Sentencia Definitiva N° 919/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de noviembre de 2017. No.919 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SAAD LAPKA, YENNY con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No.178/2016). RESULTANDO: I) Que a fs. 2 compareció Yenny SAAD LAPKA a demandar la nulidad de la Resolución Nº 3126/2015, dictada por el Directorio de ASSE con fecha 1 de julio de 2015, por la cual se dispuso destituir a la actora de su cargo Técnico III , Médico Presupuestado Titular (Programa 6, Escalafón A, Grado 8, Correlativo 1605), por omisión de los deberes inherentes a su cargo, de la U.E. 005 - Hospital Maciel. (fs. 293 y vto. AA). Relató que e l 20 de enero de 2016, el Directorio de ASSE, por Resolución Nº 6584/2015 revocó la Resolución del Directorio Nº 3126/15, de fecha 1 de julio de 2015 y aplicó a la citada Técnica una sanción de 6 (seis) meses de suspensión con retención total de haberes. (fs. 343 -344 AA). Esta última Resolución fue, a su v ez, ampliada por Resolución del Directorio de ASSE Nº 1166/2016, del 9 de marzo de 2016, la que dispuso que la sanción aplicada es con descuento de la preventiva sufrida (vide 37 - 38 del ppal.). Alegó como causales de ilegitimidad la inexistencia de falta administrativa. En ese sentido, sostuvo que como fundamento de la gravísima sanción disciplinaria aplicada, la Administración imputó a la actora: “…haber presentado un certificado médico por el período 12 al 25 de julio de 2013, habiendo constatado que la citada profesional salió del país con destino a la ciudad de Santiago de Chile, en el período del 15 al 23 de julio de 2013, estando autorizada a salir de su domicilio para tratamiento de la enfermedad…”. Apuntó que tal como fue acreditado en el decurso d e la instrucción sumarial, la patología que padeció en esa época, si bien ameritaba licencia por enfermedad, no le impedía abandonar su domicilio, ni viajar, lo cual derriba todo el fundamento de la sanción, en tanto erradica la existencia de falta administrativa. Expresó que se violó el principio de defensa, en tanto no se han considerado ni valorado las defensas y probanzas aportadas por la accionante convirtiendo al debido proceso -en término del Prof. Durán - en una “parodia”. Afirmó, como corolario de la inexistencia de falta administrativa y por ende la improcedencia de sancionar, que la motivación esgrimida fue errónea, ya que partió de motivos falsos, lo cual trasunta desviación de poder. Esgrimió que se arribó a una solución condenatoria, concu lcando gravemente la presunción de inocencia de la compareciente, ya que las resultancias del procedimiento disciplinario imponían la absolución. Como vicio de procedimiento, se adiciona la producción de la prueba testimonial del procedimiento disciplina rio en secreto e imposibilidad de declarar asistida por Abogado. Finalmente, sostuvo que la sanción resulta desproporcionada. Manifestó que en 18 años de servicio solamente tuvo certificaciones médicas debido a la maternidad; que jamás fue sometida a u n procedimiento disciplinario y que el informe de la Dirección de Sumarios expresó que “…las excelencias académicas y buen desempeño de la funcionaria constituyen ciertamente atenuantes de su conducta y así deberá ser considerado al momento de adoptar decisión”. Concluyó al respecto que la penalidad impuesta por la Administración resulta ilegítima por desproporcionada en dos aspectos: es desproporcionada en relación a los hechos en que se funda, los cuales no constituyen falta administrativa; y es desprop orcionada en cuanto a su gravedad. En definitiva solicitó el amparo de la demanda. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 25 la Dra. Carla HERNÁNDEZ en nombre y representación de la Administración de los Servicios de Salud d el Estado (ASSE), a contestar la demanda. En primer lugar indicó que la presente acción de nulidad carece de objeto, en virtud de que la resolución Nº 3126/2015, de 1 de julio de 2015 fue revocada en beneficio de la misma, en virtud de los recursos interpuestos. Agregó que tampoco corresponde la acción de nulidad contra la Resolución Nº 6584/2015 (que revoca la anterior aplicando una sanción menor), pues respecto a ella no se ha agotado la vía administrativa. Entendió que en atención a lo anterior, no co rresponde analizar el fondo del asunto; sin perjuicio de lo cual se analizarán los puntos que alega la actora, teniendo en cuenta los principios de legalidad objetiva, verdad material, celeridad y economía. Sobre la inexistencia de falta administrativa, indicó que no asiste razón a la actora, pues del informe del Departamento de Certificaciones Médicas, de fecha 26 de marzo de 2014 se extrae que de acuerdo a los certificados médicos agregados y al informe de la Médica