Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 917/2017
23 de noviembre de 2017
- Ficha (IUE)
- 194/2016
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 23 de noviembre de 2017.
No. 917
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"ALPUY, EVELYN Y OTRA con BANCO DE SEG UROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad" (Ficha No. 194/2016).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 8/4/2016, a fs. 2, comparecieron Evelyn ALPUY y Antonella CABRERA, entablando demanda de nulidad contra la Resolución N° 0272/2014 dictada por el Directorio del Banco de Seguros del Estado con fecha 23 de abril de 2014, por la c ual se aprobó la designación de cinco concursantes para ocupar sendos cargos de Licenciado en Enfermería, ubicados en la Clase “Técnica Universitaria”, Sub Clase “Enfermería”, Nivel IV, Grado 2 ( Núm. 1°); y se dispuso la conformación de una lista de veinte suplentes de la especie, con otros veinte participantes del concurso respectivo ( Núm. 2°); todo ello, previa depuración de la nómina de aquellos concursantes que no reunían las condiciones exigidas por el artículo 13 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario, entre ellos, las aquí accionantes.
Señalaron las accionantes que el acto atacado dispuso su exclusión del orden de prelación elaborado por el Tribunal del concurso abierto para conformar una lista de veinte suplentes de Licenciado en Enferme ría para la Central de Servicios Médicos (CSM) del Banco de Seguros del Estado
(BSE).
Relataron que las bases de dicho concurso establecieron como requisitos para postularse los siguientes: a) título universitario de Licenciado en Enfermería, registrado y habilitado por el Ministerio de Salud Pública; y b) no sobrepasar los 40 años de edad al cierre de la inscripción. Cumpliendo ambos requisitos, las aquí actoras se presentaron al concurso y cumplieron todas las etapas del mismo. Al momento de inscribirse, eran funcionarias del BSE, cuyo Estatuto del Funcionario, en el art. 13, establecía que no se podía cambiar de clase o escalafón hasta cumplir cinco años de antigüedad. La Gerencia de División Recursos Humanos interpretó que al tratarse de un llamado par a conformar una lista de suplentes (a quienes no se aplica el Estatuto) la norma del art. 13 no representaba un obstáculo.
Anotaron que el Tribunal que entendió en el concurso, una vez finalizadas las actuaciones, elaboró la lista de los veinte postulant es con mayor puntaje, quedando colocada la co -accionante Antonella CABRERA en el primer lugar y la co -actora Evelyn ALPUY en el puesto número 20, resultando por tanto seleccionadas. Sin embargo, mediante la resolución aquí impugnada, el Directorio del BSE las excluyó de la lista, al igual que a otros funcionarios, basándose en lo dispuesto en el art. 13 inc. 2° del Estatuto del Funcionario del BSE, que en dicho momento disponía lo siguiente: “Se debe haber permanecido, al menos, cinco años dentro de la clase y sub -clase en la que se ingresara al Banco para que sea viable un cambio a otra clase o sub -clase diferente. En caso de futuros cambios de clase o sub-clase el plazo de permanencia mínimo será de dos años”.
Indicaron que el Directorio entendió que, dado que al momento de la inscripción al concurso el cargo de las actoras era el de Auxiliar de Enfermería, perteneciente a la Clase Técnica, y en tanto el concurso trataba una lista de suplentes para ocupar cargos de Licenciado en Enfermería, o suplirlos en su ausencia temporal, y como este último cargo corresponde a la Clase Técnica Universitaria, el art. 13 del Estatuto impedía que aquéllas pudieran ser seleccionadas en la lista de suplentes.
Sostuvieron que, con esta interpretación y aplicación de la no rma, el Directorio incurrió en error de derecho, y que por tanto su acto es irregular.
Al respecto, expresaron que la citada disposición es aplicable únicamente a los concursos internos, pero no a los concursos abiertos. En estos últimos, el funcionario está en igualdad de condiciones con cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos de ingreso, sin perjuicio de estar obligado a renunciar a su cargo en caso de ser seleccionado para el cargo concursado. La disposición tiene un obvio fundamento, que radica en evitar que el ingreso por concurso abierto al Banco, en una determinada clase o sub-clase, sea utilizado como vía oblicua para acceder luego al cargo de ingreso de otra clase o sub -clase, mediante concurso interno, prevaleciéndose de la condición pr eferencial de ser ya funcionario. Al establecerse un período mínimo en la clase o sub -clase, se desalientan ese tipo de conductas.
