Sentencia Definitiva N° 208/1998

//tevideo, 15 de abril de 1998. Nº 208 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LOUREIRO, LUIS E. con ADMINISTRACION NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad" (Fa. Nº 976/95). RESULTANDO: I) Que con fecha 27 de octubre de 1995 compareció Luis LOUREIRO, Ingeniero Civil, funcionario en el Ente demandado en el cargo de Jefe Regional 2, entablando demanda de nulidad en tiempo y forma contra la Resolución de Directorio Nº 2843/90 de fecha 10/12/90, en virtud de la cual se crea una compensación equivalente a 17 unidades reajustables a quienes desempeñan funciones de Sub-Gerente y Encargados de Despachos de las Sub-Gerencias de diferentes Departamentos, Pro- Secretario General, Sub-Jefe de la Oficina Jurídica y Jefe de Auditoria Interna. Expresa que, el acto en causa no le fue notificado ni publicado en el Diario Oficial. En consecuencia, interpuso con fecha 3/11/94 recurso de revocación y anulación (fs. 5 y 6 de autos), configurándose denegatoria ficta agotando la vía administrativa el 6/9/95. Posteriormente, se le notifica a la accionante la resolución Nº 1782/95, de 26/10/95, en virtud de la cual el Directorio de OSE, al pronunciarse sobre el recurso de revocación, reconoce la inclusión del actor en la compensación de 17 U.R. desde la fecha de la resolución ampliatoria de la que se procesa en autos, Resolución Nº 1808/93 de 29/9/93, en virtud de la cual se dispuso el pago con retroactividad correspondiente a dicha resolución. La parte actora entiende que persiste el agravio ya que la Resolución Nº 1782/95 establece la inclusión en el beneficio previsto por la RD 2843/90 a partir de setiembre de 1993 y no desde la fecha de su dictado en diciembre de 1990. Se agravia respecto de que la omisión de la partida mensual complementaria de sus haberes, perjudica sus derechos funcionales, siendo violatorio del art. 8 de la Constitución. Entiende que, conforme a la motivación del acto en causa, la demandada omitió incluir expresamente en el numeral 2 de la Resolución 2843/90 al compareciente, omisión que a su juicio es ilegal. Solicita la nulidad del acto a efectos de que la Administración demandada modifique su voluntad negativa procediéndose así a reparar el perjuicio que se le ha causado. Que a fs. 25 compareció la demandada estableciendo que el presente accionamiento no puede prosperar por carecer el actor de legitimación, ya que se agravia respecto de que no le concede al actor una partida compensatoria de igual naturaleza e importe a la que se crea. Entiende que la resolución en causa no lo afecta, ni vulnera sus derechos a obtener la compensación que pretende. La nulidad del acto en causa lo único que conllevaría es el decaecimiento del derecho a percibir la misma de los ya indicados beneficiarios y de su propia situación derivada de la misma. Sin perjuicio de lo cual controvierte los argumentos sobre el fondo del asunto. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 30, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 52. IV) Que alegó la parte actora a fs. 53, y teniéndose por bien acusada la rebeldía de la demandada a fs. 58. Fue oído el Sr. Procurador del Estado quien, por Dictamen Nº 278/97 de fs. 59 a 59 v., aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 60) y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que se impugna la Resolución Nº 2843/90, de 10/XII/90, del Directorio de OSE, que dispone el pago de una compensación equivalente a 17 Unidades Reajustables (U.R. 17) a los funcionarios que desempeñan las funciones de Sub-Gerente y Encargados de Despacho de las Sub-Gerencias de diferentes Departamentos, Pro- Secretario General, Sub-Jefe de la Oficina Jurídica y Jefe de Auditoría Interna. Dicha resolución fue ampliada por Resolución Nº 2166/94, de 16/XI/94, por la que se dispuso incluir a quienes desempeñaban funciones de Jefe del Centro de Informática, Jefe del Proyecto de Desarrollo, Jefe de Unidad Laboratorios y Presidente de la Comisión Asesora de Adjudicación de Licitaciones, a partir del 1/XI/94, en el régimen establecido por el Nral. 2º de la Resolución Nº 2843/90, de 10/XII/90. El actor, Ingeniero Civil que ingresó al Organismo demandado el 9/XII/982 en el cargo de Jefe Regional 2, categoría 24-500 puntos; y que fue promovido el 14/3/984 al cargo de Jefe de Oficina Obras Financiadas, categoría 37-560 puntos, se agravia por no haber sido incluido, en la decisión primigenia Nº 2843/90, entre los beneficiarios de la aludida compensación, estimando que por la jerarquía del cargo que ocupaba y de las funciones inherentes al mismo, había sido indebidamente