certificadora, Dra. Karina Roselli se le habría indicado que para el período de la licencia médica en cuestión, la Sra. Saad estaba autorizada a salir de su domicilio, pero solo a los efectos de su tratamiento. Con relación a la violación del debido procedimiento, precisó que no es cierto que no fueron consideradas las defensas ni los medios probatorios presentados por la actora en el expediente administrativo, los cuales siempre se atendieron pero no fueron suficientes para probar los hechos que la misma alegó. Descartó la motivación erró nea y desviación de poder. Destacó que las resoluciones administrativas cuestionadas se dictaron siempre en forma fundada; y que el hecho de que la actora no comparta la decisión tomada por la Administración no significa que esta última haya hecho imputaciones falsas o erróneas. En relación a la violación del principio de presunción de inocencia, la actora, en la demanda anulatoria expresa que la acusación en el sumario se centró a que habría abandonado su domicilio estando de licencia médica, lo cual en definitiva supondría que la patología padecida no era tal, y en consecuencia habría abusado de la licencia médica. Estos dichos supuestos no son ciertos. La Administración nunca dudó de la patología de la Sra. Saad, la cual su existencia resultó probada, l o que sí se cuestionó fue su salida del país en el período que estaba certificada, pues no debió haber viajado al exterior estando con licencia médica, ya que si no estaba apta para trabajar en ASSE, tampoco lo estaba para viajar y trabajar en el exterior. En relación a los vicios de procedimiento, subrayó que la actora siempre tuvo acceso al expediente y se le dio vista de las actuaciones, teniendo la posibilidad de que su letrado la asista en todo momento. Finalmente puntualizó que no es correcto sost ener que existió desproporcionalidad en la sanción dispuesta, cuando, justamente, en virtud de la carencia de antecedentes negativos en su función, se revocó la resolución originaria, disminuyendo la sanción. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 30), se produjo la que luce agregada en autos. IV) Que alegó de bi en probado la parte actora (fs. 153- 168), no haciéndolo la demandada por lo que se tuvo po r bien acusada su rebeldía (fs. 171). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 45/2017 (fs. 176- 177) la anulación del acto administrativo impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que en primer término, corresponde que el Tribunal se aboque a analizar los presupuestos de admisibilidad del accionamiento.- Como emerge de los AA, la Resolu ción primigenia Nº 3126/2015, por la cual se aplicó la sanción de destitución fue recurrida tempestivamente mediante los recursos de revocación y anulación (fs. 312 - 316 en birome roja A.A.). A su vez, la precitada resolución fue modificada por la Nº 6584/2015, por la cual se revocó la sanción de destitución y se abatió la sanción impuesta, estableciendo una penalidad de seis meses de suspensión con retención total de haberes (fs. 343-344). Sin perjuicio de que la actora igualmente interpuso en tiempo recurrencia administrativa contra dicha volición (vide fs. 34-35 de infolios), resultaba de aplicación el artículo 36 inciso 1º del Decreto Ley Nº 15.524 en tanto establece que la reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación. Asimismo, la Resolución Nº 6584/2015 fue ampliada por la Resolución Nº 1166/2016 (vide fs. 37 -38 de infolios), que dispuso que la sanción de seis meses impuesta, sería con descuento de la preventiva sufrida. Esta volición, según dichos de la actora -no controvert idos- fue notificada el 10/03/2016. Por todo lo dicho, y habida cuenta que la demanda anulatoria fue presentada dentro de los 60 días siguientes a la notificación de la modificación y revocación del acto originario (artículo 9, inciso 5º, Ley Nº 15.869 y 36 inc. 1º, Decreto Ley Nº 15.524), esto es el 6 de abril de 2016 (nota de cargo de fs. 15), fue útilmente incoada. De manera, pues, que lo alegado por la Administración, acerca de que el presente accionamiento carecería de objeto no tiene asidero alguno , en atención a las claras previsiones normativas citadas. II) Como antecedentes relevantes a efectos de dirimir la situación que se plantea en autos resulta que en mérito a que la actora se encontraba de licencia médica en el período comprendido entr e el 13-25 de julio de 2013 y que se habría tomado conocimiento que la misma había registrado una salida fuera del país con fecha 15 de julio de 2013, por Resolución de 02/09/2013, el Director del Hospital Maciel dispuso decretar un sumario administrativo a la actora, con suspensión preventiva y retención de la mitad de sus haberes (fs. 3-4 en birome roja AA). En dicha resolución, se precisó “…es