Señalaron que la interpretación del Directorio, que impide a los funcionarios cambiar de clase o sub -clase durante el refer ido período, aun tratándose de concursos abiertos, pone a los funcionarios del BSE en una situación más perjudicial que la de cualquier otro ciudadano que aspire a ingresar al Banco, lo que constituiría una discriminación no razonable, violatoria de los ar tículos 8 y 76 de la Constitución. Si “todas las personas son iguales ante la Ley” (art. 8° de la Carta), a la hora de aspirar a un cargo de ingreso en el BSE, el funcionario se encuentra en la misma situación que cualquier otro ciudadano. Y a su vez, si “todo ciudadano puede ser llamado a los empleos públicos” (art. 76 de la Carta), ello impide establecer, por normas de inferior jerarquía, discriminaciones que no tengan una justificación legítima.
Por otra parte, adujeron que el llamado era para integra r una lista de suplentes, por lo que aun entendiendo de aplicación el art. 13 en la especie, el requisito de la antigüedad mínima debía exigirse en la eventualidad de ser convocado para la provisión definitiva del cargo de Licenciado en Enfermería, quedando diferida dicha provisión hasta el cumplimiento de la antigüedad mínima.
Sostuvieron al respecto que no parece razonable derivar del art. 13 del Estatuto una prohibición para participar en el concurso, sino para cambiar efectivamente de clase o sub-clase, lo que sólo se verificaría con la provisión definitiva. En el caso de Antonella CABRERA el cumplimiento de los cinco años de funcionaria presupuestada se produjo sólo una semana después de la resolución impugnada, mientras que en el caso de Evelyn ALPUY la situación es similar, con la diferencia de un mes.
Finalmente, alegaron , resulta de aplicación al caso la teoría de los actos propios, desde que en ningún momento se les advirtió que no podrían acceder al cargo concursado, ni cuando se inscribieron a l concurso - invocando la condición de funcionarias en la relación de méritos -, ni al expedirse el Tribunal del Concurso.
En definitiva, solicitaron la anulación de la resolución impugnada.
II) Que con fecha 1/6/2016, a fs. 7, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Expresó que la exclusión de las actoras se resolvió atento a lo establecido en el art. 13 del Estatuto del Funcionario del BSE. Al momento de inscribirse al concurso, las accionantes eran funcionarias del Banco, y por tanto les era aplicable el Estatuto, incluido el art. 13, que dispone que no se puede cambiar de clase o sub -clase hasta cumplir cinco años de antigüedad.
Sostuvo que si bien es cierto que las funcionarias reclamantes participaron del concurso realizado, no advirtiendo la Administración la imposibilidad que les comprendía, una vez advertida de ello, se actuó conforme a Derecho. Mediante la resolución impugnada, el Directorio realizó las designaciones correspondientes, no designando a la s aquí accionantes en virtud de lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto, habiéndose entendido que regía la prohibición que surge de dicha disposición, puesto que al momento de la inscripción las funcionarias ocupaban cargos de Auxiliar en Enfermería, pertenecientes a la Clase Técnica.
Dijo que, contrariamente a lo que sostienen las actoras, el artículo 13 del Estatuto se aplica a concursos internos y externos o abiertos. No se trata de poner en situación de inequidad a los funcionarios con relación a cualquier otro ciudadano, y no basta con la presentación de la renuncia al cargo en caso de ser seleccionado. En todo caso, y conforme con lo dispuesto por la norma, deberían haber renunciado antes de presentarse al concurso. De aplicarse la interpretación que proponen las actoras, se desnaturalizaría el sentido de la norma y se actuaría en claro incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto.
Alegó que lo que la norma pretende es que el funcionario permanezca efectivamente, en el plazo señalado, dentro de la clase y sub - clase en la que ingresó al Banco, y que no pueda (ya sea de forma directa o indirecta) incumplir con lo allí dispuesto.
Señaló que no se trata de discriminar o poner en “desventaja” a los funcionarios del Banco. Si son funcionarios se les apl ica el Estatuto y lo que allí se dispone. Por ende, no existió violación al principio de igualdad.
Agregó que tampoco comparte la afirmación de la actora según la cual, por tratarse de un llamado para integrar una lista de suplentes, el requisito de la a ntigüedad debería exigirse en la eventualidad de ser convocado para la provisión definitiva del cargo de Licenciado en Enfermería, porque eso no es lo que la norma dispone.
