Sentencia Definitiva N° 921/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de noviembre de 2017. No. 921 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OVIEDO PELAEZ , MARÍA JOSÉ Y OTRO con TRIBUNAL DE CUENTAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 525/2013). RESULTANDO : I) Que, con fecha 13/8/2013 comparecieron María José OVIEDO PELÁEZ y Carlos Fermín FARINHA TACAIN (fs. 10/17 infolios) a demandar la nulidad de la Resolución de fecha 12/11/2012, adoptada en Comisión General y sus modificativos, por el cual s e varió el régimen de ascensos previsto en los artículos 123 a 127 del Reglamento General Interno. Señalaron que tienen la calidad de funcionarios presupuestados del Tribunal de Cuentas. Manifestaron que con la modificación impugnada el demandado modific ó el régimen, pasando del sistema de antigüedad calificada al régimen de concurso por oposición y mérito. Explicaron que impugnaron en vía administrativa los aspectos contenidos dentro de los apartados “Postulación”, “Procedimiento”, “Tribunales de Concu rso”, sin perjuicio de los puntos referidos a los factores de evaluación y su ponderación. Indicaron que el Tribunal de Cuentas no se expidió sobre los recursos, pero que en cambio dictaron un nuevo acto, modificativo del anterior, por el cual mantuvieron los aspectos impugnados e incorporaron nuevos elementos que le generaron nuevos agravios. Señalaron que el acto administrativo accionado prevé como modalidad hábil para garantizar el principio de eficiencia en el desempeño de los cometidos inherentes al organismo, la implementación del concurso de oposición y méritos para todos los escalafones, excepto el F, lo que se explicitó en el artículo 125. Sin embargo, señalaron que el artículo 126, que regula el “Procedimiento”, donde se prevé las etapas y factores a considerar, no toma en cuenta los méritos. Postularon que el nuevo procedimiento supone computar las resultancias de la prueba de oposición más los otros elementos de juicio relevantes para la evaluación de los funcionarios, en base a principio s de igualdad de oportunidades, imparcialidad y transparencia. Dentro de los elementos de juicio relevantes, el nuevo régimen de ascensos por concurso prevé de forma expresa considerar los “méritos” y así lo reitera en el inciso 2° del artículo 126 y el acápite del artículo 127, entre otros. Al no considerarse los méritos dentro de las etapas, el procedimiento de “oposición y méritos” pierde toda coherencia. Indicaron que el nuevo mecanismo de ascenso adolece de un régimen de evaluación objetivo, que no sólo deja afuera los méritos, sino que no comprende tres criterios básicos: i) capacidad y formación, ii) desempeño y calidad y iii) aptitudes personales y de comportamiento. Alegaron que las Bases del Llamado constituyen una garantía para los concursa ntes y la hoja de rut a de la tarea del Tribunal. Por ello, indicaron que las instancias que se identifican en el artículo 126 del Reglamento, requieren no solo del dictado de las bases, sino además la determinación de los requisitos que hacen a la descripc ión del perfil del cargo a proveer. Sostuvieron que , con la redacción dada , dicha tarea corresponderá al Director de División y al Auditor Interno, para cada instancia y para cada caso. Agregaron que l a amplitud de la redacción, más la ausencia de todo parámetro cierto al respecto , determina claramente una situación de inseguridad jurídica ante la falta de transparencia de la futura determinación. Ello supone que la fijación de los perfiles podrá variar en cada caso y ante cada situación. En relación a la prueba de oposición, señalaron que en aras de garantizar todas las situaciones posibles y que estas a su vez lo sean en estricto cumplimiento de principios de imparcialidad y objetividad, la misma debería ser diseñada por un externo, versado en la materia relativa al cargo a proveer. El reglamento omite mencionar aspectos claves, como son por ejemplo, a quién compete la corrección de las pruebas, cuáles serán los criterios que deberán seguirse, etc. Añadieron que también existe ausencia total de pre visión alguna sobre la forma de actuación y la oportunidad en que el Tribunal del Concurso debe elaborar y fijar los parámetros a tener en cuenta para valorar la asignación de los puntajes previstos puntualmente en el artículo 126. Por otra parte, señalaron que se prevé la existencia de un veedor que si bien no integra el Tribunal, no posee ni voz ni voto. Si bien los únicos que pueden votar son los miembros