonabilidad, buena fe, igualdad, equidad y legalidad. Reiteró que es inadmisible descalificar una oferta po r haber presentado una variante al proceso de construcción, dado que previo a la apertura de ofertas, la Administración le respondió en forma afirmativa a la consulta realizada sobre ese punto y por ello es aplicable a su caso la teoría del acto propio y el principio de buena fe. Por otra parte, afirmó que la oferta adjudicada, esto es, la de SACEEM S.A. -CUJÓ S.A., era notoriamente inadmisible desde que no cumplió con el artículo 13, la Sección IV y la Sección IX del Pliego. Ello por cuanto, las empresas ofertantes debían incluir en el Formulario de Oferta, el rubro “imprevistos” en el Precio del Contrato, que de acuerdo a la Sección IX del Pliego era un 8% y la adjudicataria no lo hizo. Todos los ofertantes incluyeron el mencionado rubro, mientras que la adjudicataria se limitó a expresar con relación a dicho rubro que “ no corresponde”. Manifestó que la Administración demandada incurrió en error, al efectuar el análisis comparativo de precios de los oferentes, dado que comparó ofertas empleando para el lo criterios distintos para cada una. Postuló que la demandada debió , o bien incluir en la comparación de precios el rubro “imprevistos” para todos los oferentes , o bien no incluirlo en ninguno. Añadió que la omisión en la oferta de SACEEM S.A. -CUJÓ S.A . indujo en error a la Administración, porque la llevó a interpretar que los imprevistos de la misma estaban incluidos en el precio, resultando así, inevitablemente, la oferta más barata, pero no necesariamente la oferta más conveniente y citó a la dogmática nacional y una sentencia de la Sede en su auxilio. La elección discrecional de la Administración debe ser razonable y , en aplicación del principio de buena fe , debe compararse objetivamente los elementos de las distintas ofertas, y en particular resp etar los límites jurídicos y técnicos establecidos en el Pliego de Condiciones, así como el marco normativo que establece los límites de discrecionalidad, que en el caso no se han cumplido, arribándose a una adjudicación carente de toda razonabilidad. Postuló que, atendiendo a los documentos base de la licitación, la solución ajustada a Derecho no parece ser otra que considerar el rubro “imprevistos” en el precio. Al no haberlo incluido la adjudicataria, incurrió en un apartamiento sustancial e insubsanable del Pliego. Al haberse admitido la Oferta sin que se haya previsto el 8% por el rubro “imprevistos”, se violentó el principio de igualdad, dado que, como consecuencia de dicha omisión, la oferta adjudicada resultó ser la más económica al considerar la Administración, en forma indebida, que el mencionado rubro quedó incluido en el precio, cuando en realidad la adjudicataria afirmó lo contrario, al señalar en su oferta que “no corresponde”. La Administración estimó que dichas sumas estaban incluidas en el monto básico cotizado, lo cual contraría las disposiciones del Pliego, la realidad y las normas y principios de la contratación administrativa. En definitiva, y por los fundamentos expresados, solicitó la nulidad del acto atacado. II) Conferido el traslado de la demanda, compareció el Dr. Martín RISSO FERRAND, en representación del Gobierno Departamental de Tacuarembó (fs. 51/65 infolios), a contestarla y solicitó su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. En lo inicial reseñó los antec edentes administrativos del acto impugnado, realizó un resumen de los informes elaborados del Ing. PORCILE ANDINA y del Dr. Fernando SARALEGUI, emitidos luego del recurso presentado por la promotora, los que concluyeron que la oferta presentada por STILER bajo la denominación de Variante del Proceso constructivo, era en realidad una segunda oferta, lo que no estaba permitido por el Pliego. Dichos informes se basaron en un documento aportado por la actora y elaborado por el Ing. MARELLA donde afirmó que se r ealizaría “un ajuste estructural en las armaduras del puente ”, lo que excede a una variante del proceso constructivo y aparece como una segunda oferta. Detalló los principios que rigen a