Añadió que resulta irrelevante que el plazo de cinco años de funcionaria presupuestada que prevé la norma , se cumpliera una semana o un mes después de la resolución impugnada. El requisito debía estar cumplido al momento de la inscripción del concurso, siendo éste el criterio que siempre se ha sostenido.
Adujo que no corresponde adju dicar responsabilidad al BSE por el hecho de haber realizado las actoras las pruebas del concurso, no resultando de aplicación al caso la teoría de los actos propios. La condición de funcionarias no era impedimento para presentarse, lo era no contar con el plazo mínimo establecido por la norma para poder cambiar de clase o sub-clase. Las funcionarias no alegan desconocimiento de lo establecido en la norma, y aun si lo hicieran, tampoco resultaría una justificación para fundamentar su reclamo.
Reiteró que no es aplicable al caso la doctrina de los actos propios, por cuanto el incumplimiento del requisito dispuesto por el art. 13 supuso un apartamiento que impedía a las funcionarias poder ser designadas como integrantes de la lista de suplentes, el cual no podía ser subsanado por una actuación anterior de la Administración motivada por falta de información.
En suma, solicitó el rechazo de la acción de nulidad incoada.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 20.
IV) Alegaron las partes, por su orden. La actora lo hizo a fs. 24 y ss. y la demandada a fs. 29 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien mediante Dictamen Nº 927/2016, a fs.
34, sugirió la confirmación del acto impugnado.
VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución N° 0272/2014 dictada por el Directorio del Banco de Seguros del Estado con fecha 23 de abril de 2014, por la cual se aprobó la designación de cinco concursantes para ocupar sendos cargos de Licenciado en Enfermería, ubicados en la Clase “Técnica Universitaria”, Sub Clase “Enfermería”, Nivel IV, Grado 2 ( Núm. 1°); y se dispuso la conform ación de una lista de veinte suplentes de la especie, con otros veinte participantes del concurso respectivo (Núm. 2°); todo ello, previa depuración de la nómina de aquellos concursantes que no reunían las condiciones exigidas por el artículo 13 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario, entre ellos, las aquí accionantes (fs. 155 en birome roja A.A.).
Contra el acto impugnado, que no fue notificado personalmente a las actoras (según sus dichos no controvertidos), interpusieron éstas el día 14 de mayo de 2014 el correspondiente recurso de revocación (fs. 2 y ss. en birome roja A.A.).
El acto administrativo conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución del Directorio del BSE N° 24/2016, de fecha 27 de enero de 2016 (fs. 17 A.A.), notificada a la co -accionante Evelyn ALPUY el 22 de febrero de 2016 y a la co -actora Antonella CABRERA el 4 de marzo de 2016 (fs. 21 A.A.).
Luego, la demanda de nulidad fue entablada en tiempo útil, el 8 de abril de 2016 (nota de cargo a fs. 5 infolios).
III) Por Dictamen Nº 927/2016, a fs. 34, el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme surge de los antecedentes administrativos ag regados al proceso, con fecha 8 de agosto de 2012, el Directorio del Banco de Seguros del Estado, por Resolución N° 0527/2012, aprobó las bases del llamado a concurso abierto de oposición, méritos y antecedentes para conformar una lista de veinte suplentes de Licenciado en Enfermería, para la Central de Servicios Médicos del ente (fs. 69 en birome roja A.A.).
De las bases de la descripción del puesto, confeccionadas por la División Capital Humano - Departamento de Desarrollo y Relaciones Laborales, se des prende que el llamado está destinado a la selección de “LICENCIADO EN ENFERMERÍA” (fs. 48 A.A. ibídem), señalándose en el ítem “RELACIÓN JERÁRQUICA” que “Supervisa a: Personal dependiente del Depto. de Enfermería: Auxiliares de Enfermería y Auxiliares de S ervicio” (fs. 48 A.A.) y en el “PERFIL DEL PUESTO” como “Formación (excluyente)”: Título Universitario de Licenciado en Enfermería registrado y habilitado por el Ministerio de Salud Pública” (fs.
50 A.A.).
Emerge de las bases del llamado que “El Banco d e Seguros del Estado llama a concurso abierto de oposición, méritos y antecedentes para conformar una lista de veinte (20) suplentes de Licenciados en Enfermería para la Central de Servicios Médicos del Banco de Seguros del Estado” , señalándose entre los r equisitos exigidos al cierre de la inscripción el de poseer “Título Universitario de Licenciado en Enfermería, registrado y habilitado por el Ministerio de Salud Pública” (fs. 81 A.A.).