del Tribunal del Concurso, indicaron que resulta necesario que tenga voz a los efectos de hacer ef ectiva su calidad de inspector u observador de la regularidad del procedimiento, de lo contrario, deja sin sentido dicha función. En cuanto a la antigüedad calificada y a la evaluación psicotécnica indicaron que les agravia por que ubica su ponderación en un total del 50% del puntaje máximo, perdiendo de vista el carácter eliminativo de la prueba psicolaboral. Por último, indicaron que el acto adolece d e una insuficiente motivación. Señalaron que la actividad de la Administración tiene ciertos límites reglados, requiriendo a tales efectos la debida motivación del acto, que la misma sea suficiente y tener el derecho a su conocimiento oportuno. II) Conferido el traslado de la demanda, comparecieron los Dres. Renato ECHEVERRÍA y Domingo JAUME, en rep resentación del Tribunal de Cuentas (fs. 25/30 infolios), a contestarla y solicitó su rechazo, en base a los siguientes fundamentos. Señalaron que el nuevo procedimiento de concursos que comienza a regir en el Tribunal de Cuentas consta de dos component es básicos para su desarrollo, aplicación y valuación de los concursantes: “la prueba de oposición” y los “otros elementos relevantes para la valoración de los aspirantes”. Indicaron que estos últimos no pueden ser otros que los méritos que acrediten en el procedimiento de concurso los eventuales concursantes. Indicaron que los agravios de los accionantes se reducen a una mera cuestión semántica referida a cómo se deben definir los méritos de los concursos, pero de manera alguna se puede sostener que se vean vulneradas las garantías de igualdad, imparcialidad y transparencia de los mismos. Explicaron que resulta imposible que en un Reglamento General se establezcan los mecanismos específicos de evaluación de méritos para los sinnúmeros de cargos a, eventualmente, concursarse dentro del organismo. En cuanto a la discordancia entre los artículos 125 y 126 denunciada por los promotores, indicaron que si bien el artículo 126 reglamenta el procedimiento en base a la prueba de oposición, prueba psicotécnica y antigüedad calificada, ello no obsta la evaluación de los méritos. Afirmaron que ese artículo reglamenta el procedimiento general, lo que no obsta a que en los diferentes concursos se establezcan mecanismos para que los méritos sean evaluados, cumpliendo de esa forma con la previsión sustancial de que todos los concursos incluyan la oposición y méritos. Adicionalmente, afirmaron que la previsión de la antigüedad calificada incluye también la existencia de un análisis sobre los méritos, ya que la misma valora, no sólo los años de permanencia del funcionario en la Institución, sino también los puntajes de calificación obtenidos por el concursante en el desempeño de su cargo. En cuanto al agravio por las Bases del llamado, indicaron que no vislumbran antijuridicidad alguna, ya que se prevé que en cada llamado se proceda al establecimiento de las bases y condiciones del concurso, así como la descripción del perfil del cargo a proveerse y siempre bajo el supuesto cierto de que el funcionario que va a ocu par ese futuro cargo lo esté en determinación de la función y no que ésta lo esté en determinación del concursante. Indicaron que la regulación sobre la prueba de oposición, permite que los jerarcas la formulen, pero pueden solicitar asesoramiento exter no o interno. Dicha discrecionalidad en modo alguno puede constituir un vicio en el acto administrativo. Afirmaron lo mismo sobre el agravio por valuación de los méritos y señalaron que esa determin ación será dada en cada concurso, teniendo en cuenta la especialidad de cada concurso. En cuan to al agravio sobre la determinación de la antigüedad calificada y la evaluación psicotécnica, afirmaron que no logran discernir el sustento del agravio. Finalmente, sostuvieron que la motivación del acto ha sido s iempre manifiesta, incluso al término de haberse impulsado toda esta reforma en los reglamentos de concurso conjuntamente con los funcionarios del Tribunal. III) Abierto e l juicio a prueba por Decreto No. 9210 (fs.63) de fecha 6/10/2014, la parte acto ra ofreció prueba, la que fue certificada a fs. 96. IV) Alegaron las partes por su orden, la actora lo hizo a fs. 101/108 vto., la parte demandada a fs. 111/117. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contenci oso Administrativo (Dictamen No. 703/2016 glosado a fs. 144/144 vto.), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. VI) Por decreto No. 7860 de fecha 26/9/2016, se citó a las partes para sentencia (fs. 146) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (artículos 317 y 3 19 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) En autos se promovió la anulación la de la Resolución de fecha 12/11/2012, adoptada en Comisión General y sus modificativos, por el cual se varió el régimen de ascensos previsto en los artículos 123 a 127 del Reglamento General Interno. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, no hará lugar a la pretensión anul atoria, de acuerdo a los siguientes fundamentos. IV) En su libelo introductorio identificaron como las disposiciones enjuiciadas a los artículos 123 a 127 del Reglamento Interno del Tribunal de Cuentas, pero lo cierto es que rectamente interpretado el mismo, sus agravios se dirigieron únicamente a lo dispuesto en los artículos 125 a 127, que establecen: “1) Modificar los siguientes artículos del Reglamento General Interno, que quedarán redactados de la siguiente forma: Artículo 125 - Ascenso - Modalidad y Principios. - El Tribunal de Cuentas, en el plazo de 180 días de producida la vacante, se expedirá sobre la misma. Decidida su provisión, se iniciará el proceso dentro del plazo de 60 días contados a partir de dicha resolución. Todo funcionario tiene derecho a ser ascendido, cuando lo disponga el Tribunal, en las vacantes que se produzcan y conforme con las pautas que establezca el presente Reglamento. El ascenso es la promoción o adelanto definitivo en la carrera administrativa del funcionar io, consistente en la selección, para cada cargo, de quien mejor cumpla con los requisitos exigidos para el mismo, en aras de asegurar la mayor eficiencia en el desempeño de los cometidos inherentes al Organismo. Los ascensos, para todos los escalafones y grados, excepto para el escalafón F, se realizarán por concurso de oposición y méritos, entendiéndose por tal el procedimiento que computa, además de la prueba de oposición, otros elementos de juicio relevantes para la valoración de los aspirantes. En todos los casos, el concurso de oposición y méritos se regirá por los principios de igualdad de oportunidades, imparcialidad y transparencia. En el escalafón F los ascensos se realizarán de acuerdo con el régimen de la antigüedad calificada excepto para el cargo jerárquico superior del escalafón al que se le aplicará el régimen general de concurso de oposición y méritos. Postulación.- Los ascensos se harán en los respectivos escalafones, debiendo el aspirante reunir los siguientes requisitos: 1) Ocupar uno o dos grados inmediatos inferiores al grado de la vacante por la que concursa 2) Poseer, en los cargos señalados en el Nral. 1º una antigüedad mínima de dos años, ya sea alcanzando dicha antigüedad en un solo cargo o por la suma de la antigüedad en ambos cargos; 3) Tener una antigüedad calificada no inferior al cincuenta por ciento (50%) del puntaje máximo otorgado a cada categoría en la calificación vigente. En caso de no presentarse postulantes, el Tribunal de Cuentas podrá elegir para ocupar la, entre todos los funcionarios del grado inmediato inferior al de la vacante que se provee. Artículo 126 - “Procedimiento.- Resuelto por el Tribunal el llenado de la vacante, la confección de las bases del llamado, la descripción del perfil del cargo a proveer y la publicidad del acto serán responsabilidad del Director de la División de Apoyo, el Director de la División en la que se proveerán los cargos y del Auditor Interno. Serán publicadas, en la página web, con una antelación de 30 días a la fecha de realización del acto que se publicita. El concurso de oposición y méritos constará de las siguientes etapas, las que serán ponderadas tal como se relaciona a continuación: (a) Prueba de oposición: Puntaje: 50%. (b) Antigüedad calificada (art. 129 del Reglamento): Puntaje: 30%. (c) Evaluación psicotécnica: Puntaje 20%. Prueba Psicolaboral eliminatoria Mínimo (en puntos) Máximo (en puntos) Total: 70. Total: 100 Prueba: 30 (60%) Prueba: 50 (100%) Ant. Calif.: N/C Ant. Calif.: 30 (func. que cumplió con ese requisito de postulación y tiene mayor antigüedad calificada respecto a los demás postulantes, los demás: en forma proporcional) Psicolaboral: 10 (ajuste parcial) Psicoloaboral: 20 (muy buen ajuste) (a) Prueba de Oposición.- Será elaborada, en forma conjunta, por el Director de la División en la que se proveerá la vacante, el Director de la Escuela de Auditoría Gubernamental y uno de los integrantes del Cuerpo de Ministros, pudiendo en cualquier caso solicitar asesoramien to técnico sobre las pautas de la misma a persona idónea en la materia de que se trate. (b) Antigüedad Calificada.