la contratación administrativa, establecidos en el artículo 19 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF). Afirmó que cuando se da un enfrentamiento entre principios, el mismo no puede ser solucionado por la técnica de la subsunción, como sí se podrían en el caso de enfrentamiento entre reglas de derecho. En el caso de los principios, debe recurrirse a las técnicas de la ponderación, armonización y razonabilidad. En suma, concluyó que para acreditar la violación de principios debe hacerse un análisis global, que incluya todos los principios en intereses involucrados y con las técnicas de ponderación y armonización. Señaló que la Intendencia no excluyó una oferta por elementos no sustanciales, sino que excluyó una oferta alternativa expresamente prohibida por el Pliego. La solución fue armó nica, clara y ajustada a Derecho. Postuló que lo que no puede hacerse es invocar la violación de un principio, sin considerar a los otros principios que están en tensión. En ese sentido, indicó que no puede haber violación al principio de concurrencia al excluir la oferta alternativa, ya que de lo contrario se afectarían los principios de cumplimiento del Pliego y el de igualdad de los oferentes. Indicó que no puede interpretarse una prohibición clara y contundente como una mera facultad y lo que fue obl igatorio para todos, era obligatorio también para STILER. Afirmó que no hubo un actuar contradictorio ni una violación al principio de buena fe. Lo que se autorizó en la Respuesta N°10 fue una “variante de procedimiento constructivo, siempre que la mism a asegurara que no afectará el desempeño general, y en particular el estructural, del puente”. No obstante, la actora presentó ot ra cosa, algo que no encuadraba dentro de la respuesta, sino que constituía una oferta alternativa, que como se dijo, estaba prohibida por el Pliego. Si se consideran todos los principios aplicables, la presentación de una oferta alternativa, fuera de la Respuesta N°10, implicaba una contravención de una n orma prohibitiva expresa, que no puede ser considerada como no sustancial . De lo anterior, concluyó que la decisión estuvo perfecta y racionalmente fundada y reposó en informes técnicos muy claros. En relación al agravio sobre el rubro “imprevistos” transcribió las normas aplicables y afirmó que si un oferente no cotizaba al gún ítem, entre ellos los “imprevistos”, no podría luego invocarlos y trasladarlos al precio cotizado. Por el contrario, se considerarían comprendidos en la oferta y la Intendencia no los pagaría. Añadió que el formulario de presentación establecía que se cotizarían los “imprevistos” “si correspondiere” y se estableció que los rubros no individualizados se considerarían incluidos en los demás precios unitarios. La expresa mención a “no corresponde” en ningún caso perjudicaría a la Intendencia, sino que sólo significa que el oferente no cobrará nada por ese rubro y, como consecuencia, la Intendencia pagará menos. Indicó que aun en el caso de no considerarse el rubro “imprevistos”, la mejor oferta seguiría siendo la adjudicada. Si se compara la oferta alternativa de la actora, sin tomar en cuenta el ítem “imprevistos”, la diferencia es menor, pero, señaló que, dicha oferta no puede ser considerada porque era inválida. Por último, solicitó se citara como tercero al Consorcio SACEEM - CUJÓ III) Por decreto No. 2346 de fecha 13/4/2015 (fs. 67) se tuvo por contestada la demanda y se dio noticia del pleito al tercero denunciado. IV) El 15/5/2015 comparecieron Julio DRANUTA y José Ignacio CUJÓ, en representación de COMPAÑÍA SUDAMERICANA DE EMPRESAS ELÉCT RICAS, MECÁNICAS Y DE OBRAS PÚBLICAS S.A. (SACEEM) y de JOSÉ CUJÓ S.A., respectivamente (fs. 79/82 infolios), a evacuar el traslado conferido. Sostuvieron que corresponde desestimar la demanda, en tanto STILER S.A. incumplió con las previsiones del Plie go. Ello porque presentó una oferta alternativa, lo que estaba prohibido por el Pliego que regía la licitación. En efecto, realizar un ajuste estructural en las armaduras supone una modificación de la obra, ello significó la presentación de una oferta alte