excluido. Sin embargo, al resolver el recurso de Revocación, el Directorio del Organismo demandado, por Resolución Nº 1782/95, de 26/X/95, reconoce la inclusión del accionante, en tanto que Jefe de Proyecto de Desarrollo, en la compensación equivalente a 17 U.R. prevista en el acto en causa, desde la fecha de dictado de la Resolución Nº 1808/93, de 29/IX/93, disponiendo el pago de la retroactividad correspondiente generada (fs. 16/19 de autos). Es obvio, por lo expuesto, que no operó la CESACION DE LA MATERIA PROPIA DE LA CONTIENDA, desde que tal volición no puso fin al agravio del reclamante al no tratarse de una nítida revocación, con efectos "ex tunc" y por razones de legalidad, de la resolución enjuiciada. Y del debate litigioso debe reputarse subsistente en los términos en que quedó el acto primigenio luego de la reforma parcial verificada (arts. 36 y 60, inc. 1º, DL 15.524). Por ello, el Poder Ejecutivo, según Resolución de 9/I/96, se expidió sobre el recurso de Anulación, rechazándolo (fs. 21/22 de autos). En lo atinente estrictamente al mérito y con la acotación mencionada, no existe duda alguna que se impone confirmar el acto enjuiciado, por cuanto se advierte la ocurrencia de un supuesto de ILESIVIDAD de dicho acto, de lo que se deriva, naturalmente, la FALTA DE "LEGITIMATIO AD CAUSAM" del accionante. Que, en efecto al aprobar compensaciones para otros funcionarios, el acto que se procesa no afectaba un derecho o un interés directo, personal y legítimo del pretensor, por cuya virtud su anulación de ningún modo remediaría el invocado perjuicio, afectando sí, en cambio, indebidamente desde el punto de vista técnico, a los funcionarios beneficiados por tal volición y cuya inclusión en la nómina respectiva no cuestiona aquél. La Corporación tiene jurisprudencia firme al respecto. El agravio que en concreto articula el accionante es no haber sido incluido en la nómina de destinatarios de la compensación referida y, en este sentido, como viene de expresarse, el acto en causa no es susceptible, en estricto rigor técnico, de ser anulado, toda vez que no ocasiona una lesión actual a un derecho o a un interés directo, personal y legítimo (arts. 309 Constitución; y 38 y 49 DL 15.524). Y ello, por cuanto la pretensa ilegalidad del acto impugnado no radicaría, meramente, en aquello que el mismo cuestiona, sino en lo que, a su entender, la falta, por lo que no puede provocarle lesión alguna. Así encuadrada la cuestión, el accionante, ante la omisión que le agravia, debió haber ocurrido directamente a la vía de la PETICION (arts. 30 y 318 Constitución; y 8º Ley 15.869), reclamando la compensación que estimaba le correspondía percibir, provocando de tal manera un acto de la Administración que, de serle adverso, tendría eventualmente la aptitud lesiva requerida para el accionamiento en sede anulatoria jurisdiccional (Sentencias 1143/90, 1260/93, entre muchas otras). El actor, desde otra perspectiva pero dentro del mismo enfoque de la cuestión, no se agravia por las compensaciones equivalentes a U.R. 17 dispuestas por la Resolución 2843/90, sino por el hecho de no haber sido él incluido en dicho beneficio, reputando su exclusión como ilegítima e injusta en virtud de las razones que expone "in extenso". Pero ello justamente demuestra que el acto impugnado no ha creado la situación jurídica subjetiva efectiva y directamente lesiva o dañosa de los derechos o intereses que ostentaría, condición indispensable para la obtención de una decisión de mérito favorable (Sentencias 505, de 19/IX/988; 398, de 10/VIII/988; 371, de 28/IV/93, etc.). Y, adhiriendo el Cuerpo a la posición del Dr. Héctor GIORGI, ha sostenido de manera reiterada que es PRESUPUESTO DE FUNDABILIDAD de la PRETENSION ANULATORIA o, dicho de otro modo, requisito para el dictado de una sentencia de mérito estimatoria de una pretensión de esa índole o naturaleza, la justificación de una lesión o violación de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, erigida en consecuencia inexorable del acto impugnado (relación causal) (Sentencia 64/89, de 1/III/989) (GIORGI: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, pág. 68, 139/141, etc.). En consecuencia, no interesa indagar si tales compensaciones son o no violatorias del principio constitucional de Igualdad (art. 8º), como postula el actor, porque la ILESIVIDAD del acto que impugna le acarrea su falta de legitimación para accionar, presupuesto de toda sentencia sobre el fondo. Por los expresados fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Víctor Hugo Bermúdez (Redactor), Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).