- El Departamento de Recursos Humanos proveerá la información relacionada con las calificaciones de los postulantes. (c) Evaluación sico técnica.- La misma estará a cargo de un técnico en la materia, que no pertenezca al Organismo. - Aprobación del Concurso.- El puntaje necesario para aprobar el concurso no podrá ser inferior al 70% del puntaje total. En caso de empate entre dos o más funcionarios, se resolverá la adjudicación a favor de quien tenga mayor puntaje en el ítem antigüedad calificada; Artículo 127 - Tribunales de Concurso.- Los concursos de oposición y méritos se rendirán ante Tribunales de Concursos, designados por el Tribunal de Cuentas en ocasión de disponer el llenado de las vacantes (Artículo 126). Integración.- Los Tribunales de Concursos estarán integrados por tres titulares y sus respectivos suplentes. Dos de los integrantes del Tribunal (uno de los cuales no deber á tener la calidad de funcionario del Organismo) serán designados, conjuntamente con sus suplentes, por el Tribunal de Cuentas. El tercer miembro actuará como representante de los funcionarios, debiendo ser elegido, conjuntamente con su suplente y media nte voto secreto, por los aspirantes. La elección recaerá en un funcionario presupuestado del Organismo, que ocupe un grado igual o superior al del cargo a concursar. La responsabilidad de la convocatoria a elección recaerá en el Tribunal de Cuentas. Co nvocada la elección, si por cualquier causa, los aspirantes no eligieron su representante, el Tribunal de Concurso, se integrará exclusivamente por los dos miembros designados por el Tribunal de Cuentas. La Asociación de Funcionarios podrá designar un v eedor -sin voz ni voto - de las actuaciones del Tribunal de Concurso. Recusación.- La integración de los Tribunales de Concurso será publicada en la página web del Tribunal de Cuentas, con una antelación no menor a 15 días hábiles a la realización del a cto de concurso, de forma de asegurar su conocimiento por parte de los funcionarios a concursar, quienes podrán recusar a sus miembros en forma fundada y por escrito, en un plazo de cinco días hábiles a partir de la última publicación. Las recusaciones formuladas serán resueltas por el Cuerpo de Ministros, en un plazo de 5 días hábiles. Actuación. Los Tribunales actuarán con autonomía técnica y funcionarán con la totalidad de sus integrantes, debiendo adoptar sus decisiones por mayoría. Competencia. El Tribunal del Concurso tendrá competencia en todo lo relacionado con el procedimiento a través del cual se implementa el concurso de oposición y méritos, debiendo presentar un informe al Tribunal de Cuentas, sobre los resultados del mismo. Para la correcci ón de las pruebas el Tribunal de Concurso no deberá conocer la identidad de los concursantes. Una vez corregidas las pruebas, labrada el acta correspondiente y realizada la evaluación psico -técnica, se remitirán las actuaciones a la División de Apoyo, a los efectos de que se incorpore a las mismas la antigüedad calificada de los postulantes. El Tribunal de Concurso deberá expedirse en un plazo máximo de 30 días corridos, debiendo notificar a los concursantes los puntajes definitivos en un plazo de 5 días hábiles, contados a partir del primer día hábil siguiente a la fecha en que el Tribunal se expidió. En caso de detectarse por parte de los postulantes, errores en los puntajes asignados en las planillas, podrán formularse impugnaciones, las que deberán ser presentadas por escrito y en forma fundada en el plazo de 5 días hábiles contados a partir del primer día hábil siguiente al de su notificación. Una vez realizadas las notificaciones y/o resueltas las impugnaciones en su caso, el Tribunal de Concurso deberá remitir los puntajes al Cuerpo de Ministros, estableciendo el orden de prelación para los cargos vacantes por los cuales se concursó”. 2) La presente modificación entra en vigencia a partir de esta Resolución y se aplicará a los concursos que se convoquen de aquí en adelante. 