rnativa, lo que se encontraba expresamente prohibido por el Pliego. Por su parte, indicó que el Consorcio cumplió cabalmente con todas y cada una de las previsiones de la licitación. Postuló que así como fue descartada la oferta alternativa presentad a por la actora, también fue descartada la oferta alternativa que ellos presentaron, entonces no puede alegarse violación al principio de igualdad. Por ello, alegó que STILER no puede realizar un comparativo de las demás ofertas con su oferta alternativa, porque ésta no era válida. La Intendencia no podría haber considerado la oferta alternativa de la actora, por cuanto esa posibilidad estaba prohibida para todos los oferentes. De haber procedido de esa forma, habría violentado el principio de igualdad de l os oferentes. Concluyó que de los antecedentes administrativos surge que la oferta más conveniente para la Administración lo fue la del Consorcio SACEEM - CUJÓ, la que además cumplió con todas las previsiones del Pliego. V) Por Decreto No. 4661 de fecha 17/6/2015 se tuvo por deducida la tercería coadyuvante, con citación personal de las partes (fs. 84 infolios). Con fecha 16/7/2016 compareció la actora (fs. 88/92), la que sin oponerse a la tercería, señaló similares argumentos que en su demanda. VI) Abierto e l juicio a prueba por Decreto No. 5936 de fecha 30/7/2015, únicamente la parte demandada ofreció prueba, la que fue certificada a fs. 181. VII) Alegaron las partes por su orden, la actora lo hizo a fs. 186/191 vto., la parte demandada a fs. 194/202 y el tercero a fs. 205/207 vto. VIII) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 565/2016 glosado a fs. 210/211), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. IX) Por decreto N° 6 816 de fecha 29/8/2016, se citó a las partes para sentencia (fs. 213) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. X) Con fecha 14/9/2016 compareció la actora y solicitó la suspensión del proceso h asta la culminación del diligenciamiento de la prueba solicitada en la pieza de suspensión. Previo traslado a la contraparte, el que fue evacuado por las mismas (fs.222/222 vto. y 228//228 vto.), por Decreto No. 8671 de fecha 18/10/2016 (fs. 224), el Tribunal no hizo lugar a la suspensión solicitada y con fecha 31/10/2016 volvieron los autos a estudio (fs. 230). XI) El 1/2/2017 compareció la parte demandada a alegar como hecho nuevo la culminación de la obra objeto de la licitación y su inauguración (f s. 233/239). Por Decreto No. 1577 de fecha 16/3/2017 volvieron nuevamente los autos a estudio (fs. 248). CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concor dantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) En autos se promovió la anulación de la Resolución N° 1558/2014 de fecha 15/10/2014, dictada por el I ntendente de Tacuarembó, Wilson EZQUERRA, por la cual resolvió el recurso presentado contra la Resolución N° 807/2014, por lo que en aplicación de l artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, la demanda debe entenderse dirigida contra la última. La Resoluci ón N° 807/2014 de fecha 5/6/2014 dictada por el Intendente de Tacuarembó, dispuso: “ 1°) Adjudicar al CONSORCIO SACEEM S.A. - JOSÉ CUJÓ S.A. la Licitación Pública Internacional N°01/2014, para la obra “Construcción de Puentes sobre Paso del Bote” en la ciuda d de Tacuarembó por un precio total de $188.938.548,20 (…) impuestos y leyes sociales incluidos; más los ajustes paramétricos establecidos en la subcláusula CGC 47.1 de las Condiciones Especiales del Contrato. (…)” (fs. 2913/2915 en birome roja, A.A. Pieza VIII). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, hará lugar a la pretensión anulatoria, de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) Antecedentes relevantes para el correcto entendimiento de la cuestión planteada De los antecedentes agregados a la causa surge que la Intendencia de Tacuarembó realizó un llamado a Licitación Pública, N° 1/2014, para la construcción de dos puentes de estruc tura suspendida, las obras viales de accesos y los acondicionamientos con la trama vial pre -existente sobre el arroyo Tacuarembó Chico en el Paraje “Paso del Bote”, con fondos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (fs. 689 A.A. Pieza II ). Las ofertas debían presentarse hasta la hora 10.00 del día 7/3/2014, pero dicha fecha fue prorrogada, a solicitud de algunas empresas, para el día 17/3/2014 por Resolución Nº203/2014. (fs. 738 A.A. Pieza II). Con fecha 14/2/2014 la Responsable Secreta ria de Licitaciones de la actora, Jennifer DEPAULA, envió un mail por el cual realizó diversas consultas, entre ellas, la siguiente: “ (…) 2. Se consulta si es posible presentar una variante en el proceso constructivo. (…)” (fs. 737 A.A. Pieza II). Las c onsultas realizadas por todas las empresas que pretendían ofertar, fueron evacuadas por la demandada en forma conjunta. Específicamente, en cuanto a la consulta de STILER antes señalada, la Intendencia respondió: “ Respuesta 10 - Se debe cotizar de acuerdo a lo solicitado en referencia al objeto de la licitación. En caso de considerarlo conveniente la empresa puede presentar una variante de procedimiento constructivo, siempre que la misma asegure que no afectará el desempeño general, y en particular el estructural, del puente” (fs. 761 Pieza II). Con fecha 17/3/2014 se realizó la apertura de los sobres con las correspondientes ofertas, estando presente s los representantes de la Intendencia, de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) y de las empresas oferentes (fs. 2825/2826 vto. A.A. Pieza VIII). A la licitación se presentaron las siguientes empresas: la actora (fs. 764/1163 Pieza III), Consorcio SACEEM S.A –CUJO S.A. (fs. 1115/1620 A.A Pieza IV), JOSÉ J. CHEDIACK SOCIEDAD ANÓNIMA, INDUSTRIAL, COMERCIAL Y AGROPECUARIA (fs. 1622/1982 A.A. Pieza V), EBITAL (fs.1984/2396 Pieza VI), RAMÓN C. ÁLVAREZ S.A. (fs. 2398/2589 A.A. Pieza VII) y CIEMSA (fs. 2591/2823 A.A Pieza VII). En el acta de apertura de ofertas, el representante de CIEMSA dejó la siguiente constancia: “ (…) según las instrucciones al oferente capítulo 18.1, no se considerarán ofertas alternativas y hay empresas que la presentan” (fs. 2826 A.A. Pieza VIII). Luego de realizar cuadros comparativos de los ofertantes, los cuales incluían el cumplimiento o no de los requisitos establecidos en el Pliego y las ofertas económicas (fs. 2894/2897 A.A. Pieza VIII), con fecha 4/4/2014 la Comisión Asesora de Adjudicaciones emitió su informe técnico. En dicho dictamen consignó: “ (…) Del cuadro 1 que se adjunta, se verifica que las Empresas Oferentes cumplan con los requisitos técnicos, financieros, legales y formales solicitados en el Pliego de condiciones, de lo que surge: La oferta de la firma Ramón C. Álvarez no cumple con los requisitos sustanciales previstos en el numeral 27.2 del Pliego de Condiciones, debido a que no presenta certificado VECA para ofertar, vigente al día de la apertura de las ofertas. La presentación de dicho documento es un requisito básico para determinar la admisibilidad de la oferta. (omissis) La oferta de la firma Ebital S.A. no cumple con el requisito de la IAO (Instrucciones a los Oferentes) 5.5 b, pues no presenta una obra de similar complejidad en los últimos cinco años. La Oferta Alternativa presentada por el Cons orcio SACEM-CUJO, no se considera porque no constituye una variante de procedimiento constructivo solamente, sino que también modifica el objeto licitado. La Oferta Alternativa presentada por la Empresa STILER, no se considera porque no constituye una variante de procedimiento constructivo solamente, sino que también modifica el objeto licitado. (omissis) Atendiendo a lo dispuesto en el numeral 30.2 del IAO, y realizado el cuadro comparativo de las mismas el cual se adjunta (…) surge que la económicamente más conveniente para la Administración corresponde a la del Oferente Consorcio SACEM -CUJO. (…)”. Seguidamente realizó un detallado análisis del cumplimiento realizado por el Consorcio de las exigencias establecidas en el Pliego de Condiciones (SIC fs . 