Cumplidas las instancias de precepto, el Tribunal se reunió con fecha 24 de junio de 2013, a los efectos de dar por finalizadas las actuaciones del concurso, conformando una lista final de 20 suplentes, de la que surge en el primer lugar la co -actora Antonella Stefanía CABRERA AMARO, con un total de 78,87 puntos, y en el v igésimo lugar la co -accionante Evelyn ALPUY HERNÁNDEZ, con un total de 62,58 puntos (Acta 22, fs. 118
A.A.).
Luego de ello, por Actuación 30 de fecha 13 de agosto de 2013, la Sub Gerencia General se dirigió a la División Capital Humano y le solicitó “(…) ratificar la nómina propuesta para conformar la lista de Suplentes, por tratarse de funcionarios que tienen la condición de Presupuestados entendemos debería venir con la conformidad de los mismos para integrar la nómina como así también la renuncia al ca rgo presupuestal” (fs. 129
A.A.).
Sin embargo, el 5 de setiembre de 2013, por Actuación 33 (fs. 132 A.A.), la Secretaría del Directorio dejó constancia que el 22 de julio de 2013 se había recibido una nota de varios funcionarios presupuestados, referida al concurso, en la que se informaba al Presidente del Directorio del BSE lo siguiente: “(…) Luego de participar en todas las instancias que conformaban dicho concurso (…) y conformándose en base a esto una lista de puntajes, se nos informa de manera verbal por parte del tribunal y Jefa de Sección Concursos que posiblemente no podremos acceder a los cargos presupuestados ya generados de Licenciado en Enfermería, por la aplicación del Artículo 13 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del BSE. Sorpre ndiendo negativamente a todos los concursantes ya que primero dicho artículo no se especificaba en las bases del llamado, segundo la sección concursos realizó la inscripción de los funcionarios sin inconvenientes y por último la existencia de otros antecedentes de público conocimiento donde no se aplicó el mencionado artículo en concursos de funcionarios presupuestados que no cumplían con el mínimo de años para acceder a los cargos presupuestados. (…) En suma, los funcionarios PRESUPUESTADOS del Banco de Seguros del Estado que se desempeñan en la Central de Servicios Médicos nos sentimos vulnerados, ya que nuestros derechos no han sido tenidos en cuenta, sabiendo que el espíritu de la institución es brindar las mejores oportunidades de crecimiento, formación y ascenso a sus funcionarios que se han capacitado para ello y no la de excluirlos y anular las posibilidades de crecimiento dentro del mismo” (fs. 133 a 134 A.A.).
Posteriormente, con fecha 10 de octubre de 2013, la Sub Gerente General realizó la Ac tuación 36, en la que dirigiéndose a la División Capital Humano señaló que “Luego de la reunión que días atrás ambos mantuvimos con el Director de la División Legal, y que el presente concurso aún no fue puesto a consideración del Directorio para su homologación, procedemos a devolver el presente GED para revisar la lista de resultancias del concurso a la luz de una posible omisión en la verificación del cumplimiento del artículo 13º del Estatuto del Funcionario” (fs. 141 en birome roja A.A.).
El 19 de no viembre de 2013, por Actuación 39, el Área Administrativa de la División de Desarrollo y Relaciones Laborales se expidió respecto de lo consultado por la Sub Gerencia General, informando: “(…) en oportunidad del período de inscripción definitiva para este Concurso, nuestro Departamento interpretó que al tratarse de un llamado para conformar una lista de suplentes, el hecho de recibir inscripciones de funcionarios presupuestados no conformaba un acto violatorio del Art. 13° del TOEF.
A partir del pedido de la Sub Gerencia General, y teniendo en cuenta la carta presentada con fecha 22/7/2013 por los concursantes presupuestados, el Depto. de Desarrollo y RR.LL. convocó a una reunión al Gerente de División Legal -Dr. Ariel Apotheloz-, a los efectos de plantearle esta situación. El profesional , en esa oportunidad, nos indicó que si bien el Art. 13° del TOEF no está establecido dentro de las Bases, el mismo rige de hecho para todo funcionario que se inscriba a cualquier llamado a Concurso. Por ende, entendemos qu e los reclamantes no estarían vulnerados en sus derechos -tal como lo expresan en sus conclusiones-, dado que están sujetos al estricto cumplimiento de la norma” (fs. 144 A.A.).
Asimismo, por Actuación 40 de fecha 22 de noviembre de 2013 , la Dirección de División Capital Humano se expresó en los mismos términos que la División de Desarrollo y Relaciones Laborales (fs. 145 A.A.).