dable presumir primariamente que la funcionaria de referencia se certificó a efectos de viajar a Chile y poder cumplir con sus compromisos profesionales, lo que sumado a que contravino la prescripción médica de no abandonar su domicilio (excepto la necesaria a efectos de seguir un tratamiento)…” Se agregó legajo funcional de la funcionaria (fs. 15 -132 AA) y se le tomó declaración a fs. 134-136 cit. A fs. 193 -142 lucen agregadas certificaciones médicas y a fs. 145 - 147 consta la declaración de la Sra. Jefe de Servicio, Lic. Esmoris. La instructora elaboró informe circunstanciado, con fecha 14/11/2013 (fs. 148-154 AA); la actora evacuó la vista conferida a fs. 157 y siguientes, solicitando diligenciamiento de prueba documental y testimonial. A fs. 200 -203 luce el informe circunstanciado de las resultancias de la ampliación de la instrucción y de fs. 205 -2011, evacuación de vista de la promotora. A fs. 218 consta agregado informe de la Dirección del Departamento de Certificaciones Médicas, sobre la licencia por enfermedad otorgada. A fs. 237 se recabó nuevamente declaración a la actora, con asistencia letrada. Se elaboró un nuevo informe de instrucción (fs. 238 -239) del cual se confirió vista, la que fue evacuada (fs. 243-253 AA). A fs. 260 la Sra. Encargada del Servicio informó favorablemente sobre la actuación funcional de la accionante. A fs. 273 -278 luce informe de la Dirección de Investigaciones y Sumarios y a fs. 282-288 se expidió la ONSC. Recae el acto destitutorio (Resolución Nº 3126/2015, fs. 293 y vto.) y a raíz de la recurrencia administrativa interpuesta (fs. 312 -316 y 324 - 330), se aconseja abat ir la sanción expulsiva impuesta (vide informes, fs. 339-342), lo cual finalmente se formaliza por Resolución Nº 6584/2015 (fs. 343-344). III) Que en cuanto a las irregularidades procedimentales denunciadas por la promotora, a juicio de la unanimidad de miembros que componen este Tribunal, le asiste razón. Es cierto que su declarac ión fue tomada sin asistencia letrada (vide declaración vertida en septiembre de 2013, fs. 134 -136). Esto intentó ser subsanado, a cuyos efectos, por Resolución de 14/05/ 2014, esto es, casi un año después, se dispuso la prórroga del sumario, “debiendo ser citada en la forma de estilo, la cual podrá ser asistida por el letrado de su confianza y a fin de dotar al procedimiento de las debidas garantías” (fs. 232 y vto. AA), lo cual se verificó el 04/06/2014, fs. 237 AA. También es cierto que se recabó el testimonio de la Lic. Virginia Esmoris sin su conocimiento. Se trata de una flagrante vulneración del derecho de defensa y, por ende, no sólo contradice los principios y reg las básicas del debido proceso que vienen de señalarse, sino que es directamente violatoria de lo dispuesto por el Decreto Nº 500/991, que la propia accionada señala como aplicable al caso. Al respecto, la Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en un asunto ventilado ante el mismo Organismo demandado, pronunciamiento en el que se acogió el vicio formal denunciado en los siguientes términos: “Sin mayor abundamiento, tanto el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificado por Ley Nº13.751 de 11.7.1969- en su art. 14, lit. e), establece el derecho a interrogar a los testigos de cargo, como la Convención Americana de Derechos Humanos -ratificada por Ley Nº 15.737 de 8.3.1985 - en su art.8.2, lit. f, recoge el mismo derecho de interrogar a los testigos. Pero también lo hace el Decreto Nº 500/991 cuyo art. 71, inc. 4 (redacción dada por el Decreto Nº420/007 de 07/11/2007), establece que "Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administrac ión les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos" La Administración intenta justificarse aludiendo a un arcaico concepto sobre el secreto del s umario del que deduce que “…los testigos que depusieron en la investigación administrativa, no podían ser interrogados por el defensor de la Dra. Siré”. Aquel "secreto" del sumario -de siniestras connotaciones - hoy debe entenderse como un imperativo de reserva frente a terceros pero que jamás podría alcanzar al inculpado porque, si así fuera, sería víctima de pesquisas secretas que la Constitución prohíbe expresamente en las "causas criminales". Sin hacer una interpretación extensiva de esa prohibición q ue, por tratarse precisamente de una prohibición no parecería prima facie aceptable, el Tribunal comparte la observación del Prof. DURÁN MARTÍNEZ en cuanto "cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas, tenemos que partir de la ba se de que esto es excepcional, el principio es la publicidad" (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. "El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariado" en Estudios de Derecho Administrativo año 2010 