2898/2904 en birome roja A.A. Pieza VIII). Ese mismo día, la Comisión de Licitaciones y Adjudicaciones de la Intendencia, recomendó adjudicar la Licitación 1/2014 al Consorcio SACEEM-CUJÓ, por un monto de $188.938.548,20 (fs. 2905 A.A. Pieza VIII). Con fecha 2/6/2014 la actora presentó una nota (no surge la nota de cargo de su recepción) para que la Intendencia considerara su propuesta de “Procedimiento Constructivo Alternativo”, la que entendió como: “ (…) económicamente más conveniente, sino que ase gura que no se afectará ni la geometría, ni el desempeño general, y en particular el estructural del puente. Cumpliendo de esta forma en un todo con la Respuesta a la Consulta N° 10 del Comunicado N°3” (fs. 2911 A.A. Pieza VIII). La nota presentada no t uvo respuesta por parte de la Administración y, finalmente, el 5/6/2014 el Intendente de Tacuarembó dictó el acto atacado (fs. 2913/2915 A.A. Pieza VIII). El procedimiento continuó su curso, la OPP autorizó la transferencia de los fondos correspondientes (fs. 3210 vto./3211 A.A. Pieza VIII) y el Tribunal de Cuentas no objetó el proceso licitatorio (fs. 3196/3200 Pieza A.A. VIII). Finalmente, el 5/2/2015 la Intendencia firmó el contrato con la empresa adjudicataria (fs. 3225/3227 A.A. Pieza VIII) y de acue rdo al hecho nuevo alegado por la demandada, se culminaron las obras del puente y el mismo fue inaugurado en diciembre del año 2016 (fs. 233/239 Ppal.) V) Falta de motivación del acto encausado. La actora se agravió por la falta de fundamentación al momento de desconsiderar su oferta con “procedimiento constructivo alternativo”. El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, entiende que le asiste razón en su planteo. Surge de los antecedentes agregados que tanto la adjudicataria, como la actora, presentaron una oferta alternativa. En efecto, en la propuesta económica presentada por el Consorcio SACEEM -CUJÓ se consignó que: “Después de haber examinado los Documentos de la Licitación incluyendo sus enmiendas, ofrecemos ejecutar el Contrato de Licita ción Pública Internacional N° 01/2014. Construcción Puentes sobre Arroyo Tacuarembó-Paso del Bote de conformidad con las CGC que acompañan a esta oferta por el Precio del contrato de $188.938.548,20 (…) (omissis) Oferta Variante Ofrecemos una Ofert a Variante por el precio de $144.773.892,12 (…)” (fs. 1117 A.A Pieza IV). Lo propio hizo la actora, la que en primer lugar presentó una carta de oferta, mediante la cual ofreció ejecutar el Contrato de Licitación Pública Internacional N° 01/2014 por el p recio de $210.611.340 (fs. 768/774 A.A. Pieza III) y a continuación una “Oferta con Procedimiento Constructivo Alternativo” por un total de $201.171.568 (fs. 776/783 A.A. Pieza III). Cabe recordar que dicha oferta con un procedimiento constructivo alternativo fue presentada al amparo de la consulta evacuada por la propia Administración que -ante la pregunta de la actora de si era posible presentar una variante en el proceso constructivo (fs. 737 A.A. Pieza II) - respondió: “ Respuesta 10 - Se debe cotizar de acuerdo a lo solicitado en referencia al objeto de la licitación. En caso de considerarlo conveniente la empresa puede presentar una variante de procedimiento constructivo, siempre que la misma asegure que no afectará el desempeño general, y en particular el estructural, del puente” (fs. 761 Pieza II). Con tales entendimientos, resulta posible afirmar que era viable la presentación de una variante en el proceso constructivo, siempre que se diera cumplimiento a los requisitos establecidos en la consulta, esto es, que se asegurara que no afectaría el desempeño general y, en particular, estructural del puente. Ahora, como viene de verse en el capítulo de Antecedentes, ninguna de las ofertas alternativas fueron valoradas por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, porque no constituían: “(…) una variante de procedimiento constructivo solamente, sino que también modifica el objeto licitado.” (fs. 2899 A.A. Pieza VIII). En el caso, no lucen puntualmente exteriorizadas las razones que ambientaron la descali ficación de la oferta. Precisamente por cuanto no se entiende por qué la segunda oferta presentada por la actora, con la variante en el procedimiento constructivo, modificaba el objeto licitado. La Comisión Asesora no esgrimió ni una sola