A continuación, la Sub Gerencia General puso el asunto a consideración del Directorio, adjuntando el nuevo listado final del concurso, ajustado a la nueva interpretación del art. 13 del TOEF, esto es, con la exclusión de aquellos concursantes que revistaban la condición de presupuestados con una antigüedad inferior de cinco años a la fecha de la inscripción definitiva, entre ellas las actoras (fs. 146 a 154 A.A.).
En base a estos elementos, el Directorio del BSE dictó la resolución impugnada en obrados, por la cual designó a las cinco funcionarias mejor colocadas en los cinco cargos vacantes de Licenciado en Enfermería, aprobando asimismo una lista de veinte suplentes, no resultando incluidas en tales listados las aquí accionantes, por no cumplir con el requisito previsto en el art. 13 inc. 2° del TOEF (fs. 155 A.A.).
VI) Análisis sustancial. Legitimidad del acto impugnado.
Las actoras se agravian por su exclusión de la lista de cargos y de suplentes, entendiendo que no correspondía la aplicación a su respecto del art. 13 del Estatuto del Funcionario del BSE. Centran su exposición argumental en los siguientes asertos: a) el art. 13 del Estatuto es aplicable únicamente a los concursos internos, no así a los concursos abiertos como el de marras; b) la interpretación de la norma dada por la Administración supone una discriminación no razonable, violatoria del principio de igualdad, en perjuicio de los funcionarios del BSE; c) en subsidio, solo correspondería aplicar la disposición al momento de la provisión definitiva del cargo, pero no para participar del concurso ni para ser incluido como suplente; d) resulta de aplicación en el caso la teoría de los actos propios, pues las bases no incluían el requisito y además se les permitió inscribirse en el concurso.
A juicio de la Sede, ninguno de los planteos resulta de recibo, conforme pasará a analizarse.
VII) Antes de entrar al análisis puntual de los agravios de la actora, resulta conveniente transcribir el texto del artículo 13 del Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado, en la redacción vigente al tiempo en que se produjeron los hechos objeto de marras, dada por el Decreto N° 442/2007, que disponía lo siguiente:
“Artículo 13 - Cambio de Clase o Sub-Clase No podrá pasarse en ningún caso de un cargo perteneciente a una determinada clase o sub-clase a otro de una clase o sub-clase diferente, sin cumplir los requisitos necesarios para el ingreso a estas últimas, con excepción a lo relacionado a la edad máxima.
Se debe haber permanecido, al menos, cinco años dentro de la clase y sub-clase en la que se ingresara al Banco para que sea viable un cambio a otra cl ase o sub -clase diferente. En caso de futuros cambios de clase o sub-clase el plazo de permanencia mínimo será de dos años.
El ingreso a la clase o sub-clase se realizará -en todos los casos- por el cargo de menor jerarquía" (subrayado no original).
La redacción de la citada disposición fue modificada posteriormente mediante el Decreto N° 290/014, de fecha 14 de octubre de 2014, que redujo a un año el plazo al que refiere la parte inicial del inciso segundo.
No obstante, es claro que esta nueva redacc ión de la norma no es aplicable al presente caso, dado que el concurso fue llamado en agosto de 2012 y la resolución impugnada fue dictada en abril de 2014, esto es, antes de la sanción y publicación del Decreto N° 290/014.
En consecuencia, la redacción de la disposición a tomar en cuenta para la resolución del presente asunto es la que fuera previamente transcripta.
VIII) El primer planteo de la parte actora consiste en sostener que la norma en cuestión es aplicable únicamente a los concursos internos, pero no a los concursos abiertos, pues en estos últimos el funcionario está en igualdad de condiciones con cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos de ingreso (sin perjuicio de estar obligado a renunciar a su cargo en caso de ser seleccionado para el cargo concursado).
A su juicio, el fundamento de la disposición radica en evitar que el ingreso por concurso abierto al Banco, en una determinada clase o sub - clase, sea utilizado como vía oblicua para acceder luego al cargo de ingreso de otra cla se o sub -clase mediante concurso interno, prevaleciéndose de la condición preferencial de ser ya funcionario.
A criterio del Tribunal, no le asiste razón en el planteo.
La norma no distingue entre concursos internos y abiertos, por lo que no corresponde al intérprete efectuar tal disquisición.
La disposición es clara en cuanto a exigir una permanencia mínima de cinco años dentro de la clase y sub-clase en la que el funcionario ingresó al Banco, para habilitar el cambio a otra clase o sub-clase.