Nº2, Montevideo, La Ley Uruguay, 2010. p. 750-751). Como ha sostenido este Tribunal, "... la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los procedimientos, es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal. La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas formas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio - a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo.” (Sentencia Nº 265/2013). (Sentencia No. 632/2017). A las irregularidades anteriores se a diciona que pese a que la actora pudo evacuar las vistas conferidas y formular descargos, éstos fueron considerados por la Administración en forma genérica, sin su debido análisis particularizado por parte de la demandada, en sus reiterados informes. Véase además, que la actora solicitó el acceso completo a las actuaciones, sin que la Administración hubiera proveído al respecto (vide escrito de fs. 137 AA). Recién en el informe previo a remitir los autos a la consideración de la Asesoría Jurídica y CNSC ( fs. 273-278), la Administración analiza con mayor detalle el elenco de pruebas propuestas por la actora, aunque tomando lo que conviene a sus intereses. Véase que respecto a lo declarado por su médica tratante, Rita Passalacqua, aludió únicamente a que la patología que padecía le impedía “trabajar”: “Puede salir del domicilio pero si está certificada no puede trabajar, además le impide trabajar por el dolor” (fs. 192 AA); sin hacer referencia a que contestó que la patología padecida no le impide en absoluto la deambulación o salir del domicilio. Tampoco ninguna mención se hace respecto al certificado médico obtenido durante su ausencia por enfermedad, en Santiago de Chile prueba que durante el período de licencia por enfermedad el tratamiento fue continuado. Esto es, la imputación de la falta se centró unívocamente en el informe de certificación que debió ser analizado con el resto de la prueba diligenciada en el procedimiento disciplinario, lo que no se hizo. Asiste razón a la actora cuando citando a la Prof. Lorenzo, afirma: “Citamos- por otra parte como una práctica administrativa equivocada- el caso de expresar, al examinar los descargos, “que el sumariado no ha aportado nuevos elementos de juicio”. Entendemos que ello esconde una verdadera tergiversación del derecho de defensa, que requiere se efectúe un análisis y contestación pormenorizado de cada uno de los descargos” (Susana LORENZO. Sanciones Administrativas, Bdf, Montevideo - Buenos Aires, 1996, pág. 139). El Tribunal ha dicho en múltiples pron unciamientos (vide a modo de ejemplo, sentencias Nos. 518/2015, 64/2015, 79/2016, 550/2016, 618/2016, 752/2016 y 54/2017, por citar de las más recientes), que el derecho de defensa supone no solamente contar con la posibilidad de hacer descargos, sino de que éstos sean efectivamente considerados. De nada sirve una instancia de contradicción si las alegaciones de descargo no son consideradas. En doctrina, Alberto Ramón REAL, ha expresado con acierto que la omisión de examinar los descargos antes del dict ado del acto, importa un vicio que determina que éste no esté debidamente motivado. Dice el citado autor: “ La participación de los interesados en el procedimiento contradictorio previo al acto, sólo cumple su función si los hechos invocados, la prueba producida y las razones expuestas, por dichos participantes, son tomados seriamente en cuenta, en la fundamentación, por el órgano que debe decidir mediante el acto culminante del proceso. Deben examinarse esos elementos de juicio, ya sea para descartar la influencia en lo que se debe resolver (por no ser pertinentes o convincentes) o para recibir en la decisión el influjo de su pertinencia y racionalidad.” (REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 12). En la especie, surge con claridad que el derecho de defensa de la actora se vio seriamente comprometido, pues como sujeto de un proceso administrativo tenía derecho a que la decisión final se adoptara en base al análisis de todas las probanzas y argumentos que hubiere presentado. Ello no ocurrió en el presente caso, y el resultado de tal omisión es la nulidad del acto final dictado por la Administración en tales condiciones. IV) Los apartamientos adjetivos señalados, ameritan la anulación del acto resistido. Relevados estos, la Sede se ve impedida de ingresar al análisis de los restantes agravios aducidos por la actora. En esta instancia, la Corporación carece de los elementos de juicio necesarios para expedirse, justamente a raíz de no habérsele permitido al sumariado defenderse adecuadamente. Por los fundamentos expuestos el Tribunal, FALLA: Ampárase la demanda y, en su mérito, anulase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr . Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).