justificación téc nica sobre el punto. Como enseña CASSAGNE: “(…) la motivación -en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo - (que además debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un re quisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior. En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración la obligatoriedad de la motivac ión obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, <<como un producto de la sola y exclu siva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho>> (omissis). La segunda razón tiene que ver con la tutela judicial efectiva (…), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejerce r las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada). En tal sentido, la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las r azones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo. ” (CASSAGNE, Juan Carlos: “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Marcial Pons, 2009, págs. 204/205). Por igual, explica COMADIRA: “(…) tanto el control de los elementos reglados del acto como la verificación judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en sí misma, sino, en todo caso, de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional. (…) Ahora bien, aun cuando la mo tivación tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas, porque permite determinar la corrección del encuadre fáctico normativo de la decisión, su estricta configuración -omissis- es, sin embargo, particularmente exi gible, cuando aquél es dictado en el marco de facultades discrecionales, pues éstas deben hallar en aquélla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su ejercicio. En la motivación de los actos discrecionales, la autoridad se jus tifica ante el administrado y se justifica también ante sí misma ” (COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo”, LexisNexis -Abeledo Perrot, 2ª Edición actualizada y ampliada, 2003, págs. 508 y 510. El destacado en negrita no está en el original). En nuestro país indica CAJARVILLE que el principio de motivación de la decisión impone a la Administración el deber de explicar en el propio acto o en sus antecedentes , las razones de hecho y de derecho que fundamentan su dictado y constituyen “sus motivos”, con dicionando su validez. La debida motivación requiere una relación directa y concreta de los hechos y de las razones particulares del caso específico resuelto, rechazándose las fórmulas generales de fundamentación (arts. 123 y 124, y también art. 21 del Dec reto N° 30/003, de 23 de enero de 2003, “Normas de conducta en la función pública”). El deber de motivar deriva de la necesidad de este derecho fundamental a defenderse, porque mal puede hacerlo fundadamente quien no conoce las razones de lo decidido (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Tomo II, 3ª Edición Actualizada y ampliada, 2012, págs. 183/184). En la emergencia, la escueta referenc ia a que la oferta con variante en el procedimiento constructivo presentada por la ac tora no constituía: “(…) una variante de procedimiento constructivo solamente, sino que también modifica el objeto licitado.”, no puede razonablemente constituir una expresión debida y adecuada de los motivos que orientaron el dictado del acto. La decisión de la Administración no luce legítimamente fundamentada, ya que no se explicitaron cuáles eran las razones técnicas por las cuales se entendía que la oferta modificaba el objeto licitado. Sin perjuicio de anotarse, que la motivación, como destacan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, es un medio técnico de control de la causa del acto “(…) la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional: por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y ju rídico que ha determinado la decisión.” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial CIVITAS S.A., Octava Edición, 1997, pág. 557). El haber realizado un cuadro comparativo de todas las ofert as, en el cual se detalló el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego y luego un cuadro comparativo en el cual se incluyó únicamente el ítem económico, no modifica las anteriores conclusiones. La Intendencia demandada debió dar fundamentos adec uados, claros, contestes y concluyentes de por qué la oferta con variante de STILER modifica ba el objeto de la licitación y por ello no sería valorada. No lo hizo y por ello debe concluirse que su actuación fue contraria a la regla de Derecho. En este mism o sentido se ha pronunciado el Tri bunal en diversas sentencias (Nos. 834/2016, 438/2014 y 340/2013, entre otras). Tampoco influye en la conclusión anulatoria a la que arribó la Sede, que la oferta con variante presentada por la adjudicataria haya sido igualmente descartada, porque para desecharla señaló la misma fórmula convencional, esto es, que modificaba el objeto licitado, sin dar mayores explicaciones. Y, por cierto, estériles son los esfuerzos de fundamentación que se hacen en la contestación de demanda en base a informes realizados por los profesionales de la Intendencia, quienes otorgaron explicaciones técnicas de por qué la oferta con variante de STILER modificaba el objeto licitado. Ello por cuanto los mismos fueron elaborados con posteriorid ad al dictado del acto, en sede recursiva (fs. 3060/3062 y 3087/3095 A.A. Pieza VIII ), por lo que deben ser excluidos del examen de rectitud jurídica de la volición administrativa. Admitir esas justificaciones implicaría avalar la motivación ex post facto, lo que no resulta admisible para sanear lo actuado por la Administración. Lo expuesto hasta aquí, obviamente, no implica que la actora varíe su situación jurídica subjetiva a una de derecho subjetivo, ya que no la ostenta, ese interés legítimo que la re clamante tiene, pudo y puede ser legítimamente insatisfecho pero, claro está, en integral observancia de la reglas de Derecho. No debe perderse de vista, que en atención a la situación jurídica que le legitima a accionar, la actora por la vía anulatoria únicamente puede obtener la eliminación con efecto ex tunc del acto administrativo que opera como ilegítima insatisfacción de su interés. Dicho de otro modo, la anulación del acto no determina que, en cumplimiento del fallo anulatorio, deba inexorablemente satisfacerse su requerimiento. No es así, habida cuenta de que encausando la Administración su obrar en apego a la legalidad, en el ejercicio de potestades discrecionales, podrá optar entre diversos comportamientos posibles, los que no tienen por qué coincidir ni beneficiar la situación de la pretensora. En suma, por los fundamentos mencionados, la unanimidad de los integrantes del Colegiado entiende que corresponde acoger la causal de nulidad mencionada VI) Sobre el incumplimiento de la adjudic ataria por no incluir el ítem “imprevistos” El segundo agravio de la actora radicó en cuestionar que la empresa adjudicataria no cumplió con los requisitos del Pliego, al no haber incluido en la oferta económica el ítem “imprevistos”. Ello, a criterio de la accionante, configuró un incumplimiento sustancial de las condiciones del Pliego, por lo que la misma no debió ser considerada. El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, entiende que el agravio sobre el punto no resulta de recibo. De los antecedentes administrativos agregados, surge el “Formulario de la Oferta” que las empresas debían completar (fs. 541 y ss. A.A. Pieza II). El mismo prescribía: “(…) Después de haber examinado los Documentos de Licitación, incluyendo la(s) enmiendas(s) [liste], ofrecemos ejecutar el [nombre y número de identificación del Contrato] de conformidad con las CGC que acompañan a esta Oferta por el Precio del Contrato de [indique el monto en cifras], [indique el monto en palabras] [indique el nombre de la moneda] El precio anterior se desglosa en: Monto Básico (A): $ Imprevistos (B): $ (*si corresponde) IVA (C= (A+B) X 0.22 (22%): $ Monto imponible (D) Leyes sociales (E) Precio del contrato (P)= A+B+C+E. (…)”. Adicionalmente, en el numeral 14 de las IAO se estableció: “Precios de la Oferta” (…) El oferente indicará los precios unitarios y los precios totales para todos los rubros de las Obras descritos en la Lista de Cantidades. El Contratante no efectuará pagos por