En modo alguno se limita esta disposición a los casos en que el cambio de clase se opere por medio de un llamado interno.
La norma es aplicable a todos los funcionarios del BSE y debe ser cumplida por éstos. En consecuencia, cuando exista la posibilidad d e que un actual funcionario del BSE cambie de clase o sub -clase, sea por el mecanismo que sea (concurso interno, concurso abierto u otro procedimiento), debe verificarse que aquel haya permanecido al menos cinco años en la clase y sub-clase en la que ingresó al organismo. Y en caso de no cumplirse este requisito, no podrá operar el referido cambio de clase o sub-clase.
Por lo demás, no se vislumbra que el fundamento de la disposición haya sido aquel al que hace referencia la actora en su demanda (esto es:
evitar que el ingreso por concurso abierto al Banco en una determinada clase sea utilizado como vía oblicua para acceder luego al cargo de ingreso de otra clase). En tal sentido, nada acreditó la accionante que pueda llevar a pensar que ese fue el designio del creador de la norma. Y de haber sido ése el fundamento la norma, es claro que debió haberse redactado la misma en forma diversa, distinguiendo las situaciones entre cambio de clase por concurso abierto y cambio de clase por concurso interno, lo que ciertamente no se hizo.
En suma, la disposición no efectúa la distinción a que alude la actora, por lo que no puede recibirse su planteo.
IX) En segundo lugar, esgrime la promotora que la interpretación dada por el Directorio al art. 13 del Estatuto del Funcionario del BSE, que impide a los funcionarios cambiar de clase o sub -clase durante el referido período aun tratándose de concursos abiertos, pone a los funcionarios del BSE en una situación más perjudicial que la de cualquier otro ciudadano que a spire a ingresar al Banco, lo que constituiría una discriminación no razonable, violatoria de los artículos 8 y 76 de la Constitución.
A juicio del Tribunal, el agravio no puede prosperar.
La disposición en cuestión, en la interpretación ensayada por el BSE, no supone ningún tipo de discriminación o diferenciación entre ciudadanos, sino que establece una regla para los sujetos sometidos al Estatuto, que lo son los funcionarios del BSE, quienes voluntariamente han aceptado estar regidos por tales disposi ciones desde el momento en que aceptaron su ingreso como funcionarios del organismo.
En efecto, la norma está destinada a los funcionarios presupuestados del BSE y regula la imposibilidad de cambiarse de clase o sub -clase si antes no se cumplió el tiempo mínimo de permanencia en la respectiva clase o sub-clase.
La disposición estatutaria establece que quien ingrese como funcionario debe permanecer un tiempo mínimo en una clase, para recién luego de ello poder cambiarse de clase o sub-clase. Y ello es perfectamente razonable como mecanismo regulador de la carrera funcional dentro del Ente.
Al momento de la inscripción al concurso, las actoras ostentaban cargos de Auxiliar de Enfermería, pertenecientes a la Clase Técnica. Por lo tanto, no se encontraban habilitadas a cambiarse al cargo de Licenciadas en Enfermería, que corresponde a la Clase Técnica Universitaria.
La construcción argumental de la parte actora resulta de franco rechazo.
No se trata de una “discriminación no razonable” ni de una “violación al principio de igualdad”. Aun siguiendo la línea de razonamiento de la accionante, y suponiendo que esta disposición impone requisitos para los concursos de ingreso al BSE, debe señalarse que, en todo caso, se trataría de una legislación que establec e diferencias para sujetos que está en situación diferente (desde que unos ya son funcionarios del BSE y los otros no lo son), lo cual es pacíficamente aceptado por la doctrina constitucionalista y por la jurisprudencia del Cuerpo. El principio de igualdad ante la ley supone tratar igual a los iguales, pero no impide, sino que habilita la aplicación en forma diferencia a quienes están en situaciones diferentes, como ocurre en el caso (Cfme. Sentencias N° 138/2012 y 345/2010, entre otras).
Por lo expuesto, entonces, no se configura violación alguna al principio de igualdad.
X) El tercer planteo de la actora radica en sostener que, tratándose de un llamado convocado para integrar una lista de suplentes, el requisito de la antigüedad mínima, previsto en el art. 13 del Estatuto, debía exigirse en la eventualidad de ser convocado el funcionario para la provisión definitiva del cargo de Licenciado en Enfermería, pero no para participar del concurso ni para conformar la lista de suplentes.