3) Pase a División Apoyo, a efectos de su publicación en el Diario Oficial y notificación personal” La parte actora señaló genéricamente que las previsiones impugnadas, vulneran el r égimen preceptuado por la Ley No. 16.127 y se apartan de ciertos principios y criterios q ue enunció de modo condicional, en tal sentido , este Tribunal estima que sus proposiciones no pueden ser compartidas. En primer término, surge que el artículo 125 establece que todos los concursos se realizarán mediante prueba de oposición y mérito, por lo que no es posible afirmar que los méritos no serán considerados, tal como sostuvieron los actores, ya que de hacerlo, el demandado contravendría todo el nuevo sistema de ascensos que instauró con el acto enjuiciado. En cuanto al resto de los agravios esgrimidos, tampoco le asiste razón en su planteo, desde que pretenden que el Reglamento General que regulará los ascensos del Tribunal de Cuentas establezca parámetros específicos que claramente deben de terminarse en cada concurso, dependiendo de la especialidad del cargo que se concursa. Ello, a juicio de la Sede, no puede estar establecido en un Reglamento General como el impugnado, cuya finalidad es establecer los lineamientos para el concurso de todos los cargos del Ente demandado y no solo al cargo que detentan los demandantes. Por ello, se comparte lo manifestado por la demandada en su alegato de bien probado, donde afirmó: “(…) los agravios de los accionantes se reducen a una mera cuestión semántica y, hasta si se quiere, terminológica, referida a como se deben definir los méritos en los concursos pero, en manera alguna, se puede sostener y mucho menos afirmar que se han vulnerado las garantías del procedimiento, esto es, la igualdad, imparciali dad y transparencia de los mismos. (omissis) Es lógico que un reglamento establezca los principios y lineamientos generales a regir en cuanto a cómo se deben realizar los procedimientos de ascensos –en el caso, de oposición y méritos - y que, a su vez, en las bases se evalúe las condiciones, requisitos y puntajes para cada llamado concreto para cubrir cada cargo específico, pues como comprenderá el Tribunal, resulta imposible que en un Reglamento General se establezcan mecanismos específicos de evaluaci ón de méritos para los sinnúmeros de cargos a concursarse a lo largo de los años y para varios funcionarios con distintos cargos. (…) Por tanto, en cada llamado que formule el Tribunal se determinarán las bases específicas y se fijará el perfil que se re quiere para cada cargo siempre bajo lo editado por el artículo 59 de la Constitución de la República” (fs. 112/113 del ppal.). Adicionalmente, y en base a la pretensión deducida, la Sede entiende que son trasladables las conclusiones a las que se arribó en la Sentencia No. 101/2017, en la cual se sostuvo: “No basta, pues, con denunciar tal o cual conculcación de la regla de Derecho, sino que es necesario que se especifique, en el caso concreto, cómo tal inobservancia impacta sobre las esferas jurídico -personales de los promotores. Así, los actores se agraviaron por considerar que se vulneran los derechos de los funcionarios presupuestados a desarrollar su carrera funcional (ver fs. 53 vta./ 55 vta. del ppal.) desde que se favoreció la situación de los funcionarios contratados en su desmedro, sin embargo, tal generalidad en el planteo y su falta de conexión con sus situaciones funcionales en concreto, impiden el examen de contraste de la regularidad jurídica del acto impugnado y la correlación de aqué l con las esferas jurídicas personales de los promotores. Corresponde revalidar en la emergencia lo dicho por el Tribunal en la Sentencia No. 828/1996, en la que se sostuvo: “ Una demanda anulatoria que no indica la lesión que le provoca el acto impugnad o en forma clara y concreta ; y que omite, asimismo, expresar en qué consiste la ilegitimidad de dicho acto, exterioriza manifiesta INFUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN. Razón suficiente, por sí misma, para rechazar una pretensión así concebida. ”(Los subrayados lucen en el original).” (Sentencia No. 83/2016)” (omissis) Sin una exposición circunstanciada de la realidad funcional de cada litisconsorte, el juzgador no puede abocarse a realizar un juicio de legitimidad en “abstracto” con absoluta falta de aprehen sión de los hechos que dan origen a la ilegitimidad que aducen en su escrito introductorio. La ausencia de adecuada exposición de los hechos, impide que la actuación del órgano jurisdiccional se dirija a subrogar la conducta de los pretensores en el in dispensable relato de cómo, en la emergencia, el eventual desajuste o descalce de la regla de Derecho impactaría en sus esferas personales (…)”. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y co mpartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castr o, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).