los rubros ejecutados para los cuales el O ferente no haya indicado precios, por cuanto los mismos se considerarán incluidos en los demás precios unitarios y totales que figuren en la Lista de Cantidades (…)” (fs. 512 A.A. Pieza II. El resaltado en negrita no está en el original). En base a ello, la cotización presentada por el Consorcio SACEEM - CUYÓ consignó: “(…) Imprevistos (B): no corresponde ” (fs. 1117 A.A. Pieza IV) La interpretación que realizó la Intendencia, esgrimida al contestar la demanda, aparece como lógica y razonable. En efecto, es razonable entender que si el “Formulario de Oferta” aclaró en el ítem “imprevistos” que éste debía incluirse “Si corresponde”, refería claramente a una opción del oferente a la hora de cotizar. De no hacerlo, tal como lo hizo la adjudicataria, le era aplicable el numeral 14.2 del IAO, esto es, que todo lo que no desglose se considerará incluido en el precio unitario o total. El Consorcio SACEEM -CUJÓ no cotizó “imprevistos”, no era obligatorio hacerlo, tal como se dijo, ello significaba que si ocurría algún “imprevisto” la contratante, esto es, la Intendencia no debía pagar por el mismo. Los imprevistos se consideraron incluidos en el precio cotizado. En tal sentido, el Ing. FAJARDO declaró ante la Sede: “ Según el pliego de condiciones todos los rubr os están cotizados al presentar el formulario de oferta, siendo que en el caso que el oferente no indique el precio para unos de ellos se considera que esta prorrateado en los demás rubros. Este fue el caso de la oferta que resultó adjudicataria ” y afirmó que la Intendencia no realizó ni realizaría ningún pago por los imprevistos (fs. 165 del Ppal.). En igual sentido declaró el Ing. PORCILE: “ No era obligatorio para ningún oferente cotizar el rubro imprevistos, y el consorcio oferente en su propuesta informó que no correspondía. De esta manera la administración no pagará por este concepto tareas que pueden surgir durante el transcurso de la obra ” y “ La interpretación que tuvimos al estudiar la adjudicación y realizar las comparaciones de las ofertas, fue que si una oferta colocaba si corresponde, entonces deberíamos agregar un 8% de imprevistos. En caso de que la oferta marcara no corresponde, no solo no se agregaría a los efectos de la comparación, sino que además no se le pagaría a la empresa por dicho c oncepto, en caso de que durante la obra aparecieran tareas imprevistas” (fs. 169 y 170 respectivamente del Ppal.). Por último, y en similares términos, el Dr. SARALEGUI señaló: “Recuerdo que no cotizó dicho rubro por entender de acuerdo al pliego que tenía esa posibilidad. A mi entender asumía un riesgo en caso de que surgieran imprevistos” (fs. 173 del Ppal.). Con tales entendimientos, los miembros del Tribunal consideran que la oferta de la adjudicataria no tuvo un apartamiento de las condiciones establecidas en el Pliego y que al realizar la comparación de las ofertas económicas no se violentó el principio de igualdad entre los oferentes. Ello por cuanto la cotización de los “imprevistos” era opcional para aquéllos. Se recuerda que el Formulario de Ofertas establecía únicamente para ese ítem la aclaración: “si corresponde”. Si la adjudicataria no incluyó el mencionado ítem y la favoreció al final del día, porque su oferta resultó económicamente más ventajosa frente al resto que si lo cotizó , no pu ede entenderse como una violación a las condiciones del Pliego ni al principio de igualdad que debe regir en todo procedimiento licitatorio. Fue una decisión empresarial que, en última instancia, la benefició, pero no por ello puede considerarse, a la luz de los fundamentos mencionados, un apartamiento sustancial del Pliego de Condiciones. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Esta do en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Acógese la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los ho norarios de los abogados, de la parte actora y tercerista, en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil); a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. T obía (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).