Al respecto, y si n perjuicio de reconocer la opinabilidad del punto, que incluso fuera objeto de interpretaciones distintas dentro del seno del organismo demandado, estima la Corporación que el criterio finalmente adoptado por la Administración es el que se ajusta correcta mente al texto del art. 13 del Estatuto.
En tal sentido, cabe tener presente que el Departamento de Desarrollo y Relaciones Laborales informó en el curso del expediente administrativo que “(…) en oportunidad del período de inscripción definitiva para est e Concurso, nuestro Departamento interpretó que al tratarse de un llamado para conformar una lista de suplentes, el hecho de recibir inscripciones de funcionarios presupuestados no conformaba un acto violatorio del Art. 13° del TOEF” (fs. 144 A.A.).
Ése había sido el criterio inicial del citado Departamento, pero luego de reunirse con el Gerente de División Legal, el órgano mudó su criterio y pasó a entender que el art. 13 del Estatuto “(…) rige de hecho para todo funcionario que se inscriba a cualquier l lamado a Concurso”, esto es, con independencia de que se trate de la provisión definitiva del cargo o de la conformación de una lista de suplentes (fs. 144 y 145 A.A.).
Sobre el punto, huelga recordar que la disposición en examen señala que “Se debe haber permanecido, al menos, cinco años dentro de la clase y sub-clase en la que se ingresara al Banco para que sea viable un cambio a otra clase o sub -clase diferente. (…)”. La norma regula el “ cambio de clase”, esto es, el pasaje de una clase o sub -clase determinada, a otra clase o sub-clase diferente.
Y en tanto la disposición no distingue entre cambios de clase de tipo definitivo o de tipo transitorio, ni entre cambios de clase para ocupar un cargo como titular o para integrar una lista de suplentes, no c orresponde al intérprete realizar tal tipo de disquisiciones, que la norma no efectuó.
Tal como señala en su voto el Ministro Dr. Eduardo VÁZQUEZ CRUZ: “La prohibición incluida en el art. 13 es lo suficientemente amplia en cuanto a su redacción, abarcand o durante el período de cinco años a los cambios de clase y sub -clase, sin hacer distinciones respecto a si los mismos son transitorios o permanentes”.
Al integrar la lista de suplentes para cargos de Licenciado en Enfermería, pertenecientes a la Clase Técnica Universitaria, los funcionarios pasan a formar parte de dicha clase. En otras palabras, ello supone un “cambio de clase”, por lo cual es dable requerir, a quienes pretenden pasarse a la nueva clase, el tiempo mínimo de permanencia en la clase en la que ingresaron al organismo, tal como está previsto en el art. 13 inc. 2° del Estatuto del Funcionario del BSE.
Así lo entiende en su voto el Ministro Dr. Juan P. TOBÍA, cuando expresa: “ El tenor gramatical de la norma es claro y no deja dudas en cuanto a la imposición del requisito que cuestionan las impugnantes, sin apostillas (haber permanecido al menos cinco años en la clase o sub - clase). Es decir, sin hacer distingos de especie alguna, como invocan las actoras, de si se trata de concursos cerrados o abiertos, o si corresponde diferenciar si es en calidad de suplente o no”.
En suma, cabe concluir en la legitimidad del actuar del BSE, en cuanto dispuso excluir de la lista de prelación del concurso a las funcionarias accionantes, en tanto éstas no c umplían con el requisito de haber permanecido un mínimo de cinco años en la clase en la que ingresaron al Banco (Clase Técnica), lo que les impedía integrar la lista de suplentes para el cargo de Licenciado en Enfermería (Clase Técnica Universitaria).
XI) Por último, alegó la actora que resulta de aplicación al presente caso la teoría de los actos propios, desde que en ningún momento se les advirtió a las funcionarias que no podrían acceder al cargo concursado, ni cuando se inscribieron al concurso -invocando la condición de funcionarias en la relación de méritos -, ni al expedirse el Tribunal del Concurso.
De este modo, la promotora hace caudal del accionar errático de la Administración, que con criterios contradictorios entre sí, primero permitió que las actoras se inscribieran al concurso, y solo luego de la conformación del listado de veinte concursantes para desempeñar funciones de suplentes de Licenciado en Enfermería, advirtió la presunta infracción a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto del Funcionario.
Sobre el punto, estima la Sede que si bien es claro que la Administración incurrió en una contradicción en su obrar (pues primeramente inscribió a las actoras en el concurso y luego de realizado éste les indicó que no podían haberse inscripto al mismo), ello no habilita la aplicación en el casus de la teoría de los actos propios, en tanto se trata del ejercicio de una potestad reglada de la Administración, la que debe ceñirse a lo dispuesto en la regla de Derecho, sin quedar vinculado por un eventual actuar ilegítimo anterior.
Es cierto que el art. 13 del Estatuto no había sido plasmado en las bases del concurso y que se había permitido la inscripción de funcionarios que no cumplían con lo previsto en dicha disposición. No obstante, al ser una disposición que integra el Estatuto del Funcionario, resulta incuestionable su aplicación a las actoras, que son funcionarias del BSE desde el año 2009.
En la especie, la Administración enmendó su error inicial antes de designar a los funcionarios gana dores del concurso, actuando así en aplicación de un acto regla que le impedía proceder en sentido diverso.
Fue así que el BSE procedió a dejar sin efecto la primera nómina aprobada por el Tribunal del Concurso, erróneamente conformada -pues incluía a fu ncionarios presupuestados del organismo que no cumplían con los requisitos del art. 13-, y la sustituyó por una nueva nómina que se ajustó a la correcta interpretación de dicha norma, obrando así de conformidad con lo establecido por el artículo 13 del Estatuto del Funcionario.
Tal como ha sostenido reiteradamente el Tribunal: “(…) la teoría del “acto propio” no resulta de aplicación cuando, como sucede en la emergencia, hay una Regla de Derecho positivo que resuelve el caso. La mencionada teoría no puede invocarse con el objetivo de hacer pervivir un antecedente que resulte contrario a Derecho, dado que la Administración no puede quedar vinculada por un precedente contra leggem. En esta línea, el Tribunal ha reconocido el poder -deber que tiene la Administración de revocar los actos administrativos ilegítimos, y ha señalado reiteradamente que no corresponde amparar derechos adquiridos contra leggem (Cfme. Sentencias No. 872/2010, 809/2010, 254/1998 y 214/1998, entre otras) (Cfme. Sentencia N° 275/2015).
Y en similar sentido, ha dicho la Corporación que “(…) la aplicación de la llamada “teoría de los actos propios” o la invocación de los principios como la buena fe, tienen un campo privilegiado de aplicación en el terreno en que, las REGLAS, no establecen c laramente el curso de acción que debe seguir la Administración. En ámbitos en que la Administración actúa en ejercicio de facultades discrecionales, resulta claramente invocable el principio de buena fe; la exigencia de la no contradicción y puede invocars e la llamada “teoría del acto propio”, que se cimienta, en definitiva, en la buena fe. Empero, no sucede lo mismo cuando la Administración obra en ejercicio de facultades REGLADAS. En este último campo, hay que dar prioridad a lo que establecen las REGLAS, antes que auscultar si la Administración actuó de acuerdo a tal o cual principio (parámetros que se convendrá con esta redactora, siempre son más laxos que los de las reglas, por más que estas últimas puedan adolecer de problemas, como la vaguedad o la ambigüedad, propios del lenguaje no formal en que están formuladas) (…)” (Cfme. Sentencia N° 628/2014).
En el casus, la regla de derecho que debe aplicar necesariamente la Administración, es la establecida en el artículo 13 inciso 2° del Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado, no resultando por ello de aplicación la teoría de los actos propios.
En resumen, las actoras, al presentarse al concurso, no tenían más que un interés legítimo a que la Administración obrara dentro de la legalidad, en el ejercicio de sus poderes. Pero no tenían un derecho adquirido a ser designadas por el hecho de haber rendido exitosamente las pruebas del concurso. En la especie, según fuera analizado, la Administración actuó en forma legítima luego de que ree ncausó las actuaciones y ajustó su obrar de conformidad con lo previsto en el art. 13 del Estatuto. Por lo cual, no se advierte violación a un interés directo, personal y legítimo de las promotoras, ni tampoco a un derecho subjetivo.
Por último, resta se ñalar que si existieron otros concursos anteriores en los que no se aplicó estrictamente dicha disposición del Estatuto -tal como fuera alegado por la actora en su demanda, aunque no acreditado -, de todos modos dicho extremo no habilitaría ni mucho menos o bligaría a la Administración a seguir obrando de ese modo, ya que ésta debe ajustar su accionar conforme a Derecho.
En definitiva, cabe concluir que ninguno de los agravios esgrimidos por la parte demandante resulta de recibo, por lo que se irá al recha zo de la pretensión incoada.
Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la demanda de nulidad incoada, y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honora rios profesionales de los abogados de la s partes, actora y demandada en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil); a cada una.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Castro, Dr. Gómez Tedesc hi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr.
Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).